REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 12 de Junio de 2006 Decisión N° 042-06 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº SA-5-06-1929 Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de: 1. La apelación admitida interpuesta por el querellado Javier González, contra quien su hermano José González se querelló por “...la comisión de los Delitos de Estafa y Falsedad Ante Funcionario Público, previstos y sancionados en los artículos 16 ordinal 3ero., De (sic) la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 462 del Código Penal vigente y 320 1er. Aparte Ejusdem, en concurso real y continuado (Artículo 88 y 99 ibidem)”, apelación aquella interpuesta el 31-3-06, contra la decisión dictada el 22-3-06 por el Juzgado 19º de Control de este Circuito, mediante la cual, dictó... “...una medida cautelar innominada de protección a la victima, consistente en la expresa prohibición a los ciudadanos JAVIER GONZALEZ RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL GONZALEZ, JUAN CARLOS GONZALEZ, INES PINZON SÁNCHEZ y ANTONIO SOARES, de efectuar actos de administración, disposición y manejo en las sociedades mercantiles: Funeraria Los Chaguaramos, C.A., ubicada en las Avenidas Ingenierías y el Convento, en la Urbanización Los Chaguaramos; Funeraria La Voluntad de Dios, ubicada en la Avenida La Salle, Quinta Chile, Urbanización Los Caobos; Funeraria LOS CAOBOS, Inversiones Vilariño, C.A., Inversora Lezvier, C.A., con desde (sic) en la Avenida Libertador, Avenida Bogota, Quinta Tropic, Urbanización Los Caobos; Transporte Terrestre La Vela, C.A., ubicada en Galpón de la Calle Real de Sarría Parroquia La Candelaria., (sic) sin el concurso y participación del ciudadano José González Rodríguez, salvo actos de carácter administrativo como el pago de nomina de los empleados de dichas sociedades mercantiles. En razón de la medida cautelar dictada se acuerda librar oficios a la Superintendencia de Bancos y a la Dirección de Registro y Notarias del Ministerio del Interior y Justicia, a los fines (sic) notificarles de la presente decisión. La medida cautelar innominada acordada tendrá una duración de treinta días prorrogables”..., 2. La apelación admitida que interpuso el querellado en contra de la citada decisión, el 27-4-06, redactada en los mismos términos de la referida apelación del 31-3-06; 3. La apelación admitida que el 5-5-06 introdujo el querellante contra la decisión dictada el 20-4-06 por el a-quo, que prorrogó en 30 días la medida en cuestión, apelación que interpuso… “...únicamente sobre el punto inherente al especio de tiempo de vigencia por la cual fue prorrogada, ya que en nuestra solicitud consignada al Tribunal de la Causa, de fecha 17 de Abril de 2006, se solicita que la referida medida de protección a la victima, se prorrogué, y se establezca su revisión cada tres (03) meses a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal”, 4. Las apelaciones que el 11 y 12-5-06 introdujo el querellado contra la mencionada última decisión dictada el 20-4-06 por el a-quo que prorrogó en 30 días la medida en cuestión. Así, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Primer y Segundo Aparte del Artículo 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I.- DE LAS ACTUACIONES QUE CONDUJERON A LAS RECURRIDAS.- En las actuaciones de la causa se evidencia que los hermanos Javier y José González constituyeron en Caracas, el 4-10-56, el 23-4-69, el 5-10-85, el 4-12-86, el 1-10-94 y el 10-4-97, respectivamente, las sociedades mercantiles: funerarias: “La Volunta de Dios, C.A.”, “Los Caobos, C.A.”, y “Los Chaguaramos”; Inversiones: “Vilariño, C.A.” y “Lezvier, C.A.”, y “Transporte Terrestre La Vela, C.A.” -las que a partir de ahora se denominaran en su conjunto, a los efectos de este fallo, “Las Funerarias”-, teniendo cada uno el 50% de las acciones de ellas. Así, el 12, 13, 16, 18, 19 de Mayo de 2005, respectivamente, se publicaron en el diario capitalino “El Globo”, la convocatoria que hizo Javier González y el ciudadano Antonio Soares, respectivamente, para las respectivas asambleas de accionistas de Las Funerarias, “...según lo dispuesto por el Artículo 280 del Código de Comercio”..., con miras al “...Aumento del capital social con emisión y suscripción de acciones”... y la “Reforma del documento constitutivo y estatutos en lo atinente tanto al aumento del capital social, así como a la administración de la empresa”..., de ellas. Así, ciertamente, habiendo asistido a dichas asambleas, entre otros, los ciudadanos: Juan y Miguel González y el citado Javier González, de dichas asambleas de accionistas, en “Los Caobos”, estos pasan a ser los accionistas mayoritarios de esa empresa, suscribiendo entonces José Gonzalez, 14.987 acciones de 34.000 acciones de la compañía y en “La Voluntad de Dios”, 3775 de 12.000 acciones. Por su parte, de esas asambleas se evidencia que en “La Vela” José González no figura en su Administración; en “Lezvier”, “...por unanimidad revoca de sus cargos a los Administradores, JOSE GONZALEZ”... ; en “Los Chaguaramos” esta se convierte de S.R.L. a C.A., y no es socio ni administrador José Gonzalez ; y en “Vilariño”, “...esta asamblea por unanimidad revoca de sus cargos a los Administradores: JOSE GONZALEZ”... . Así, José González denunció estos hechos el 10-11-05 ante la Comisaría “Simón Rodríguez” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, lo que entonces conoció la Fiscalía 70º del Ministerio Público, de Caracas; pero el 19-2-06 González presentó Querella contra su hermano y contra los ciudadanos JAVIER GONZALEZ RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL GONZALEZ, JUAN CARLOS GONZALEZ, INES PINZON SÁNCHEZ y ANTONIO SOARES, ante el Juzgado 11º de Control de este Circuito, el que la remite al Juzgado de las recurridas... “...en virtud que este Juzgado se encontraba de distribuidor el día de hoy 19 de Febrero de 2006 de 6:00 p.m. a 7:00 p.m., de conformidad con la Resolución Nº 1429”..., siendo ese día domingo, querella esta admitida por el Juzgado de la recurrida. Y de ahí el dictado de... II.- LAS RECURRIDAS.- Así, la motiva de la del 22-03-06 fue... “...considera este órgano jurisdiccional, que se está en presencia de un situación donde una víctima de delito solicita una medida cautelar de protección innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, a los fines que los efectos no se extiendan o se consumen, hecho éste que origina el estudio de la presente causa para la procedencia de la medida solicitada. De esta forma, una vez analizaos los hechos denunciados por la presunta víctima, a la luz de los argumentos aportados a los autos, considera este Juzgador que los mismos corresponden a una situación que en efecto amerita la protección a favor del débil jurídico que lo demanda. En tal sentido, es oportuno citar un fragmento de la sentencia dictada por la Sala Constitucional N° 333 el 14 de marzo de 2001, en donde se analizó las facultades de los jueces penales para dictar medidas cautelares de protección a la víctima o de aseguramiento con afectación a derechos de terceros, … Omissis…. Así como en la sentencia N° 704, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 22 de febrero de 2005…. Omissis… En tal sentido, la Sala de CasaciónPenal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 495 del 3 de agosto de 2005, señaló…. Omissis… En atención a lo cual, aplicando lo expuesto en las decisiones parcialmente transcritas al caso de autos, donde se han verificado los supuestos de procedencia para la aplicación de una medida cautelar de protección al estar en presencia de una situación que ha dejado al débil jurídico en riesgo de perder gran parte de sus bienes, estima procedente este órgano jurisdiccional dictar una medida cautelar innominada de protección a la víctima, consistente en la expresa prohibición a los ciudadanos JAVIER GONZALEZ RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL GONZALEZ, JUAN CARLOS GONZALEZ, INES PINZON SÁNCHEZ y ANTONIO SOARES, de efectuar actos de administración, disposición y manejo en las sociedades mercantiles: Funeraria Los Chaguaramos, C.A., ubicada en las Avenidas Ingenierías y el Convento, en la Urbanización Los Chaguaramos; Funeraria La Voluntad de Dios, ubicada en la Avenida La Salle, Quinta Chile, Urbanización Los Caobos; Funeraria LOS CAOBOS, Inversiones Vilariño, C.A., Inversora Lezvier, C.A., con desde (sic) en la Avenida Libertador, Avenida Bogota, Quinta Tropic, Urbanización Los Caobos; Transporte Terrestre La Vela, C.A., ubicada en Galpón de la Calle Real de Sarría Parroquia La Candelaria., (sic) sin el concurso y participación del ciudadano José González Rodríguez, salvo actos de carácter administrativo como el pago de nomina de los empleados de dichas sociedades mercantiles. En razón de la medida cautelar dictada se acuerda librar oficios a la Superintendencia de Bancos y a la Dirección de Registro y Notarias del Ministerio del Interior y Justicia, a los fines (sic) notificarles de la presente decisión. La medida cautelar innominada acordada tendrá una duración de treinta días prorrogables…” Por su parte, la motiva de la del 20-04-06 fue: “...tomando en consideración que no ha concluido la investigación que adelanta el Ministerio Público por los hechos denunciados por el ciudadano José González Rodriguen, y siendo que la finalidad de las medidas cautelares innominadas de protección a la victima de delito es el evitar la proyección indirecta del delito, garantizándole de esta manera los derechos de la victima, del delito que actualmente investiga el Ministerio Público lo procedente y ajustado a derecho es prorrogar por treinta días la medida de protección a la victima dictada por este Juzgado el día 22 de marzo del año en curso”... II.