TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 12 de Junio de 2006
DECISIÓN N° 041-06-A.-
JUEZ PONENTE: ÁNGEL ZERPA APONTE
CAUSA N° SA-5-06-1903

Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia del Recurso de Revisión interpuesto por el abogado HUGO DE LELLIS, defensor del penado YOEL ALVAREZ MONTILLA, V-14.196.253. Así, en el recurso se lee que se pretende la revisión de:

a) La Sentencia publicada el 3-8-04 por el Juzgado 26º de Juicio de este Circuito mediante la cual lo condenó a 22 años y 6 meses de presidio por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el Artículo 408, Numeral 1 del Código Penal de entonces; sentencia en la que también fue condenado el penado Joseph Zambrano, V- 16.526.834, a cumplir la pena de 7 años y 6 meses de presidio como cómplice en la comisión de ese delito, en atención al Artículo 84 Ejusdem, condenados éstos a los que se les sancionó también con las penas accesorias contenidas en el Artículo 13 de la Ley Penal Sustantiva Venezolana;

b) Ahora bien, en el citado recurso también se lee que con él se pretende “…sea reformada la decisión de fecha 16 de Enero de los corrientes, mediante la cual se hizo el computo definitivo de las condenas que pesan sobre mi defendido, que evidentemente vulneran lo establecido en la norma constitucional, antes señalada”, refiriéndose entonces al Auto del 16-1-06 publicado por el Juzgado Accidental 13º de Ejecución de este Circuito a través del cual se le acumuló a Álvarez, la pena de la recurrida, con la de la sentencia condenatoria que en su contra y en contra de otro penado, Elvis Trejo, V- 14.299.060, les dictó el Juzgado 5º de Juicio Unipersonal de este Circuito, el 14-3-02, POR 5 AÑOS Y 4 MESES DE PRESIDIO, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el Artículo 460 en relación con los Artículos 80 en su Segundo Aparte y 82, del Código Penal de entonces, “…para una pena definitiva a cumplir de VEINTISES (26) AÑOS Y VENTE (sic) (20) DIAS DE PRESIDIO”… para Álvarez.

Así, se solicitaron las actuaciones originales de la causa, las cuales fueron remitidas a este Tribunal, el 9-6-06.

Así, en atención al Artículo 438, el Encabezamiento del Artículo 474 en concatenación con el Numeral 6 del Artículo 470, el Numeral 1 del Artículo 471 y el Último Aparte del Artículo 456, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir de la manera siguiente:

I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

PENADOS POR LA SENTENCIA PUBLICADA EL 3-8-04:

El apelante: YOEL ÁLVAREZ, venezolano de Caracas, del 1-9-79, de 26 años, soltero para el momento de la recurrida, residenciado en la Primera Entrada de Carapita, Sector El Progreso, Casa S/N, de esta Ciudad, V-14.196.253.

Joseph Zambrano, venezolano de Caracas, del 2-11-82, de 24 años, soltero en la época de la recurrida, residenciado en la Casa Nº 200 de Altavista, Gato negro, Catia, de esta Ciudad, V-16.526.834.

PENADOS POR LA SENTENCIA PUBLICADA EL 14-3-02:

Yoel Alvarez, venezolano, natural de Caracas, donde nació en fecha 01 de Septiembre de 1979, de 26 años de edad, Soltero, Obrero, residenciado en primera entrada de Carapita, sector El Progreso, Casa S/N, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.196.253. y Elvis Trejo: Venezolano de Caracas, del 29-8-79, de 24 años, soltero para el momento de ser condenado, residenciado en el Nº 6-36 de la Calle Real El Progreso, V-14.299.060.

FISCALÍA : La 80º a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencia.

DEFENSA: DE LELLIS.

