LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 28 de Junio de 2006 Decisión N° 056-06.- JUEZ PONENTE: ÁNGEL ZERPA APONTE CAUSA N° SA-5-06-1878.- Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia del Recurso de Revisión interpuesto originalmente el 13-2-06 por la abogado Mariela Godoy, Defensora Pública 19º Penal, de Caracas, ratificado recién el 25-5-06 por abogado Marianella Olivieri, Defensora Pública Penal 75º, de Caracas, ambas, en su oportunidad, defensoras del penado Richard Álvarez, contra la decisión condenatoria dictada el 2-9-03 y cuya sentencia fue publicada íntegramente el 11-9-03 por el Juzgado 25º de Juicio de este Circuito, por la que fue penado a 6 AÑOS Y 4 MESES de presidio -especie de pena ésta referida en la citada decisión dictada el 2-9-03-, mas las accesorias de Ley, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el Artículo 460 en concordancia con el Artículo 80, y 278 del Código Penal de entonces, respectivamente. Así, en atención al Encabezamiento del Artículo 474 en concatenación con el Numeral 6 del Artículo 470, el Numeral 1 del Artículo 471 y el Último Aparte del Artículo 456, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir de la manera siguiente: I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PENADO: ALVAREZ, RICHARD, venezolano de Caracas, donde nació el 13-5-70, de 35 años de edad, soltero para cuando fue condenado, residenciado en el Barrio Sucre, Carretera Petare-Guarenas, Kilómetro 1, Casa N° 32, V-8.777.798. FISCALÍA : La 82º a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencia. II.- LA REVISADA.- Su capitulo referente a la penalidad fue... “…al ciudadano RICHARD JOSÉ ÁLVAREZ LANDAETA, le fue atribuida la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por lo que se debe establecer la pena correspondiente al delito más grave, observando que el artículo 460 del Código Penal, establece una pena de OCHO a DIECISEIS AÑOS DE PRESIDIO, siendo su término medio DOCE AÑOS, conforme a lo contemplado en el artículo 37 de la norma sustantiva penal, y en virtud de que este ilícito fue en grado de frustración, conforme a lo establecido en el artículo 80 eiusdem, es aplicable la rebaja contenida en el artículo 82 ibídem, resultando en OCHO (08) AÑOS la pena a aplicar, y dado que este ciudadano admitió los hechos, al rebajarse un tercio de esta pena, en virtud de que existe violencia contra las personas, a tenor de lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta la pena de CINCO (05) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito más grave. A su vez, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, es sancionado con la pena de TRES (03) a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 278 del Código Penal, siendo su término medio CUATRO AÑOS, a tenor de lo previsto en el artículo 37, eiusdem, considerando aplicar en su límite inferior esta pena, el cual es TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, debiendo realizarse la conversión, a tenor contemplada en el único aparte del artículo 87 ibídem, la cual es un día de presidio por dos de prisión, resultando esta conversión en UN (01) AÑO y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, debiendo aumentarse las dos terceras partes de esta pena a la más grave, siendo estas dos terceras partes UN (01) ANO, que sumados a la pena de CINCO AÑOS y CUATRO MESES, resulta en definitiva, la pena de SEIS (06) AÑOS y CUATRO (04) MESES de presidio, la pena que deberá cumplir el ciudadano RICHARD JOSÉ ÁLVAREZ LANDAETA, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FURSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en el centro de reclusión que designe el Tribunal de Ejecución correspondiente, la finalizará de manera provisional, en fecha 07 de octubre de 2008”... III.- EL RECURSO.- “...con la entrada en vigencia del Código Penal publicado en Gaceta Oficial N° 5.768...se implantó una notable reforma en cuanto al... la especie de la pena establecida en el tipo penal definido como ROBO AGRAVADO”... (...) “...produciéndose...un cambio de la especie de la pena anteriormente aplicaba (presidio), por la de prisión; siendo éste último punto, el motivo central de la solicitud; lo cual constituye un motivo tradicional de revisión de sentencia, en aplicación del principio de favorabilidad o benignidad que permite la aplicación retroactiva de una nueva ley penal más beneficiosa al reo, a consecuencia del principio de legalidad de los delitos y las penas. “Consagra el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente”... (...) “En relación a las consideraciones anteriormente realizadas, ha de observarse que el penado ALVAREZ LANDAETA RICHARD JOSÉ se le condenó a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y CUANTRO (4) MESES DE PRESIDIO , así como a las accesorias contenidas en el artículo 13 del Código Penal, razón por la cual, ocurro ante ese Juzgado a su digno cargo a solicitar la modificación de la naturaleza de la pena de presidio a la de prisión, tal como dispone el artículo 458 actualmente vigente y en efecto, se le impongan las penas accesorias correspondientes, tal como lo establece el artículo 16 del Código Penal, eliminando de tal manera la interdicción civil durante el tiempo que perdure la condena, por ser más gravosa al penado”... IV. LA CONTESTACIÓN.