- LAS APELACIONES Y SUS RESPECTIVAS CONTESTACIONES.- La de JAVIER GONZÁLEZ... “...la decisión objeto de recurso, a través de la cual se dicta una medida cautelar innominada en mi contra, me ha producido un gravamen irreparable. El perjuicio irreparable está constituido por la afectación de mis derechos constitucionales de libre asociación y de libertad de empresa, que han resultado conculcados por la intervención judicial proveniente de la medida que, contrariando normas de derecho societario establecidas en el Código de Comercio, dispuso que los actos de administración y disposición de las empresas en las que soy administrador y socio no se hicieran sin el concurso y la participación de una persona que no está en la dirección de los negocios de esas compañías. Esto se traduce en una arbitraria limitación al ejercicio de los derechos que estatutaria y legalmente tengo en dichas sociedades. Se trata pues de una decisión de contenido impeditivo con relación al ejercicio de mis derechos económicos. El daño que me produce tal decisión es irreparable. Durante la vigencia de tal medida estoy y estaré, conjuntamente con los demás administradores, restringido en nuestra libertad de llevar adelante la dirección y buena marcha de las operaciones de las empresas, lo cual se traduce en un daño económico considerable para estas, que redunda por consecuencia en un perjuicio patrimonial personal. Este perjuicio no es remediable, todo lo contrario, se va a estar produciendo durante todo el tiempo que la medida esté vigente. Sucede entonces que estamos ante un evidente caso de arbitrariedad conforme el cual se decreta una medida de supuesta protección al sedicente querellante, que neutraliza el funcionamiento de las sociedades mercantiles Funeraria Los Chaguaramos, C.A., Funeraria La Voluntad de Dios, C.A., Funeraria LOS CAOBOS, C.A., Inversiones Vilariño, C.A., Inversora Lezvier, C.A., Transporte Terrestre La Vela, C.A., a las que se dirige, empresas mercantiles de probada trayectoria en las áreas comerciales en las que se desenvuelven atendiendo a un universo de numerosos clientes mensuales, con un respetable movimiento financiero y de las que dependen decenas de empleados. “Así las cosas, a pesar de que no existe en el expediente, por no haberse dado en la realidad, acreditación de hechos que ameriten protección o acreditación (este es el término que señala el artículo 250 del COPP en relación a la exigencia de demostración en las medidas cautelares) de que las empresas sean administradas con imprudencia, negligencia, dolo o culpa, el auto del Tribunal, ilegalmente, las somete a la arbitraria injerencia de una persona que no es administrador de ellas. Tampoco podemos olvidar que las compañías que el Tribunal intervino son unas empresas sobre las cuales nunca si querellante ha solicitado la modificación del balance y tampoco ha impugnado las cuentas, ni ha ejercido recursos mercantiles de ninguna naturaleza. “Mientras arbitrariamente la medida cautelar impone un serio gravamen al funcionamiento administrativo y comercial a las empresas, el daño emergente y el lucro cesante día a día afectan su flujo de caja y su solvencia patrimonial, de tal manera que será sólo al momento en que esta injustificada medida preventiva cese sus efectos, cuando se podrá evaluar definitivamente el quantum del enorme daño patrimonial que, día a día, se les ocasiona”.... “...tanto a mí como a los demás imputados se nos ha considerado culpables, y se nos ha tratado como a tales, en relación a los hechos atribuidos y ese ha sido el fundamento mediante el cual se ha dictado el fallo que impugno. Dispone el artículo 49 de la Constitución: (...) Por su parte el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece: (...) Sin que exista demostración del fumus boni inris, del periculum in mora y del otro elemento que parte de la doctrina considera necesario para dictar estas medidas como lo es el periculum in damni, se ha declarado procedente en nuestra contra la medida cautelar innominada que se impugna mediante el presente escrito. Hay más aún, el sedicente querellante ha confesado abierta, concreta y contundentemente, que la presunción de buen derecho, que el fumus boni iuris, que en materia penal se identifica con la acreditación de la alta probabilidad de que a los imputados se les considere responsables de los delitos delitos atribuidos, no existe. En tal sentido, resulta elocuente la afirmación que se hace en el deficiente escrito de querella cuando se señala: ´PETITORIO En virtud de todo lo señalado up supra (sic) solicito muy respetuosamente a tenor de lo dispuesto en los artículos 55 de la Carta Magna; 13, 23, 118 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo siguiente: Habida cuenta de las imputaciones hecha (sic) en esta querella y que de (sic) la investigación arroje que efectivamente la pena a imponer a los acusados como autores en el concurso real de los delitos imputados, podría acarrear una pena superior a los veinte (20) años, pudiéramos estar en presencia de un peligro de fuga y en ese orden de ideas de conformidad a lo dispuesto en el ordinal 3ero. del artículo 250 ejusdem, en concordancia con el ordinal 2do. del artículo 251, podríamos establecer una presunción razonable de fuga, y en tal sentido solicitamos la privación de la libertad de los Querellados´ “El párrafo transcrito es elocuente en lo que al fumus boni iuris se refiere. Se admite que no existen elementos de convicción que evidencien la comisión de hechos delictivos y determinen probables responsables. Con ligereza y con este mismo fundamento, quien se dice querellante solicitó la privación de libertad y también una medida híbrida, inexistente en nuestra legislación procesal penal, a saber, una medida cautelar innominada de protección a la víctima. Con la sola petición del sedicente querellante, la medida es declarada con lugar. Ante la falta de elementos de convicción que la fundamenten y frente al reconocimiento antes analizado, la conclusión es obvia: a juicio del Tribunal la sola petición del querellante nos hace presumir culpables y por tanto la acreditación de la comisión de los pretendidos hechos punibles y de nuestra supuesta participación resultan superfluas. Tan superfluas resultan que ni siquiera el reconocimiento del sedicente querellante en el sentido de que aún no se había acreditado el fumus boni iuris frenan la decisión. Con la sola petición basta. El debido proceso, sin embargo, es abiertamente contrario a la posición asumida por el Juzgado Décimo Noveno de Control. Sus normas, que respetan la presunción de inocencia, exigen que para el pronunciamiento de medidas cautelares en el proceso penal se acredite debidamente la existencia de un hecho punible, de fundados elementos de convicción que señalen a los imputados como autores o partícipes del mismo, en otras palabras, que se demuestre la alta probabilidad de la responsabilidad penal de los imputados, siendo obviamente inidónea para ello la sola petición del sedicente querellante. La medida se toma con base a este inmotivado e infundado señalamiento. Así puede verse que en el auto impugnado, después de reproducir parte del relato contenido en el escrito de los sedicentes apoderados judiciales de mi hermano José González Rodríguez, y de varias sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la mayoría de las cuales, como ya se explicó, no tienen relación con la medida cautelar innominada que nos ocupa, el Tribunal asentó: "En atención a lo cual, aplicando lo expuesto en las decisiones parcialmente transcritas al caso de autos, donde se han verificado los supuestos de procedencia para la aplicación de una medida cautelar de protección al estar en presencia de una situación que ha dejado al débil jurídico en riesgo de perder gran parte de sus bienes, estima procedente este órgano jurisdiccional dictar una medida cautelar innominada de protección a la víctima, consistente en la expresa prohibición a los ciudadanos...". En la decisión se afirma que se han verificado los requisitos de procedencia para la aplicación