II.- LA PENALIDAD EN LA SENTENCIA DE 2004.-

“…El delito imputado al acusado JOEL ENRIQUE MONTILLA ES EL DE homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal con la agravante contenida en el artículo 100 ejusdem. En tal sentido, el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, contempla una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) años de presidio, siendo su término medio VEINTE (20) AÑOS, conforme a lo establecido en el artículo 37 ibidem. Ahora bien, por cuanto el referido ciudadano fue condenado a cumplir la pena de cinco (05) años y cuatro (04) meses de presidio por encontrarse incurso en al comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal en relación con el artículo 80 segundo aparte y 82 ejusdem, conforme a las actuaciones remitidas a este despacho por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, Razón por la cual es mismo es considerado reincidente y conforme a lo establecido en el artículo 100 del Código Penal debe ser castigado por el delito aquí señalado con la pena comprendida entre el término medio y el máximun de la pena antes descrita, es decir de VEINTE (20) a VEINTICINCO (25) AÑOS, siendo el término medio de estos dos límites, VEINTIDÓS (22) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, lo cual corresponde a la pena que en definitiva deberá cumplir este ciudadano por la comisión del delito aquí señalado”…
“Por otra parte el delito imputado al acusado JOSEPH MICHELL ZAMBRANO, es el del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º, en relación con el artículo 84, ambos del Código Penal. En tal sentido, el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, contempla una pena de QUINCE (15) a VEINTICINCO (25) años de presidio, siendo su término medio VEINTE (20) AÑOS, conforme a lo establecido en el artículo 37 Ibídem. Ahora bien, en virtud de que este ciudadano no posee antecedentes penales, estima este Tribunal que es procedente aplicar la atenuante contenida en el ordinal 4º del artículo 74 del citado código, razon por la cual considera que debe aplicarse la pena en su limite inferior, es decir QUINCE (15) AÑOS. Ahora bien, por cuanto este ciudadano es considerado complice del delito antes señalado, debe aplicarse la pena antes descrita rebajada por mitad, resultando en definitiva la pena de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, que deberá cumplir”…

III. LA PENALIDAD EN LA SENTENCIA DE 2002.

“…El delito de ROBO AGRAVADO, prevé una pena de…PRESIDIO…tomando en cuenta que los hechos fueron cometidos en GRADO DE FRUSTRACION, de conformidad con el artículo 82 del código penal, la pena resulta ser de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, pena que en definitiva deberá cumplir los acusados”…,

refiriéndose a Álvarez y a Trejo.

III. LA ACUMULACION EN EL AUTO DE 2006.-

“Visto el auto que antecede mediante el cual se ordena la acumulación de las causas seguidas al penado YOEL ENRIQUE ÁLVAREZ…por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 460 (hoy 458) en relación con el artículo 80 segundo aparte y 82 todos del Código Penal; y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 (hoy, 406) ordinal 1º del Código Penal; este Juzgado Accidental actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 479 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, procede a la acumulación de las causas y en consecuencia se procede a practicar el cómputo definitivo de las penas según prevé el artículo 482 ejusdem, para lo cual OBSERVA:
(…)
Dispone el Artículo 86 del Código Penal…Asimismo el artículo 97 ejusdem establece”…
“De la aplicación de dichas normas se concluye que la pena de mayor entidad impuesta por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, se deberá adicionar las dos terceras partes de la condena impuesta por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, equivalentes a TRES (03) AÑOS, SEIS (06) MESES Y VEINTE (20) DIAS, para una pena definitiva a cumplir de VEINTISEIS (26) AÑOS Y VENTE (sic) (20) DIAS DE PRESIDIO”…

IV.- EL RECURSO Y SU CONTESTACION.-

“…mi defendido fue condenado en fecha 03-08-2.004, por el juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial a cumplir la pena de Veintidós (22) años y Seis (6) meses de presidio como autor responsable en la comisión del delito de Homicidio Calificado, por motivos fútiles e innobles tipificado y sancionado en el artículo 408 ordinal primero del Código Penal antes de la actual reforma.
Así las cosas, es menester señalar que el referido artículo 408 del Código Penal preveía para este tipo de delito una sanción de quince (15) a veinticinco (25) años de presidio, y resulta que con la reforma de fecha trece (13) de Abril de 2.005, según gaceta oficial número 5768 extraordinario, este mismo tipo penal ahora previsto en el artículo 406 señala una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión.
En este orden de ideas esta representación considera que la sentencia dictada en contra del encausado merece una estricta revisión de conformidad con lo establecido en la carta política, la cual consagra en el artículo 24 lo siguiente”…
(…)
“Para concluir esta defensa solicita con el presente recurso de revisión se haga las rebajas de pena tal y como lo consagra el legislador patrio tomando el consideración lo establecido en el artículo 37 del Código sustantivo penal, y por ende sea reformada la decisión de fecha 16 de Enero de los corrientes, mediante la cual se hizo el cómputo definitivo de las condenas que pesan sobre mi defendido, que evidentemente vulneran lo establecido en la norma constitucional, antes señalada”. (Resaltado de la Sala),
recurso éste que fue contestado por el Ministerio Público así…

“…solicito muy respetuosamente, a la honorable Corte…emita un fallo ajustando las penas por las cuales fue condenado el penado en estudio, en el quantum y en la especie, con estricta obediencia a la ley y al derecho que mejor corresponda”…

V.-CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.-

En materia penal, uno de los problemas de sucesión de leyes proviene de cuando se modifica el tratamiento penal de un hecho considerado como punible en la legislación anterior, hipótesis que es denominada por la doctrina como ley penal modificativa, hipótesis que trastoca la regla general, el principio de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en rigor, dentro de la máxima tempus regit actum: la ley sólo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia.