- “...solicito muy respetuosamente, a la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda el conocimiento del presente Recurso, emita un fallo ajustado con estricta obediencia a la ley y al derecho que mejor corresponda al caso, a los fines de que impere un criterio jurídicamente unificado, sólido e imperante, para el tratado de éste y de los siguientes casos a presentar, a los efectos de modificar la ESPECIE de la pena impuestas en la Sentencia Condenatoria.” V.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.- En materia penal, uno de los problemas de sucesión de leyes proviene de cuando se modifica el tratamiento penal de un hecho considerado como punible en la legislación anterior, hipótesis que es denominada por la doctrina como ley penal modificativa, hipótesis que trastoca la regla general, el principio de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en rigor, dentro de la máxima tempus regit actum: la ley sólo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia. Esto, en Venezuela, tiene tradición normativa, no solo en las diferentes constituciones que nos han regido, sino propiamente en el Código Penal, en el actual, en su Artículo 2, ampliado así el principio de legalidad con la formulación nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenale. Así, en nuestro ordenamiento se establece la excepción al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea mas favorable al reo, conforme, ciertamente como lo arguyen tanto la recurrente como el Fiscal emplazado, en la parte inicial del Encabezamiento del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el citado Artículo 2 del Código Penal. Ahora bien, como lo señala el actual Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de la República Bolivariana de Venezuela, y Ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, y Ex Director del Instituto de Ciencias Penales de la misma Universidad, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su Última Edición de su ya clásico Derecho Penal Venezolano (2006, 58)... “...La valoración de una disposición o ley como más favorable para el reo ofrece no pocas dificultades para el interprete” “...en conjunto, debe tenerse como más favorable aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve a un resultado más favorable para el reo...y atender, como apunta Antolisei, no sólo a la duración y especie de la pena, sino también a las penas accesorias, a las circunstancias agravantes y atenuantes, a la calificación del hecho, a las causas de extinción del delito y de la pena, a los beneficios que pueden ser concedidos al reo”... (Resaltado de la Sala). Pero la recomendación más favorable que le hace Arteaga a ese eventual interprete es que... “...como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar la que considere más favorable”... Ahora bien, esta visión sustantiva del asunto no deja de lado el aspecto procesal del mismo, y sobre todo frente a un instituto adjetivo de primer orden como lo es la cosa juzgada. Frente a tal efecto, es decir, la revisión de sentencia condenatoria firme que se purga, por efecto de ley penal más benévola, otro gran maestro del Derecho Penal Venezolano, precisamente maestro de Arteaga Sánchez, el Dr. Tulio Chiossone, en su Última Edición en vida de su Manual de Derecho Penal Venezolano (1992, 37), es radical en el sentido que, en esos casos... “...la cosa juzgada, aunque con fuerza de ley, tiene que desaparecer, dar prelación a las leyes constitucionales. Supongamos que un individuo condenado a presidio por sentencia firme, esté cumpliendo su condena. Pero el legislador sanciona un nuevo código y se suprime precisamente la pena a que está condenado aquel individuo. Entonces procede la revisión de la sentencia”... Ahora bien, el mecanismo procesal para propiciar tal excepcional mecanismo de retroactividad de ley penal más benévola (o en sentido contrario, menos punitiva, toda vez que, más que un eufemismo, sería una ironía, considerar para el penado, que la ley que lo penaliza, sea para él benevola), es precisamente el recurso de revisión, cuya causal expresa, conforme a una de las hipótesis contemplada en el Numeral 6 del Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, es... “Cuando se