de la medida cautelar; sin embargo, ni siquiera se menciona cuáles son, por consiguiente no se los analiza y menos aún se los acredita. Todo ello lleva a la certeza de que no se los mencionó, se los analizó y se los acreditó, porque no se estimó necesario, dado que se nos presumió culpables. Tan se nos presumió culpables que la decisión se toma sin siquiera recabar el expediente contentivo de la investigación que adelanta el Ministerio Público. En el orden de ideas que orientó la decisión cabría concluir que no era necesario indagar si allí estaba o no acreditada la alta probabilidad de nuestra pretendida responsabilidad penal, porque el Tribunal nos estimaba culpables. Tan es así que en el cuerpo de la decisión del Tribunal ni siquiera se alude a un delito en particular, que sirva de fundamento a la medida, ¿por qué? porque se nos considera culpables de lo que señala el querellante y con su solo dicho basta. En la pretendida querella se señalan una serie de documentos que no se acompañan, se menciona que se encuentran en el expediente contentivo de la averiguación que adelanta el Ministerio Público, pero el expediente no se recaba para la correspondiente acreditación, ¿por qué?, porque se nos presume culpables. En síntesis, en el expediente que cursa en el Juzgado Décimo Noveno de Control no hay acreditación de la alta probabilidad de nuestra pretendida responsabilidad penal en los supuestos hechos punibles señalados en la querella y tampoco en el expediente contentivo de la averiguación que adelanta el Ministerio Público. Así lo hizo ver la Ciudadana Fiscal Septuagésima del Ministerio Público cuando negó la tramitación de la medida de privación de libertad. Por otra parte, es solo después de presentada la querella, de solicitadas las medidas, cuando en un escrito que se encuentra inmediatamente después del auto impugnado se alude a una pretendida dilapidación de todos los haberes del sedicente querellante. Esta genérica afirmación, no acreditada de manera alguna, no señalada en los escritos anteriores del sedicente querellante y desconocida por el Juez para el momento de decidir (el correspondiente escrito está después del auto), es otra prueba evidente de que se presume nuestra culpabilidad. Nótese que hasta el día de hoy no se ha producido ninguna denuncia con fundamento en la distracción de bienes por parte de la administración de las empresas. No se ha señalado, y menos aún acreditado, la existencia de algún delito de apropiación indebida calificada. Las suposiciones de mi hermano, que no son otra cosa que tergiversaciones de la verdad, han sido efectivas porque el Tribunal presume nuestra culpabilidad. Lo mismo puede decirse en relación al periculum in mora y al periculum in damni, pues el Tribunal en el auto que nos ocupa, no señaló, analizó y acreditó situaciones graves y concretas que comprobaran, o al menos hicieran presumir, el riesgo manifiesto de violación de derechos específicos del sedicente querellante y menos aún, del peligro de daño definitivo e irreparable exigido para este tipo de medidas, en el fallo, al respecto, se dice únicamente "...al estar en presencia de una situación que ha dejado al débil jurídico en riesgo de perder gran parte de sus bienes, estima procedente este órgano jurisdiccional dictar una medida cautelar innominada de protección a la víctima". Fue luego de dictado el auto cuando de manera genérica e incompleta el sedicente querellante aludió a unos pretendidos daños y pérdidas patrimoniales irreversibles, sin mencionar y menos aún acreditar las supuestas conductas que darían lugar a los pretendidos daños. También en este caso el Tribunal presumió nuestra culpabilidad sin analizar y acreditar estas exigencias legales. En conclusión, la falta de señalamiento, análisis y acreditación de los elementos necesarios para pronunciar la medida dan certeza de que todo ello fue considerado innecesario porque se nos presume culpables. Por todas las razones anteriormente expuestas y con fundamento en la flagrante violación de la presunción de inocencia establecida en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en el artículo 191 ejusdem, por ser el derecho violado uno de los fundamentales previstos en el Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, se sirvan revocar el fallo impugnado, dada la nulidad absoluta de que adolece. SEGUNDA DENUNCIA- De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República y en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación del derecho a la defensa dada la absoluta y total inmotivación de que adolece el fallo impugnado y pedimos que se le aplique la sanción de nulidad que contempla el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en cuyo encabezamiento se dispone: "Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación." Al no señalar el Juez de Control las razones de hecho y de derecho en que se fundó para decretar la medida innominada cuestionada, violó mi derecho a la defensa dado que me es imposible conocer realmente cuáles fueron los fundamentos de su decisión. Como se ha dicho, en el auto impugnado el Juez se limita a transcribir parte de la solicitud efectuada por los sedicentes apoderados del pretendido querellante, algunas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, la mayoría de las cuales son inaplicables al caso que nos ocupa por las razones indicadas anteriormente, e inmediatamente, sin señalarlos, analizarlos y menos aún acreditarlos, da por cumplidos los requisitos exigidos para estas medidas, con lo cual consolida una absoluta inmotivación del fallo pues entra al dispositivo sin el requerido análisis previo. En el auto impugnado puede leerse: "En atención a lo cual, aplicando lo expuesto en las decisiones parcialmente transcritas al caso de autos, donde se han verificado los supuestos de procedencia para la aplicación de una medida cautelar de protección al estar en presencia de una situación que ha dejado al débil jurídico en riesgo de perder gran parte de sus bienes, estima procedente este órgano jurisdiccional dictar una medida cautelar innominada de protección a la víctima, consistente en la expresa prohibición a los ciudadanos JAVIER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ, JUAN CARLOS GONZÁLEZ, INÉS PINZÓN SÁNCHEZ y ANTONIO SOARES, de efectuar actos de administración, disposición y manejo en las sociedades mercantiles Funeraria Los Chaguaramos, C.A..., Funeraria La Voluntad de Dios..., Funeraria LOS CAOBOS..., Inversiones Vilariño, C.A..., Inversora Lezvier, C.A., Transporte Terrestre La Vela, C.A..., sin el concurso y participación del ciudadano José González Rodríguez, salvo actos de carácter administrativo como el pago de nómina de los empleados de dichas sociedades mercantiles. En razón de la medida cautelar de protección dictada se acuerda librar oficios a la Superintendencia de Bancos y a la Dirección de Registro y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia...". Se trata de afirmaciones que no son producto de análisis, razonamientos previos expresados en el fallo, motivo por el cual afectan el derecho a la defensa dada la inmotivación de que son consecuencia. La causa de la imposibilidad de motivar es triple. El pretendido querellante se limitó a pedir sin acreditar. El expediente contentivo de la investigación no fue recabado, de haberse hecho y analizado su contenido se habría constatado, tal y como lo afirmó la Fiscal 70 del Ministerio Público, que no estaba presente uno de los requisitos existenciales de la medida cautelar acordada como lo es el fumus boni iuris. Todo esto se cumplió de esa manera porque se nos presume culpables. Para el supuesto negado de que llegaren Ustedes a desechar la primera denuncia, respetuosamente les solicito que por las razones anteriormente expuestas y de conformidad con lo previsto en el ordinal 1 ° del artículo 49 de la Constitución en concordancia con el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirvan decretar la nulidad absoluta del fallo apelado y consecuencialmente su revocatoria. TERCERA DENUNCIA- Denuncio la violación de los artículos 49 ordinal 2o, 112 y 141 de la Constitución de la República y de los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que la medida dictada es desproporcionada, vulnera mis derechos a la libre asociación, a la libertad de empresa y atropella las normas de derecho societario que regula la materia, por lo cual pido la aplicación de la sanción de nulidad establecida en el artículo 25 del Texto Fundamental. La proporcionalidad es un principio general del ordenamiento jurídico que, entre otros cuerpos legales, está presente en la Constitución de la República, principalmente en el artículo 141, conforme al cual la función pública está plenamente sometida a la ley y al derecho. Este sometimiento absoluto e ineludible a la legalidad, que deviene del Estado de Derecho, quiere decir que todos los órganos de la