Esto, en Venezuela, tiene tradición normativa, no solo en las diferentes constituciones que nos han regido, sino propiamente en el Código Penal, en el actual, en su Artículo 2, ampliado así el principio de legalidad con la formulación nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenale. Así, en nuestro ordenamiento se establece la excepción al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea mas favorable al reo, conforme, ciertamente como lo arguyen tanto el recurrente como el Fiscal contestante, en la parte inicial del Encabezamiento del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el citado Artículo 2 del Código Penal.

Ahora bien, como lo señala el actual Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de la República Bolivariana de Venezuela, Ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Ex Director del Instituto de Ciencias Penales de la misma Universidad y Doctor en Derecho de la Universidad Católica “Andrés Bello”, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su Última Edición de su ya clásico Derecho Penal Venezolano (2006, 58)...

“...La valoración de una disposición o ley como más favorable para el reo ofrece no pocas dificultades para el interprete”
“...en conjunto, debe tenerse como más favorable aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve a un resultado más favorable para el reo...y atender, como apunta Antolisei, no sólo a la duración y especie de la pena, sino también a las penas accesorias, a las circunstancias agravantes y atenuantes, a la calificación del hecho, a las causas de extinción del delito y de la pena, a los beneficios que pueden ser concedidos al reo”... (Resaltado de la Sala).

Pero la recomendación más favorable que le hace Arteaga a ese eventual interprete es que...

“...como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar la que considere más favorable”...

Ahora bien, esta visión sustantiva del asunto no deja de lado el aspecto procesal del mismo, y sobre todo frente a un instituto adjetivo de primer orden como lo es la cosa juzgada. Frente a tal efecto, es decir, la revisión de sentencia condenatoria firme que se purga, por efecto de ley penal más benévola, otro gran maestro del Derecho Penal Venezolano, precisamente maestro de Arteaga Sánchez, el Dr. Tulio Chiossone, en su Última Edición en vida de su Manual de Derecho Penal Venezolano (1992, 37), es radical en el sentido que, en esos casos...

“...la cosa juzgada, aunque con fuerza de ley, tiene que desaparecer, dar prelación a las leyes constitucionales. Supongamos que un individuo condenado a presidio por sentencia firme, esté cumpliendo su condena. Pero el legislador sanciona un nuevo código y se suprime precisamente la pena a que está condenado aquel individuo. Entonces procede la revisión de la sentencia”...

Ahora bien, el mecanismo procesal para propiciar tal excepcional mecanismo de retroactividad de ley penal más benévola (o en sentido contrario, menos punitiva, toda vez que, más que un eufemismo, sería una ironía, considerar para el penado, que la ley que lo penaliza, sea para él benevola), es precisamente el recurso de revisión, cuya causal expresa, conforme a una de las hipótesis contemplada en el Numeral 6 del Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, es...

“Cuando se promulgue una ley penal que...disminuya la pena establecida”... .

Esta, ciertamente, le posibilita a la defensa interponer dicho recurso en atención al Artículo 471 ejusdem.

Frente a este recurso, su condición extraordinaria descansa en que, a través de él, se permite desvirtuar o anular la fuerza de cosa juzgada que han alcanzado ciertas sentencias y de acuerdo a la Sentencia 208 del 30-4-02 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia...

“...como señala el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, la revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado; es decir, su aplicación procede ex proceso”... ,

ratificándose en la Sentencia 238 del 14-5-02 del mismo año y Sala que...

“...el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento...sostiene sin equívocos que el recurso de revisión procede únicamente al favor del imputado; y el artículo 471 ejusdem...no legitima para interponerlo a la víctima, ni a quien represente sus derechos e intereses”...,

y a través de la Sentencia Nº 582 de la citada Sala, del 10-7-01, se precisó que...

“...dicho recurso jamás contempla la posibilidad de ser ejercido por la parte querellante.
“De considerar la parte acusadora que le han sido violados derechos constitucionales; y la no existencia en el Código Orgánico Procesal Penal de recurso alguno que solvente tal infracción a sus garantías, ello eventualmente sería materia de un Recurso de Amparo ante la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia”...

Por otra parte, tal como ilustrativamente se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, el 16-12-1999, ...

“...La revisión, en cambio, pretende la reparación de injusticias a partir de la demostración de una realidad histórica diferente a la del proceso y únicamente dentro del marco de la invocación precisado por las causales establecidas en la ley”...