promulgue una ley penal que...disminuya la pena establecida”... . Esta, ciertamente, le posibilita a la defensa interponer dicho recurso en atención al Artículo 471 ejusdem. Frente a este recurso, su condición extraordinaria descansa en que, a través de él, se permite desvirtuar o anular la fuerza de cosa juzgada que han alcanzado ciertas sentencias y de acuerdo a la Sentencia 208 del 30-4-02 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia... “...como señala el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, la revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado; es decir, su aplicación procede ex proceso”... , ratificándose en la Sentencia 238 del 14-5-02 del mismo año y Sala que... “...el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento...sostiene sin equívocos que el recurso de revisión procede únicamente al favor del imputado; y el artículo 471 ejusdem...no legitima para interponerlo a la víctima, ni a quien represente sus derechos e intereses”..., y a través de la Sentencia Nº 582 de la citada Sala, del 10-7-01, se precisó que... “...dicho recurso jamás contempla la posibilidad de ser ejercido por la parte querellante. “De considerar la parte acusadora que le han sido violados derechos constitucionales; y la no existencia en el Código Orgánico Procesal Penal de recurso alguno que solvente tal infracción a sus garantías, ello eventualmente sería materia de un Recurso de Amparo ante la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia”... Por otra parte, tal como ilustrativamente se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, el 16-12-1999, ... “...La revisión, en cambio, pretende la reparación de injusticias a partir de la demostración de una realidad histórica diferente a la del proceso y únicamente dentro del marco de la invocación precisado por las causales establecidas en la ley”... Ahora bien, habida cuenta que, conforme se dijo, una de las causales para la revisión es la descriminización de un supuesto de hecho hasta ahora típico cuando se “...disminuya la pena establecida”..., esta Sala encuentra particularmente interesente reflexionar sobre una eventual hipótesis para revisar sentencias penales definitivamente firme, cuando el origen de los supuestos contenidos en el citado Numeral 6 del Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal no es de fuente legislativa, ergo, de derecho positivo, estatuido, sino de un origen jurisprudencial vinculante, técnicamente un “precedente”, a tenor de lo establecido en el Artículo 335 y el Numeral 10 del Artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que atañe a la jurisprudencia vinculante que proviene de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de despenalización o de disminución de pena. Esta Sala reflexiona que, sin desmedro del Principio de Reserva Legal, el cual, inclusive, debe respetar la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal -y no solamente circunscrito a las hipótesis de nulidad parcial o total de leyes decidido por dicha Sala-, en los otros supuestos de interpretación vinculante sin nulidad de ley, que sean mas favorables al reo, también se debe propiciar la interposición de la revisión penal, a tenor de la instrucción que se deriva de la parte in fine del Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... “...Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”, y, precisamente, son “...normas y principios constitucionales”..., los relativos al principio de legalidad sustantiva y su vigencia conforme a los Artículo 24 y 49,6 del Texto Magno y los que, conforme al Encabezamiento del Artículo 21 de dicha Constitución, exige que “Todas las personas son iguales ante la ley”..., siendo consecuencia de ello lo establecido en el Numeral 2 de dicha Norma en cuanto a que dicha instruida igualdad debe ser “...real y efectiva” . Así, no es que solamente seamos iguales ante la ley, sino que el dictado de esa Ley por parte de los órganos jurisdicciones como tutelantes de nuestros derechos, debe ser en una situación de igualdad entre iguales. Frente a ello, es ilustrativo transcribir la Sentencia del 18-10-1995 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, en el que se interpretó en aquel país que... “...el cambio favorable de la jurisprudencia acerca del criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, ha de considerarse...que la jurisprudencia innovadora debe ser obra de la Corte Suprema de Justicia...pues como máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria tiene la función unificadora de la jurisprudencia...y si esta llegare a cambiar modificando radicalmente el criterio jurídico determinante de una condena, apenas si es justo que en salvaguarda del derecho de igualdad de los efectos favorables de la interpretación ex novo se