Administración Pública deben actuar razonablemente, quedando consecuentemente proscrita la arbitrariedad. Los órganos de administración de justicia no escapan a esta sumisión incondicional a la legalidad. Por el contrario, abundan los preceptos constitucionales, de carácter general y particular, que así lo establecen. En el proceso penal, en lo atinente a la materia que nos ocupa, el legislador es enfático al establecer expresa y reiteradamente la obligación de interpretar restrictivamente la normativa relacionada con las medidas cautelares, dada la limitación y afectación de derechos fundamentales que ellas comportan para sus destinatarios y en función del principio de presunción de inocencia expresado en el ordinal 2 del artículo 49 de la constitución de la República y en el articulo 8 de la Ley Adjetiva penal. Artículos como el 9 y el 247 del Código Orgánico Procesal Penal son elocuentes, por lo que cualquier violación que se produzca en la aplicación de esta normativa es motivo de nulidad absoluta porque ello daña derechos fundamentales del imputado. En tal sentido, cuando un Tribunal, como órgano público que es, va a dictar una medida cautelar innominada como la que nos ocupa, o cualquier otro acto, debe actuar proporcionalmente, de manera racional y razonada, totalmente apegado a la legalidad, a la cual debe una aplicación estricta. En consecuencia, un pronunciamiento desapegado a la ley equivale a una decisión arbitraria, es decir, desproporcionada, irracional, infundada, ilegal, excesiva y consecuencialmente nula. La legalidad de toda medida cautelar innominada pasa por el cumplimiento, entre otros, de requisitos fundamentales. Estos son la debida y suficiente acreditación de la alta probabilidad de la responsabilidad penal del imputado -fumus boni iuris- y el riesgo que representaría para los derechos del solicitante el que no se dictase la medida, representado por el periculum in mora y el periculum in damni. Adicionalmente, por tratarse de una medida que causa agravio a sus destinatarios, porque como dijimos con ella se restringen y afectan derechos constitucionales, en ella se debe justificar su absoluta necesidad, utilidad y estricta proporcionalidad. Pues bien, en el caso que nos atañe el juzgador dictó una medida cautelar innominada, de intromisión en la administración y disposición de una serie de empresas, con nada más que dos peticiones presentadas, una por el beneficiario de dicha medida y otra por sus sedicentes apoderados judiciales. Así las cosas, y sin que tales solicitudes tuviesen anexo documental alguno y sin contar con las actas de la investigación que cursan en el Ministerio Público, violando el principio de presunción de inocencia al Tribunal que nos presumió culpables le bastó la sola petición del querellante, o lo que es lo mismo, le concedió tal fuerza a su dicho que lo estimó con suficiente certeza como para soslayar y sustituir la exigida demostración de los requisitos existenciales de la medida cautelar. En efecto, nótese que en el primer párrafo de la decisión el Tribunal, violando el principio de presunción de inocencia, consideró suficiente fundamento para su pronunciamiento la simple solicitud de "Control Judicial" hecha por un ciudadano a quien, sin mayor indagación, calificó de víctima de delito. Como ya se ha dicho, no hubo en esa determinación judicial señalamiento, análisis y, menos aún, acreditación de los elementos existenciales de las medidas cautelares. Para cumplir esos extremos bastó la simple petición del sedicente querellante. Igualmente, y violando el principio de presunción de inocencia, le dio tal nivel de credibilidad a su petición que estimó verdadera una supuesta negativa, que no es así, de la Fiscal Septuagésima del Ministerio Público de tramitación de una imaginaria solicitud de medida de protección a los bienes objeto de una investigación que el Tribunal desconoce. A ella lo que se le solicitó fue una medida que dejara sin efecto las asambleas realizadas y restituyera a José González Rodríguez en la administración de las empresas, no que se produjese la medida que se acordó. Es muy fácil pues, dictar una medida que afecta derechos fundamentales de los imputados sin el cumplimiento de sus requisitos legales y con el sólo dicho de su beneficiario. Una decisión como esta equivale a un acto excesivo y por ende arbitrario de un órgano de la Administración Pública, que perjudica derechos fundamentales de los imputados y deviene en nulidad absoluta, tal y como lo dispone el artículo 25 de la Constitución de la República. El sedicente querellante obvió la vía mercantil y acudió a la jurisdicción penal para tratar de conseguir lo que en aquélla no le sería dado. Desde un primer momento mi hermano ha utilizado el proceso penal como mecanismo para tratar de doblegar mi voluntad, incorporando a mis hijos, sus propios sobrinos, y a otras personas inocentes para aumentar la presión. Si estaba en desacuerdo con las asambleas debió ocurrir a la vía mercantil. Las sociedades mercantiles tienen un sistema propio y tarifado de control sobre el cual el poder cautelar del juez está limitado. Ninguna disposición legal concede al Juez las funciones de control directo sobre la administración de las sociedades mercantiles, pues es la asamblea de accionistas la que, dentro de sus límites legales, debe velar por la buena gestión de la sociedad. Consistente con estos señalamientos, encontramos la sentencia N° 3306 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 2 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, expediente N° 03-1713, que en relación al punto abordado señala: "... en cuanto al nombramiento del "auxiliar de justicia", cuya presencia es necesaria en las reuniones de Junta Directiva y en la celebración de las asambleas, así como su voto es indispensable para que la Junta Directiva pueda realizar actos de disposición, es evidente que esta persona nombrada a través de una medida cautelar innominada no sólo quebranta el procedimiento establecido en la ley de comercio sino fundamentalmente priva a las partes de la autonomía necesaria por conformar su voluntad societaria atentando contra el derecho a la libre asociación, que se plasma en los contratos societarios y en sus cláusulas. Por otra parte, la injerencia de un "auxiliar de justicia" en la administración de la empresa, que constituye una modificación en la conformación de las decisiones de la Junta Directiva, significa la sustitución de los órganos societarios a través de la medida cautelar decretada, que constituye -como se apuntó- un menoscabo a la libertad de asociación; una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Tal ha sido el criterio sostenido por esta Sala, que mantiene los principios explanados por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión del 8 de julio de 1997, en el caso Café Fama de América, en donde se expresó que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían, sustituir los órganos de las compañías, ni a las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio (...omissis...) En consecuencia, en criterio de esta Sala, el Tribunal que dictó la providencia cautelar se ha excedido en el uso de su poder cautelar infringiendo valores constitucionales, pues, sin duda, la medida cautelar dictada no sólo no cumple su propósito de asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia, sino que infringe derechos de terceros ajenos al juicio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de la empresa, creando un régimen de administración diferente al decidido por los accionistas..." La designación de mi hermano con las funciones atribuidas en la decisión apelada es equivalente a la del auxiliar de justicia que menciona la decisión en cuestión. En efecto, las facultades que se le confieren no han sido consentidas por el órgano societario, su designación implica la sustitución de esos órganos a través de la medida cautelar decretada menoscabando así la libertad de asociación y plasmando una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra en contra de la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Todo ello choca contra el derecho societario yendo en contra de lo establecido en el Código de Comercio. Conforme a los argumentos anteriormente expuestos, encontramos que la medida cautelar, al invadir las atribuciones propias de los accionistas de las sociedades anónimas afectadas, se excedió en sus funciones, violando expresas disposiciones del Código de Comercio y jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En síntesis, Ciudadanos Magistrados, la decisión en cuestión ha violado la presunción de inocencia y la prohibición de exceso, fundamento ambas de las medidas cautelares, convirtiéndose en un acto arbitrario, ilegal e inconstitucional, razón por la cual, resulta afectado por la nulidad absoluta. Por las razones antes expuestas y con fundamento en lo establecido en los artículos 