Ahora bien, habida cuenta que, conforme se dijo, una de las causales para la revisión es la descriminalización de un supuesto de hecho hasta ahora típico cuando se “...disminuya la pena establecida”..., esta Sala encuentra particularmente interesente reflexionar sobre una eventual hipótesis para revisar sentencias penales definitivamente firme, cuando el origen de los supuestos contenidos en el citado Numeral 6 del Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal no es de fuente legislativa, ergo, de derecho positivo, estatuido, sino de un origen jurisprudencial vinculante, técnicamente un “precedente”, a tenor de lo establecido en el Artículo 335 y el Numeral 10 del Artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que atañe a la jurisprudencia vinculante que proviene de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de despenalización o de disminución de pena.

Esta Sala reflexiona que, sin desmedro del Principio de Reserva Legal, el cual, inclusive, debe respetar la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal -y no solamente circunscrito a las hipótesis de nulidad parcial o total de leyes decidido por dicha Sala-, en los otros supuestos de interpretación vinculante sin nulidad de ley, que sean mas favorables al reo, también se debe propiciar la interposición de la revisión penal, a tenor de la instrucción que se deriva de la parte in fine del Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

“...Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”,

y, precisamente, son “...normas y principios constitucionales”..., los relativos al principio de legalidad sustantiva y su vigencia conforme a los Artículo 24 y 49,6 del Texto Magno y los que, conforme al Encabezamiento del Artículo 21 de dicha Constitución, exige que “Todas las personas son iguales ante la ley”..., siendo consecuencia de ello lo establecido en el Numeral 2 de dicha Norma en cuanto a que dicha instruida igualdad debe ser “...real y efectiva” . Así, no es que solamente seamos iguales ante la ley, sino que el dictado de esa Ley por parte de los órganos jurisdicciones como tutelantes de nuestros derechos, debe ser en una situación de igualdad entre iguales. Frente a ello, es ilustrativo transcribir la Sentencia del 18-10-1995 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, en el que se interpretó en aquel país que...

“...el cambio favorable de la jurisprudencia acerca del criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, ha de considerarse...que la jurisprudencia innovadora debe ser obra de la Corte Suprema de Justicia...pues como máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria tiene la función unificadora de la jurisprudencia...y si esta llegare a cambiar modificando radicalmente el criterio jurídico determinante de una condena, apenas si es justo que en salvaguarda del derecho de igualdad de los efectos favorables de la interpretación ex novo se hagan extensivos a quienes sufrieron el rigor de la concepción jurídica revaluada por la nueva hermenéutica.
(...)
“El cambio de criterio jurídico válido para la estructuración del motivo de revisión es aquel que provenga de la Corte Suprema de Justicia; ello por cuanto en su especialidad...es la máxima autoridad judicial y sus pronunciamientos son unívocos, lo que no necesariamente sucede al nivel de tribunales superiores o juzgados.
(...)
“Encontramos entonces una clara concordancia entre una de las finalidades de la casación -unificación de la jurisprudencia- y que el mismo contenido de las decisiones se convierta en un interpretativo en la actividad jurisdiccional, que toma primordial trascendencia en cuanto a que como causal de revisión el cambio de jurisprudencia tuvo como fundamento la condena para llegar a remover la cosa juzgada”
“...basta que la sentencia condenatoria tenga como sustento una tesis imperante en los estrados judiciales en el momento de su proferimiento. Lo trascendente...se encuentra en la modificación jurisprudencial efectuada por el tribunal de casación, surgida con posterioridad al fallo atacado, a través de un pronunciamiento”...

Ahora bien, frente al caso que nos ocupa, la procedencia de la causal invocada por el recurrente se muestra obvia: ciertamente, el impugnante recurrió a favor del penado Álvarez y a éste le procede el cambio del quantum de la pena por la que fue condenado en 2004, así como le procede el cambio de las especies de pena por las que fue condenado tanto en 2002 como en 2004, porque si en ese último año se encontró procedente que se le penare por un quantum de pena que tenía como referencia base de calculo el termino medio de la pena de presidio por el delito de homicidio calificado desde el cual se aumentó la sanción en un determinado porcentaje, hoy, en Junio de 2006, dicho termino medio y especie de pena para los que sean responsables por ese delito, en atención al Numeral 1 del Artículo 406 del vigente Código Penal, es distinto al de 2004, porque hoy es de 17 años y 6 meses de prisión.

Así, conforme al Numeral 6 del Artículo 49 de la Constitución, el Principio de Legalidad Sustantiva impone que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos”..., y de aquí se deriva que dicha “sanción” por el acto u omisión, ergo, el quantum y el tipo de sanción, también deben ser previamente establecidas como imposición de legalidad, porque mal podría condenarse a alguien a un monto y especie de pena que no sean las previstas normativamente. Por ello, objetivamente, hoy, Álvarez Montilla está siendo sancionado con especies de pena que habiendo estado vigentes en 2002 y en 2004, respectivamente, no son las vigentes ni para el homicidio calificado por el que se le consideró responsable, ni para el robo agravado frustrado, por el que igualmente se le penó.