25, 49 ordinal 2o y 141 de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 8, 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal y para el supuesto negado de que hubieren Ustedes declarado sin lugar las dos denuncias anteriores, respetuosamente les solicito se sirvan declarar la nulidad de la medida impugnada y por ende, la revocatoria del auto que la contiene. VII PETITORIO En virtud de las consideraciones contenidas en el presente escrito, que ponen de manifiesto inexcusables errores de derecho, y con fundamento en los artículos 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y con las disposiciones constitucionales y legales señaladas como base de esta apelación, respetuosamente solicito de esa Sala, se sirva tramitar y declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto y consecuencialmente revocar el auto pronunciado por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de marzo de 2006, mediante el cual acordó: "medida cautelar innominada de protección a la víctima (sic) consistente en la expresa prohibición a los ciudadanos JAVIER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ, JUAN CARLOS GONZÁLEZ, INÉS PINZÓN SÁNCHEZ y ANTONIO SOARES, de efectuar actos de administración, disposición y manejo en las sociedades mercantiles Funeraria Los Chaguaramos, C.A..., Funeraria La Voluntad de Dios..., Funeraria LOS CAOBOS..., Inversiones Vilariño, C.A..., Inversora Lezvier, C.A..., Transporte Terrestre La Vela, C.A..., sin el concurso y participación del ciudadano José González Rodríguez, salvo actos de carácter administrativo como el pago de nómina de los empleados de dichas sociedades mercantiles. En razón de la medida cautelar de protección dictada se acuerda librar oficios a la Superintendencia de Bancos y a la Dirección de Registro y Notarías del Ministerio de Interior y Justicia…” Como se relacionó, el 27-4-06, este apelante presentó recurso de apelación en contra de la decisión del 22-03-06, redactada en los mismos términos de la anterior transcrita apelación del 31-3-06. Estas fueron contestadas por José González, esencialmente, sobre la base de que... “En cuanto a la medida cautelar de protección a la victima acordada...es claro el artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal, cuando dice que el Tribunal competente de ´OFICIO´ podrá decretar mediante resolución motivada (como efectivamente lo hizo el Tribunal de Control), cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal mediante auto razonado, estime procedente o necesaria (ordinal 9no,)...pues a partir de esa reforma, es donde nace esta novedosa argumentación que efectivamente protege a la victima, como lo garantiza el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal”... Por su parte, en la apelación de JOSE GONZÁLEZ, esencialmente se aduce que... “...no tiene sentido la existencia de una medida de protección a la victima limitada en el tiempo, y esta deba ser prorrogada cada treinta días, lo cual cercena la seguridad jurídica en la existencia de la misma”..., lo que fue contestado por Javier Gonzalez. V.- MOTIVACION PARA DECIDIR.- Independientemente del derecho sustantivo que se pretenda hacer reconocer en sede jurisdiccional, ergo, independientemente de la tutela judicial que alguien requiera de un órgano jurisdiccional, es expreso el mandato del Único Aparte del Artículo 26 Constitucional: la tutela efectiva de los derechos e intereses reclamados tiene que provenir de una decisión... “...idónea, transparente”..., dicho en otras palabras, LA TUTELA JUDICIAL DEBE PROVENIR DE UN FALLO MOTIVADO. En efecto, de acuerdo al Artículo 49 Constitucional, la noción de Debido Proceso, se articula como una Garantía que permite el ejercicio de diferentes derechos procesales: el de defensa, el de acción, el de audiencia, el del juez natural, el de no ser coercionado a declarar, el del respeto al principio de legalidad, el de no ser perseguido cuando ya se enjuició. Pero todo este catalogo de derechos se queda incompleto, si al final, y también al final de los diferentes Numerales de dicho Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el juez, al otorgar el reconocimiento de un derecho, entre ellos el cautelar, lo hace con... “...error judicial, retardo u omisión injustificados”..., conforme al Numeral 8 del citado Artículo Constitucional. Así, si hay un requisito sine qua non de todo dictado cautelar, y máxime el que se decide en sede penal, es su necesaria fundamentación y ello siquiera se le exime a las medidas cautelares innominadas que se dicten una vez que se ha admitido querella penal, por vía del Numeral 9 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal... “Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria”... Así, conforme al Encabezamiento de dicho Artículo 256 Ejusdem, las medidas cautelares no privativas de la libertad en sede penal requieren diversos niveles de fundamentación: a) Una motivación por la existencia de supuestos imputatorios, es decir, por la acreditación de ilícito no prescrito, siendo que dicha acreditación, debe materializarse en elementos objetivizables, presentes en autos; b) Que exista una “resolución motivada”, en cuando a que quien decida efectivamente “resuelva”, es decir, aporte personalmente criterios que sustenten el fallo cautelar; c) Y particularmente en el caso de las medidas cautelares innominadas en sede penal, ellas deben tener una relación de estimación, o bien de procedencia o bien de necesidad, conforme al citado Numeral 9 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el 22-3-06, el Juzgado de las recurridas, un tribunal penal, le dictó una prohibición a socios de 6 sociedades mercantiles para que realicen cualquier tipo de actos en sus empresas, sin el concurso y participación de otro socio, por 30 días que prorroga, exclusivamente con una motivación que siquiera llega al párrafo: una fundamentación de palabras, en las que se afirma que alguien es victima de un delito, pero que además lo que se pretende es la protección de... “...bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito”..., con lo cual entonces, ya ni siquiera hay victima que proteger, puesto que los bienes o derechos cautelarmente amparados con la medida, a decir de la recurrida, no se relacionan con delito alguno. Un verdadero sinsentido. Así, en otro agregado de palabras, casi un monosílabo jurídico, se afirma que el protegido cautelarmente, es un “débil jurídico que lo demanda”, con lo cual se incorpora una calificación del Derecho Social, el “debil jurídico”, utilizado para definir al trabajador en su relación contractual laboral, o al niño o adolescente en el sistema de protección de su especial ley, o el inquilino, en el ámbito arrendaticio, pero en nada equiparable en asuntos de neto Derecho Privado, de igualdad societaria, como lo son los actos de comercio, donde más bien la noción de igualdad entre contratistas societarios presupone el no acogerse a ámbitos de clasificación de partes como lo es la noción de “Debil Juridico” del Derecho Social. Y remata la carente motivación con una trascripción parcial de sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en un contexto francamente descontextualizado. Veamos. Ciertamente, a partir de la vigente promulgación constitucional, y conforme a los Artículos 335 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las decisiones de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, cuando interpretan el Texto Magno, adoptan un carácter vinculante, de precedente. Así, la sentencia realmente emblemática de dicha Sala en materia de medidas innominadas por contención de socios mercantiles, es la Sentencia 94 del 15-3-00, de la citada Sala. En esa oportunidad aquella conoció cuando un Juzgado de Primera Instancia de Familia y Menores dictó medida cautelar innominada consistente en la designación de “...un administrador ad hoc para que analizara las operaciones mercantiles realizadas por el cónyuge demandado, en las sociedades de comercio en las que la comunidad conyugal”..., tenía participación. Frente a esta situación, el Máximo Interprete de la Constitucionalidad interpretó que... “...El límite de estas medidas innominadas y de la creatividad judicial para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen leyes vigentes y menos la Constitución. “Este tipo de medidas no pueden rebasar ni las limitantes legales expresas ni las teleológicas, pero el ser implementadas respetando esas fronteras, pueden adquirir gran dinamismo a fin de lograr la finalidad cautelar. “Consecuente con estos principios, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión de fecha 8 de julio de 1997 (caso Café Fama de América) sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de las compañías, ni a la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin, no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio. “Las medidas preventivas innominadas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con las exigencias que dicha norma trae, conforman un tipo de esta clase de medidas, pero ellas no son las únicas, ni exclusivas, que existen en el derecho venezolano”.... “...en materia de las medidas innominadas, previstas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, las cuales no tienen que afectar bienes, con el fin de evitar daños a las partes o hacer cesar la continuidad de una lesión, no hay razón para que no se pueda ordenar la colaboración de un tercero a fin de obtener un fin, siempre que lo que se le pida no sea ilegal o le desmejore al tercero algún derecho. En la vigente Constitución tal colaboración es una participación solidaria en la vida civil y comunitaria del país, lo cual constituye un deber ciudadano a tenor de lo dispuesto en el artículo 132 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Las medidas preventivas persiguen que los derechos de una parte no se menoscaben y ellas por lo general obran contra la parte contraria a quien lo solicita, pero teóricamente, y por aplicación de los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, en casos como el que trata este fallo, para evitar tal menoscabo de los derechos de una parte, se puede involucrar a un tercero relacionado jurídicamente con las partes, como forma de cautela para detener la dilapidación o el fraude. ¿Qué puede hacer este tercero si la medida preventiva que lo toca, es ilegal o lo perjudica? Si viola directa e inmediatamente garantías constitucionales, y no hay otra vía para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida o amenazada de violación, podrá optar por el amparo; pero a pesar que el Código de Procedimiento Civil no incluyó entre las causas de intervención del tercero previstas en el artículo 370 de dicho Código, la oposición por éstos a la medida preventiva innominada, limitándose a prever, en el ordinal 1°, la tercería de dominio sobre bienes demandados, embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar; y en el ordinal 3° la oposición al embargo por parte del tercero, no por ello puede pensarse que estas especiales medidas innominadas señaladas en el Código Civil, no puedan dirigirse a los terceros, sobre todo en supuestos como el del artículo 171 del Código Civil, donde la naturaleza del derecho reclamado puede involucrar actividades de terceros”... “...El tercero afectado por una providencia ilegal dictada como medida innominada, que no lesione directamente sus garantías y derechos constitucionales, no se encuentra inerme ante la situación porque el Código de Procedimiento Civil no haya contemplado la posibilidad de la oposición de su parte a la medida; y en ejercicio del derecho de defensa que le otorgaba el artículo 68 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961 y del artículo 49 de la actual, podría oponerse a la medida con fundamento en los ordinales 1° y 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por analogía a la situación en que se encontraba, todo conforme al artículo 4° del Código Civil, quedando a su iniciativa la vía procesal que utilizará para la oposición. Por otra parte, la naturaleza pesquisitoria para ubicar o localizar unos bienes, que puede asumir una medida cautelar, en nada choca con el principio dispositivo, ya que la cautela es una institución procedimental que como tal está desligada del derecho subjetivo del cual dispone como bien tenga, quien pide su declaración judicial. Es un postulado del principio dispositivo que el juez queda vinculado por los alegatos de las partes, por lo que si en el objeto de la pretensión se identifican los bienes comunes, como sucedió en este caso de acuerdo a lo transcrito en el fallo consultado, ya el alegato existe, el cual no podrá ser transformado con posterioridad. Pero las medidas cautelares que buscan que ese objeto (afirmado e identificado) pueda ser concretado en la ejecución del fallo, pueden asumir las formas útiles para lograr ese fin, y por ello, partiendo de lo alegado en el libelo, el juez podía crear la figura de un funcionario judicial que constatare si los bienes aún existían, o qué había sido de ellos; y en esa ubicación, que sería inútil si no se conoce todo lo relativo a los bienes, como transformaciones, ganancias, etc., el funcionario localizador puede seguir la pista de las inversiones que en otras sociedades haya hecho la compañía de la cual era accionista la comunidad conyugal, ya que sólo así, siguiendo la cadena de inversiones, podrá establecerse cuál es el real producto de los bienes comunes. En ese sentido, los terceros, de ser personas jurídicas, no pueden impedir que el verdadero accionista, así sea indirecto de ellas, pueda acceder a la información, y a pesar que se trate de una pesquisa, ella no transforma lo alegado, ni se sale de los límites de los hechos controvertidos, ya que el alegato de la parte que origina la petición de la medida debe en el libelo referirse a los bienes. Es esta una situación diferente a la que ocurre en materia de pruebas, por ejemplo, donde el promovente debe afirmar cuál es el hecho a probar: el objeto de la prueba. Tomando en cuenta que la propiedad de las acciones, según el artículo 296 del Código de Comercio, se prueba con la inscripción en los libros de accionistas, y que éstos son privados y se encuentran en la sede social, la única manera de ubicar el real estado de las acciones cuando son bienes comunes, si es que la compañía no colabora con el accionista, es indagando en los libros el tracto de esas acciones, sin que las sociedades puedan negarse a ello, ya que ningún daño se les está causando con ese examen, máxime cuando proviene de orden judicial. Las compañías de comercio, como personas jurídicas, carecen de vida privada, pueden gozar de derechos al secreto comercial o industrial, a la reserva de los datos de su contabilidad; a que su domicilio no sea arbitrariamente violado, pero no a negarse a mostrar los libros de accionistas para que se conozca quiénes son los socios, y cuáles dividendos obtuvieron esas acciones, si se trata de procesos donde estén involucrados acciones o cuotas de participación. Hacia esos fines estaba dirigida la medida decretada, que fue poco feliz en su redacción, pero que debido a sus bases jurídicas podía identificarse lo que se quería con ella. El incumplimiento por los requeridos de las informaciones y documentos que se pidan en esta clase de medidas, típicas de las actuaciones donde los bienes propiedad de una parte son administradas por otra, constituye una negativa a servicios de colaboración con la justicia. (...) Lo que no puede, en principio, la medida cautelar es sustituir los órganos societarios, destituir a un administrador, y violar las normas de derecho mercantil; pero lo que pretendía la medida ni siquiera violaba el artículo 41 del Código de Comercio, ya que se trataba de un caso de comunidad de bienes, que es uno de los que permite la manifestación y examen general de libros de comercio. (...) Existen áreas del derecho donde este tipo de medidas cautelares no se justifican, pero en la tratada en este fallo, así como en materias a ella análogas, ella es indispensable, aportando además evidencia debido al principio de adquisición procesal”.... (Resaltado de la Sala) De allí que, de esta vinculante interpretación constitucional se desprende que frente a contenciones de Derecho Civil, la figura natural para hacer frente a controversias tales como la societaria, es la vía de la oposición. Y esta también opera, espacialísimamente, cuando la contención es entre socios comerciantes, en la realización de actos de comercio. Efectivamente, de acuerdo a lo relatado arriba, lo que pudo haber ocurrido en Las Funerarias, entre los González Rodríguez, es una controversia entre socios de tenencia accionaria igualitaria que ante la imposibilidad de entendimiento societario, lo que eventualmente realizó alguno de los socios fue desatar la inacción del giro comercial a través de mecanismos esencialmente mercantiles, los que si se contienden, son asuntos resolubles en instancias de Derecho Privado, a tenor de los Artículos 290 y 291 del Código de Comercio, que parcialmente trascritos, rezan... “A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad”... “Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un numero de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio”..., respectivamente. Frente a esto, variadas son las referencias jurisprudenciales de nuestro Máximo Tribunal. Así, en la sentencia N° 35, del 14-3-00 (caso “Emil Grasho Tasub contra Ingeniería Chávez Mora (Inchamo) C.A.”), de la Sala de Casación Civil: “..la norma contemplada en el artículo 290 del Código de Comercio otorga facultad al juez de comercio, de suspender o no la ejecución de la decisión de la Asamblea impugnada; y, de considerar procedente la suspensión de la ejecución de la decisión, deberá ordenar que se convoque una segunda