De ahí que conforme a la parte inicial del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de orden público constitucional que esta Sala imponga, de una vez, tanto la retroactividad del Numeral 1 del Artículo 406, como el Artículo 458, ambos del vigente Código Penal, el primero en lo que atañe al monto de la pena y los dos también en lo que atañe a la especie de pena, manteniéndose el criterio de la primera de las revisadas en lo que atañe al porcentaje del termino medio aumentable desde aquel termino, por efecto de la aplicación del Articulo 100 del Código Penal en lo que atañe a Álvarez.

Por ello es que para todos los delitos por los que fue condenado Álvarez, se impone esta revisión por lo que se procurará mantener en el siguiente componente de la motiva la misma redacción de la revisada:

a) Al penado JOEL ENRIQUE ÁLVAREZ MONTILLA, V-14.196.253, se le impuso una pena por el delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, hoy previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del vigente Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 100 Ejusdem. En tal sentido, dicho ilícito contempla hoy una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) años de prisión, siendo su término medio 17 AÑOS Y SEIS MESES, conforme a lo establecido en el artículo 37 ibidem. Ahora bien, por cuanto el referido ciudadano fue condenado a cumplir la pena de 5 años y 4 meses, que ahora será de prisión, por encontrarse incurso en la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto hoy en el artículo 458 del Código Penal en relación con el artículo 80 segundo aparte y 82 ejusdem, razón por la cual el mismo es considerado reincidente y conforme a lo establecido en el artículo 100 del Código Penal debe ser castigado por el delito aquí señalado con la pena comprendida entre el término medio y el máximo de la pena antes descrita, es decir de 17 años y 6 meses, a 20 años de prisión, siendo que en la revisada se escogió el criterio del medio entre estos dos limites, es decir, entre el termino medio y el limite superior de la pena por homicidio calificado, media ésta que ahora, en 2006, corresponde a la pena de 18 años y 11 meses de prisión, esta será la pena que en definitiva deberá cumplir Álvarez por el delito de homicidio calificado.

b) Por otra parte, se evidencia que en la revisada de 2004 se le impuso al acusado JOSEPH MICHELL ZAMBRANO, V-16.526.834, pena como cómplice del referido HOMICIDIO CALIFICADO sancionado hoy en el Artículo 406 Ordinal 1 del vigente Código Penal, en relación con el Artículo 84, ambos del Código Penal. En tal sentido, dicho Artículo 406, Ordinal 1 del actual Código Penal, mantiene un límite inferior de pena de 15 años, pero ahora de prisión. Ahora bien, en la revisada se tomó en cuenta que el penado no poseía antecedentes penales, por lo que estimó el Juzgado de la recurrida que era procedente aplicar la atenuante contenida en el vigente Ordinal 4 del Artículo 74 del Código Penal, razón por la cual este Juzgado considera que debe mantenerse dicho quantum de la pena en su limite inferior, es decir 15 AÑOS, pero ahora de prisión. Ahora bien, por cuanto este penado fue considerado cómplice del delito antes señalado, debe aplicarse la pena antes descrita rebajada por mitad, resultando en definitiva la pena de 7 AÑOS y 6 MESES DE PRISION, más las accesorias respectivas para esa especie de pena, en atención al Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, como se relacionó arriba, Álvarez también está purgando pena por otro delito por lo que a tal efecto el citado Juzgado de Ejecución le acumuló las penas, para un total de 26 años y 20 días de presidio, auto de acumulación éste que, como efecto de la revisada y por petitorio del recurrente, también ha de ser considerado por esta Sala. En tal sentido, y dada la variación de la especie de pena por los dos delitos a los que se le condenó en 2002 y en 2004, las pautas del concurso real de delitos, instruidas por el Artículo 88 del Código Penal se impone. Así, la trascripción parcial de dicha norma es la siguiente:

“Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”

Frente a lo anterior, la sanción por el otro delito por el que Álvarez purga pena, robo agravado en grado de frustración, en la revisada fue de 5 años y 4 meses, que ahora, en atención a la especie de pena por tal delito, conforme al Artículo 458 del vigente Código Penal, será de prisión. Y ASI SE REVISA.-

Así, de acuerdo al trascrito Articulo 88 del Código Penal, objetivamente, las reglas del concurso real de delitos establecidas en nuestra ley penal sustantiva pauta que habiendo un penado cometido diferentes delitos con la misma especie de pena, se impone la aplicación integra de la “...pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro”... . Así, el doctrinario patrio, Hernando Grisanti A., en sus Lecciones de Derecho Penal (Parte General), 14º Ed., concluye la consecuencia jurídica de dicho concurso real...