asamblea, a fin de que se decida sobre el asunto planteado, ya sea que se decida dejar sin efecto la resolución viciada, o bien sea el criterio de confirmarla, caso éste último, en el cual la decisión reclamada, por expresa disposición legal, será obligatoria para todos los socios, aunque haya adolecido de nulidad relativa, ya que el defecto no podría ser alegado posteriormente, por haber sido saneado por la voluntad confirmatoria del ente social”..., O en la del 21-1-75, (Rafael Tudela Reverter contra Néstor E. Pérez Leboff y otros), en la cual se estableció que el procedimiento de oposición: …le concede al socio un simple recurso para obtener la suspensión de la decisión de la asamblea que considere manifiestamente ilegal o contraria a los estatutos. De ello resulta la convocatoria por parte del tribunal de una segunda asamblea, de mejor calificación por su quórum y por su voto, para que ésta decida sobre el asunto planteado, dejando sin efecto la resolución viciada o confirmándola. En este último caso, la decisión reclamada, por expresa disposición legal, será obligatoria para todos los socios, aun cuando adolezca de nulidad relativa, dado que en este caso tal defecto es convalidado por la voluntad confirmatoria del ente social. O en la 992 del 30-8-04, de la Sala Civil... “...todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones”.... (...) De esta manera, considera la Sala que el socio puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el juez mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque; o acudir directamente a dicho juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario”… También en la Sentencia 759 del 11-11-05, de la misma Sala: “...el accionista puede, además de intentar la oposición a la asamblea, intentar la acción ordinaria de nulidad en contra de las decisiones manifiestamente ilegales, es decir que…al accionista no se le está vedado intentar la acción autónoma de nulidad siempre y cuando se refiera a uno de los casos de nulidad absoluta…debiendo aplicar la norma contenida en el artículo 1.346 del Código Civil, referente a las nulidades”… O inclusive, para el Máximo Interprete de la Constitucionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia del 13 de agosto de 2002 (Caso: Pedro Oscar Vera Colina y otros): “…la decisión que se tome…está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea”… De allí que tratar de improvisar un derecho a la sanción penal, o un derecho a la acción en esta jurisdicción, por eventuales problemas de abuso societario, si es que ellos ocurrieron, es francamente plausible sea detenido en una fase tan inicial del proceso como la preparatoria, porque no hay razón que se ocupe a órganos jurisdiccionales penales en asuntos tan marcadamente inherentes al ámbito civil. Aquí es importante rememorar la Sentencia 282 del 1-3-01 de la Sala Político administrativa de nuestro Máximo Tribunal... “SEVERA ADVERTENCIA Quien decide observa que en el presente caso estamos en presencia de lo que se ha venido denominando “Terrorismo Judicial”, que consiste en la utilización de la Jurisdicción Penal para resolver situaciones cuya competencia es evidente de la Jurisdicción Mercantil o civil; así tenemos que en el presente caso no debió la Juez...la instrucción de este proceso, que de inicio se evidenciaba que no era competencia de esta jurisdicción penal... y así evitar que se utilizara la vía penal para el cobro de un finiquito, todo lo cual hace merecedora a la Juez...de amonestación conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero que este Tribunal no aplicará por ser primera vez que observa tan grave irregularidad, pero sirva esta severa advertencia para que en lo sucesivo sea más cuidadosa al instruir y decidir causas, a los fines de una recta y eficaz administración de justicia.” Así, para “motivar” la recurrida, lo único que hizo el decisor fue transcribir parcialmente la descontextualizada Sentencia Nº 333 del 14-3-01, en donde, a decir de la recurrida, “... se analizó las facultades de los jueces penales para dictar medidas cautelares de protección a la víctima o de aseguramiento con afectación a derechos de terceros”... Revisemos dicho fallo: El mismo se decidió en ocasión a decisión de un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, que “...dejó sin efecto un mandamiento de ejecución y se suspendió el embargo ejecutivo que se llevaba a cabo en la ejecución de la sentencia definitivamente firme dictada en el juicio...por daños y perjuicios”... . Como se ve, no estamos en el mismo supuesto de los hechos que originaron la recurrida ya que allá se ventilaba un problema de invasión cautelar de un juzgado sobre funciones jurisdicciones asumidas por otro tribunal; y aquí es el uso de la cautela penal, para resolver controversias mercantiles entre socios. Pero, particularmente, lo emblemático de aquel caso que pretende fungir de soporte motivatorio de un fallo esencialmente escaso en fundamentación, es que en ese fallo de la Sala Constitucional, la suspensión aducida obedeció a una solicitud de un Fiscal del Ministerio Público. Esto si diferencia abismalmente, dicho pretendido sustento jurisprudencial, con respecto a la recurrida: De las actas de la causa que nos ocupa se evidencia que ninguna intervención fiscal se ha operado con miras a lograr la protección cautelar penal de socios mercantiles en controversias ius privatistas, y bastante énfasis, por cierto, hace el interprete para recalcar que... “...Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito. La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal”... Así, ausente de aquella noción exigida del “...aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito”..., en la propia recurrida se afirma que lo que se quiere proteger no es precisamente un bien jurídico, sino “...bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito”..., circunstancia que invalida el invocado basamento jurisprudencial para sustentar una cautelar no razonada. Pero de igual manera se trascribe otro fallo, la Sentencia Nº 71 del 22-02-05 de la misma Sala Constitucional, que también representa un asunto bien distinto al de la recurrida. Allí, ciertamente, si se ventiló el problema de protección de un real “debil jurídico”, un adolescente que era representado por el Ministerio Público, es decir, no era un asunto mercantil, por lo que el obiter dictum del fallo de la Sala Constitucional en lo que atañe que... “...Las medidas de protección para víctimas, testigos y expertos son una forma de garantizar la seguridad y la integridad de dichas personas por la relación en que se encuentran respecto de un hecho punible o su investigación”...., con lo cual no estamos tampoco en el supuesto, porque es obvio entender que si el fallo alude a medidas de protección de seguridad e integridad, está refiriéndose al ámbito de protección personal, corporal, del protegido. Finalmente, en la recurrida se remata el “oficio motivatorio” citando otro fallo, esta vez de la Sala de Casación Penal, su Sentencia 495 del 3-8-05, que se dictó no en procura de resoluciones cautelares sino dentro de una incidencia de conflicto de competencias entre tribunales, en donde, de nuevo, se decidía sobre reales “debiles jurídicos”, el adolescente como victima y especialmente cuando se quiere... “...indagar si se trata de una víctima dentro de un proceso penal iniciado, si no es así, ese organismo debe canalizar que los órganos competentes inicien la investigación y de ser ese ente el encargado de la acción, debe por ley, dar inicio al proceso. “Por ello, iniciado un proceso penal, quien conocerá del control de la investigación y de los actos siguientes, es el juez a quien corresponderá también dictar las medidas para la protección de las víctimas, dentro del proceso penal que le compete conocer. “Así, en la investigación, por delitos ordinarios cometidos por personas mayores de 18 años de edad, sean las víctimas adultos o adolescentes, corresponde al Juez Penal Ordinario todo lo relativo al otorgamiento de medidas que deban recaer sobre la persona del imputado, que también se extiendan a favor de la protección de las víctimas, y en fin, a procurar las finalidades del proceso. (Resaltado de la Sala) De allí que, distinto a lo pretendido con su uso motivatorio, el anterior fallo solo alude a medidas “sobre la persona del imputado”, y no a medidas reales, por lo que todo el escaso esquema de fundamentación de la recurrida es inexistente y por lo tanto, es menester que esta Sala, en atención al Único Aparte del Artículo 26 y el Numeral 8 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el Numeral 10 del Artículo 108, y los Artículos: 173, 246 y el Encabezamiento y el Numeral 9 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARE CON LUGAR las apelaciones interpuestas por el querellado Javier González, contra la decisión dictada el 22-3-06 por el Juzgado 19º de Control de este Circuito, mediante la cual, dictó... “...una medida cautelar innominada de protección a la victima, consistente en la expresa prohibición a los ciudadanos JAVIER GONZALEZ RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL GONZALEZ, JUAN CARLOS GONZALEZ, INES PINZON SÁNCHEZ y ANTONIO SOARES, de efectuar actos de administración, disposición y manejo en las sociedades mercantiles: Funeraria Los Chaguaramos, C.A., ubicada en las Avenidas Ingenierías y el Convento, en la Urbanización Los Chaguaramos; Funeraria La Voluntad de Dios, ubicada en la Avenida La Salle, Quinta Chile, Urbanización Los Caobos; Funeraria LOS CAOBOS, Inversiones Vilariño, C.A., Inversora Lezvier, C.A., con desde (sic) en la Avenida Libertador, Avenida Bogota, Quinta Tropic, Urbanización Los Caobos; Transporte Terrestre La Vela, C.A., ubicada en Galpón de la Calle Real de Sarría Parroquia La Candelaria., (sic) sin el concurso y participación del ciudadano José González Rodríguez, salvo actos de carácter administrativo como el pago de nomina de los empleados de dichas sociedades mercantiles. En razón de la medida cautelar dictada se acuerda librar oficios a la Superintendencia de Bancos y a la Dirección de Registro y Notarias del Ministerio del Interior y Justicia, a los fines (sic) notificarles de la presente decisión. La medida cautelar innominada acordada tendrá una duración de treinta días prorrogables”..., decisión ésta que se revoca en su totalidad y por lo tanto se ordena librar los correspondiente oficios que participen que se dejó sin efecto las instrucciones derivados de la revocada. Así, no existiendo medida cautelar que prorrogar, se DECLARA SIN LUGAR la apelación del querellante contra la decisión dictada el 20-4-06 por el a-quo, que prorrogó en 30 días la medida en cuestión ya revocada. Finalmente, conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda se distribuyan las actuaciones a juzgado de control distinto al de la revocada, el cual seguirá conociendo la causa. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, En atención al Único Aparte del Artículo 26 y el Numeral 8 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el Numeral 10 del Artículo 108, y los Artículos: 173, 246 y el Encabezamiento y el Numeral 9 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA CON LUGAR las apelaciones interpuestas por el querellado Javier González, contra la decisión dictada el 22-3-06 por el Juzgado 19º de Control de este Circuito, mediante la cual, dictó... “...una medida cautelar innominada de protección a la victima, consistente en la expresa prohibición a los ciudadanos JAVIER GONZALEZ RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL GONZALEZ, JUAN CARLOS GONZALEZ, INES PINZON SÁNCHEZ y ANTONIO SOARES, de efectuar actos de administración, disposición y manejo en las sociedades mercantiles: Funeraria Los Chaguaramos, C.A., ubicada en las Avenidas Ingenierías y el Convento, en la Urbanización Los Chaguaramos; Funeraria La Voluntad de Dios, ubicada en la Avenida La Salle, Quinta Chile, Urbanización Los Caobos; Funeraria LOS CAOBOS, Inversiones Vilariño, C.A., Inversora Lezvier, C.A., con desde (sic) en la Avenida Libertador, Avenida Bogota, Quinta Tropic, Urbanización Los Caobos; Transporte Terrestre La Vela, C.A., ubicada en Galpón de la Calle Real de Sarría Parroquia La Candelaria., (sic) sin el concurso y participación del ciudadano José González Rodríguez, salvo actos de carácter administrativo como el pago de nomina de los empleados de dichas sociedades mercantiles. En razón de la medida cautelar dictada se acuerda librar oficios a la Superintendencia de Bancos y a la Dirección de Registro y Notarias del Ministerio del Interior y Justicia, a los fines (sic) notificarles de la presente decisión. La medida cautelar innominada acordada tendrá una duración de treinta días prorrogables”..., decisión ésta que se revoca en su totalidad y por lo tanto se ordena librar los correspondiente oficios que participen que se dejó sin efecto las instrucciones derivados de la revocada. Así, no existiendo medida cautelar que prorrogar, se DECLARA SIN LUGAR la apelación del querellante contra la decisión dictada el 20-4-06 por el a-quo, que prorrogó en 30 días la medida en cuestión ya revocada. Finalmente, conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda se distribuyan las actuaciones a juzgado de control distinto al de la revocada, el cual seguirá conociendo la causa. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, y notifíquese de la misma a las partes. EL JUEZ PRESIDENTE-DISIDENTE DR. RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS VOTO SALVADO EL JUEZ - PONENTE, EL JUEZ DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSÉ G. RODRÍGUEZ TORRES LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA QUINTA V O T O S A L V A D O El suscrito: RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS, Juez Titular y Presidente de la Sala Quinta, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, disiento de la decisión tomada por la mayoría de los honorables Jueces Titulares miembros de esta Sala, con respecto a la dispositiva pronunciada en fecha de hoy: 01/06/2006, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el querellado Javier González contra la decisión dictada en fecha 22-3-2006 por el Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en Función de Control y declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el querellante contra la decisión del 20-04-2006 dictada por el A-Quo.- Las razones que esgrimo para disentir de la dispositiva del fallo en cuestión se hacen sobre la base del criterio jurídico que de seguida expongo: Recalca el Último Aparte del Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:. “El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”... Y es en esta instrucción que descansa la equidad, el derecho y el contenido de justicia de la recurrida: la protección pública de las victimas de delitos, desde el comienzo, es una protección también que procura la reparación, es decir, resguarda el cuido de los derechos y bienes de la victima, y esto cobra tanta importancia como la protección personal de la victima. Así, el periculum in mora o el periculum in dagni, de los que nos hablaban los romanos como sustento de las medidas innominadas, en sede penal, y especialmente por la búsqueda de la eventual responsabilidad penal por la comisión de delitos contra la propiedad, obliga que la protección del patrimonio de la victima sea un objetivo de primera escala del proceso penal. De allí que no es baladí que en la ultima reforma del Código Orgánico Procesal Penal, se incluyera un nuevo artículo, el 23, a los Primeros Principios y Garantías Procesales, ya que como lo establece tambien esa norma... “...La protección de la victima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal”... Es el tan buscado objetivo de sanción y reparación, a partir de lo cual el Derecho Penal también asume un carácter de “Derecho victimal”, si se nos permite la expresión, porque a fin de cuenta, el delito ofende derechos, personas y bienes, que son el ámbito de los reales ofendidos, de reales victimas. En el caso que nos ocupa, la necesidad de la inmediatez en el dictado de la medida recurrida, es absolutamente imperioso con la eventual ofensa causada: el atentar contra la confianza societaria, entre socios hermanos, y aprovechar un viaje de uno de ellos, para, nada menos, apropiarse de acciones de 6 empresas, ciertamente, no es solo un problema de actos mercantiles, sino una circunstancia eventualmente ilícita que, obviamente debe investigarse, pero que fundamentalmente tiene que preverse la continuidad del pernicioso efecto patrimonial por una administración no consentida. Así, cuando el 22-3-06, el Juzgado de las recurridas, le dictó una prohibición a socios de 6 sociedades mercantiles para que realicen cualquier tipo de actos en sus empresas, sin el concurso y participación de otro socio, por 30 días que prorrogó, lo que posibilitaba era no hacer nugatorio el mandato constitucional a la eventual reparación de los daños causados por un abuso societario que traspaso el simple cumplimiento contractual. Precisamente, por lo extremo del desafuero, el ya narrado, es que debe dársele la razón al querellante en cuanto a extender el ámbito de la medida a su revisión cada 3 meses, desde esta fecha, prorrogables si se fundamenta, con miras a que se posibilite algún acto conclusivo de esta causa penal cuya querella ya se admitió Es por todo lo anterior que debió confirmarse la decisión dictada el 22-3-06 por el Juzgado 19º de Control de este Circuito Judicial Penal Fecha Ut-Supra.- EL JUEZ PRESIDENTE, DR. RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS DISIDENTE EL JUEZ, DR. ANGEL ZERPA APONTE (PONENTE) EL JUEZ, DR. JOSÉ GREGORIO. RODRÍGUEZ TORRES LA SECRETARIA, ABG. ROSA JASMINA CADIZ RONDON ACT: SA-5-06-1929. RDGR/AZA/JGRT/RJCR/LDZL.-