“Se aplica al sujeto activo, íntegramente la pena más severa y parcialmente la pena menos severa, tras la conversión indispensable”...

De allí que por expresa disposición del citado Artículo 88 del Código Penal, en su texto se percibe la constante comparación entre las penas cuantitativamente más extrema que las otras.

Ahora bien, el hecho que el legislador penal venezolano, en la última reforma del Código Penal, le haya asignado una especie de pena, prisión, a delitos como el homicidio calificado y el robo agravado, frente a la anterior especie de pena, presidio (vale decir que esta comporta 3 penas accesorias frente a las 2 correspondientes a la pena de prisión, conforme a los Artículos 13 y 16 del Código Penal; y la especie de pena del presidio no contempla una prescripción de pena expresa en base al Artículo 112 ejusdem), no es una circunstancia que excluya la aplicación del citado Artículo 88 de la Ley Penal Sustantiva Venezolana, cuyo texto no permite una interpretación distinta a la de entender que la pena que atraerá a las demás, es la “...correspondiente al mas grave”..., siendo que la posibilidad de discernir entre cual de los quantums prisionables correspondientes a diferentes delitos con este mismo tipo de pena, es la única que obligará al interprete a encontrar como sanción de atracción la correspondiente “...al delito más grave”..., toda vez que dicha asignación de pena es una atribución de poder público por el legislador, en base, entre otra normativa, al Numeral 32 del Artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es, de acuerdo al maestro Tulio Chiossone, que...

“...todas las penas de menor entidad se unifican o convierten...pero siempre con el aumento de una cuota parte de la suma de todas. Para la unificación o conversión de las penas menores... el legislador fija la tasa que debe tener en cuenta el juez que hace la aplicación”... (Manual de Derecho Penal Venezolano, 187)

Y la escogencia que asumió el legislador para atribuir un tipo de pena no es baladí, de poca importancia, ya que si seguimos la clásica doctrina, para el legislador delito es, no la acción, sino la valoración jurídica de esa acción. Verbigracia, la especie y tiempo de pena que entendió justa para determinada conducta ilícita.

Y es que la naturaleza de las penas, tiene un orden establecido por el propio legislador, una jerarquía, lo que se percibe, de entrada, en la ubicación numérica del catalogo de ellas en el Artículo 9 del Código Penal, en el que la prisión sigue a la sanción encabezadora del presidio.

La anterior interpretación, a entender de esta Sala, es prístina e univoca a partir del propio texto de la norma, pero en todo caso, es una imposición constitucional, el llamado Principio de Favorabilidad contemplado en el Único Aparte del Artículo 24 Constitucional...

“Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”,

Principio éste al que se le adiciona el Procesal de la No Reforma en Perjuicio, instruido en el Encabezamiento del Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal que impone la pauta de que...

“Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio”... .

En efecto, si todas las partes en el proceso aceptaron la validez de la decisión de acumulación de pena del 16-1-06 sobre la base de ser esta una acumulación hecha en fase de ejecución en acatamiento al Numeral 2 del Artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, que tuvo como instrucción rectora entonces, el Artículo 86 del Código Penal porque entonces las penas provenientes de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra Álvarez eran de presidio, hoy, cuando los homicidas calificados son sancionados con prisión y los perpetradores de robos agravados son también penados con prisión, deberá el juzgador mantener el mismo respeto al articulado del Código Penal para acumular. Y éste exige que la acumulación frente a especies de pena homogéneas, prisión, deberá realizarse conforme al consabido Artículo 88 de la Ley Penal Sustantiva con su mandato que el delito cuya pena de mayor quantum absorbe al de menor monto.

Es lo que la doctrina y la jurisprudencia, nacional y extranjera, ha denominado “la unificación de penas en virtud del concurso real retrospectivo”, es decir, que cuando la llamada “Unidad del proceso”, exigida, entre otras normas, en el Artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, no se llevó a cabo -y como lo estableció la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Costarricense en su Sentencia Nº 533-98, del 3-2-98-, por...
“...a) por no haberse dispuesto la acumulación, al considerarse ésta perjudicial por ocasionar retardos para que algunas causas ya listas accedan al juicio; b) no obstante haberse dispuesto la acumulación, haber tenido que disponer la separación de unas causas por presentarse situaciones independientes que dificultaban su tramitación, retardando o dificultándose su continuación, de modo que constituían igualmente un obstáculo para que las demás accedieran a juicio, «separación» que no afecta la competencia del mismo Tribunal para conocer de las restantes causas, órgano que debe unificar las penas al dictar la última sentencia; c) también puede darse la diversidad de pronunciamientos por diversos Tribunales, respecto de hechos que debieron juzgarse en forma unificada, por desconocimiento o descoordinación, situación que no puede entenderse en detrimento de la aplicación de las reglas del concurso material, de modo que el Tribunal que dicte la última sentencia deberá proceder a unificar las penas, según los términos...del Código Penal y...del Código Procesal Penal; d) tratarse delitos de competencia especial y en consecuencia, no poder disponer su conocimiento por Tribunal distinto del dispuesto legalmente”...,

en todos estos casos, siempre subsiste la existencia de los requisitos del concurso real, de modo que se debe proceder a unificar las penas, no pudiéndose en ningún caso sobrepasar el límite constitucional de imposición de pena, instrumentalizada también en el Artículo 94 del Código Penal .

Así, para esta unificación, en consecuencia, no tiene relevancia el hecho de que se aplique de una vez en un único juicio, o que deba ser aplicada por un último Tribunal, en caso de juzgamiento por diferentes Tribunales, porque resultan de aplicación las reglas del concurso real. Este último supuesto, el de juzgamiento separado por distintos tribunales y la unificación de las penas por el último, es lo que permite el surgimiento del concurso real retrospectivo, que se da efectivamente cuando se han juzgado en forma separada acciones que integran el concurso real, según se ha definido supra, y en cuya penalidad es necesario proceder a la aplicación de las reglas contempladas en los Artículos del 86 al 97 del Código Penal.
"...El concurso material retrospectivo existe cuando, habiendo sido juzgados varios delitos atribuidos a un mismo agente en procesos diferentes, es necesario aplicar... El concurso material retrospectivo existe pues, para corregir los defectos en cuanto a penalidad y monto de la misma, que puedan derivarse del juzgamiento separado de acciones que integraban entre sí el concurso real, de manera que aplicando retroactivamente las reglas que rigen su penalidad, puedan unificarse todas las penas impuestas”..." (Sentencia Nº 3193-95, del 20-6-1995, del citado Alto Tribunal Costarricense)

Es, entonces, una forma de corregir, con efectos retroactivos, la penalidad de hechos integrantes del concurso real que fueron juzgados por distintos tribunales, no obstante suponerse que debieron ser objeto de un único pronunciamiento. Ajustándonos así a la legislación procesal penal debe resolverse sobre las incidencias en materia de penas, e inclusive respecto del descuento a aplicarse, según el Código Penal, porque las penas han sido unificadas, han sido convertidas por imperio de ley en una sola, aunque hayan sido dictadas por tribunales diferentes.

En relación a la manera en que ha de imponerse la pena en caso de concurso real, el legislador estableció un sistema diferenciado por la naturaleza de la sanción. Cuando las penas a aplicarse son penas privativas de la libertad, adoptó entonces el llamado principio de la absorción: El juez impondrá la especie de pena más grave, y tendrá en cuenta las demás para aumentarla, asumiendo que el legislador hizo un adecuado trabajo de sistematización en la adopción de penas por los diferentes hechos ilícitos que es deber de Estado sancionar. Y si son varios los delitos de la misma especie y de otras, primero se aplicará íntegramente el tiempo de pena de la especie mayor correspondiente al delito más grave y después la cuota parte correspondiente a los otros delitos de esa misma especie, del más grave al menor; y luego los de las otras especies, en base a la jerarquía de ubicación del citado Artículo 9 del Código Penal y a una cuota que surge de una normada regla de conversión.
Es por lo que habiéndose dictado el 16-1-06 el Auto del Juzgado Accidental 3º de Ejecución de este Circuito, en el que se acumularon las penas impuestas a Yoel Álvarez, éste se revoca. Así, en base al Artículo 88 del Código Penal, se toma en cuenta que el penado es culpable de varios delitos, uno de ellos, el condenado en 2004, ahora por 18 años y 11 meses de prisión por el delito de homicidio calificado previsto en el Numeral 1 del Artículo 406 del vigente Código Penal, así como a las accesorias de Ley, de conformidad con el Artículo 13 del Código Penal. Razón por la cual acuerda la Sala que a esta pena se le aumentará la mitad del tiempo correspondiente a la pena del robo agravado frustrado por el que fue condenado en 2002, mitad del tiempo este que es 2 años y 8 meses de prisión, resultando entonces una pena total acumulada de 21 años y 7 meses de prisión. Y ASI SE DECIDE.-

Asimismo, y en atención al Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplica también el efecto extensivo de esta decisión con respecto al co-penado en 2002, Elvis Trejo, V-4.299.060, por lo que se le impone una pena de 5 años y 4 meses de prisión por ser responsable de la comisión del delito de robo agravado en grado de frustración, previsto en lo que atañe a la especie de pena en el Artículo 458 del vigente Código Penal, en relación con el Artículo 80, Segundo Aparte y 82 Ejusdem, más las penas accesorias correspondientes a esa especie de pena.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

a) Declara Con Lugar el Recurso de Revisión interpuesto por el abogado HUGO DE LELLIS, defensor del penado YOEL ALVAREZ MONTILLA, V-14.196.253, contra la Sentencia del 3-8-04 publicada por el Juzgado 26º de Juicio de este Circuito mediante la cual lo condenó por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto hoy en el Artículo 406, Numeral 1 del Código Penal, sentencia en la que también fue condenado el penado Joseph Zambrano, V- 16.526.834, a cumplir la pena de 7 años y 6 meses como cómplice en la comisión de ese delito;

b) REVOCA el Auto de Acumulación del 16-1-06, publicado por el Juzgado Accidental 13º de Ejecución de este Circuito, mediante el cual se hizo el computo definitivo de las condenas que pesan sobre Álvarez, a través del cual se le acumuló la pena de la revisada con la de la sentencia condenatoria que en su contra y en contra de otro penado, Elvis Trejo, V- 14.299.060, les dictó el Juzgado 5º de Juicio Unipersonal de este Circuito, el 14-3-02, POR 5 AÑOS Y 4 MESES DE PRESIDIO, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el Artículo 460 en relación con los Artículos 80 en su Segundo Aparte y 82, del Código Penal de entonces;

c) Como efecto de lo pedido por el recurrente con respecto al punto anterior, REVISA la decisión del Juzgado 5º de Juicio Unipersonal de este Circuito del 14-3-02, por lo cual se le impone a Álvarez y al penado Elvis Trejo, en atención al Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena de 5 AÑOS Y 4 MESES DE PRISION, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el Artículo 458 en relación con los Artículos 80 en su Segundo Aparte y 82, del vigente Código Penal;

d) Como efecto de lo decidido en “a)” al penado JOEL ENRIQUE ÁLVAREZ MONTILLA, V-14.196.253, le impone una pena por el delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, hoy previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del vigente Código Penal, con la agravante contenida en el artículo 100 Ejusdem, de 18 años y 11 meses de prisión, que será la pena impuesta a Álvarez por el delito de homicidio calificado;

e) Impone al sancionado JOSEPH MICHELL ZAMBRANO, V-16.526.834, la pena de pena de 7 AÑOS y 6 MESES DE PRISION, más las accesorias respectivas para esa especie de pena, en atención al Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base al Artículo 406 Ordinal 1 del vigente Código Penal, en relación con el Artículo 84, ambos del Código Penal;

f) Habiéndose dictado “a)” Impone al penado Yoel Álvarez, la pena de18 años y 11 meses de prisión por el delito de homicidio calificado previsto en el Numeral 1 del Artículo 406 del vigente Código Penal, así como a las accesorias de Ley, de conformidad con el Artículo 13 la pena;

g) En base al Artículo 88 del Código Penal, a la pena de 18 años y 11 meses de prisión por el delito de homicidio calificado, Aumenta a Álvarez la mitad del tiempo correspondiente a la pena del robo agravado frustrado por el que fue condenado en 2002, resultando entonces una pena total acumulada de 21 años y 7 meses de prisión, que le IMPONE a Yoel Álvarez, V-14.196.253, como efecto de “b”);

h) En atención al Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, Aplica también el efecto extensivo de esta decisión con respecto al co-penado en 2002, Elvis Trejo, V-4.299.060, por lo que Impone una pena de 5 años y 4 meses de prisión por ser responsable de la comisión del delito de robo agravado en grado de frustración, previsto en lo que atañe a la especie de pena en el Artículo 458 del vigente Código Penal, en relación con el Artículo 80, Segundo Aparte y 82 Ejusdem, más las penas accesorias correspondientes a esa especie de pena.

Queda de esta manera resuelto el recurso y extendido sus efectos, de acuerdo a lo aquí decidido.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes del recurso, y los penados cuyo efecto extensivo se acordó. Insértese copia certificada de esta decisión en las actuaciones originales de la causa

Remítase las actuaciones originales de la causa al Juzgado remitente, de inmediato. Remítase el Cuaderno del Recurso en su oportunidad.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

EL JUEZ PONENTE EL JUEZ

DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ T.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON

RDGR/AZA/JGRT/RCR/legm.-
Causa N° SA-5-06-1903.-