hagan extensivos a quienes sufrieron el rigor de la concepción jurídica revaluada por la nueva hermenéutica. (...) “El cambio de criterio jurídico válido para la estructuración del motivo de revisión es aquel que provenga de la Corte Suprema de Justicia; ello por cuanto en su especialidad...es la máxima autoridad judicial y sus pronunciamientos son unívocos, lo que no necesariamente sucede al nivel de tribunales superiores o juzgados. (...) “Encontramos entonces una clara concordancia entre una de las finalidades de la casación -unificación de la jurisprudencia- y que el mismo contenido de las decisiones se convierta en un interpretativo en la actividad jurisdiccional, que toma primordial trascendencia en cuanto a que como causal de revisión el cambio de jurisprudencia tuvo como fundamento la condena para llegar a remover la cosa juzgada” “...basta que la sentencia condenatoria tenga como sustento una tesis imperante en los estrados judiciales en el momento de su proferimiento. Lo trascendente...se encuentra en la modificación jurisprudencial efectuada por el tribunal de casación, surgida con posterioridad al fallo atacado, a través de un pronunciamiento”... Ahora bien, frente al caso que nos ocupa, la recurrente pretende que se le imponga a favor del penado Álvarez el cambio de especie de pena por uno de los delitos por lo que fue condenado a presidio en 2003, a saber, el robo agravado frustrado, toda vez que si entonces el Juzgado de Juicio condenante encontró procedente que se le penare, entre otro, por ese ilícito, hoy, en Junio de 2006, para los que sean responsables por este delito, en atención al Artículo 458 del vigente Código Penal, se les sanciona es a prisión. Así, es cierto que conforme al Numeral 6 del Artículo 49 de la Constitución, el Principio de Legalidad Sustantiva impone que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos”..., y de aquí se deriva que dicha “sanción” por el acto u omisión, ergo, el tipo de sanción, también debe ser previamente establecida como imposición de legalidad, porque mal podría condenarse a alguien a una forma de pena que no es la prevista normativamente. Por ello, objetivamente, hoy, en principio Álvarez estaría siendo sancionado con una especie de pena que no es la vigente para uno de los ilícitos por los que se le consideró responsable. De ahí que conforme a la parte inicial del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sería de orden público constitucional que esta Sala impusiera, de una vez, la retroactividad del Artículo 458 del vigente Código Penal, en lo que atañe a la vigente especie de sanción allí prevista, manteniéndose, por lo demás, el criterio de la revisada en lo que atañe al quantum de la pena por la que fue condenado el recurrente. Así, para el delito entonces presidiable por el que fue sancionado en 2003 se impondría esta revisión en atención a los Artículos 24 y 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que la pena que le correspondería al penado por el delito presidiable por el que fue condenado en 2003, fuera la de prisión, conforme al Artículo 458 del vigente Código Penal. Ahora bien, se relacionó arriba que Álvarez también está purgando pena por otro delito por lo que a tal efecto se le acumuló su pena, a la del delito de robo agravado frustrado, presidiable, a saber, el delito de porte ilícito de arma de fuego, ilícito éste que conforme al Artículo 277 del vigente Código Penal, todavía es prisionable. En tal sentido, de revisarse la especie de pena por el delito de robo agravado frustrado y dada esta eventual variación de especie de pena, las pautas del concurso real de delitos, instruidas por el Artículo 88 del Código Penal sería la que se impondría. Reza dicha norma: “Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mistad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros” Así, el doctrinario patrio, Hernando Grisanti A., en sus Lecciones de Derecho Penal (Parte General), 14º Ed., concluye la consecuencia jurídica de dicho concurso real... “Se aplica al sujeto activo, íntegramente la pena más severa y parcialmente la pena menos severa, tras la conversión indispensable”..., Ahora bien, el hecho de que ahora, si se concediera la revisión recurrida, todos los ilícitos por los que es responsable el recurrente fueren de la misma especie, ello implicaría que, ciertamente, el concurso real de la pena de aquellos delitos tendría un método de conversión distinto, y este no sería el de la revisada, conforme al Artículo 87 del Código Penal, sino que necesariamente sería el contenido en el Artículo 88 del Código Penal. Ahora bien, decidir así, sería ir en contra del penado, sería afrentar el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Veamos: En la revisada expresamente se estableció que de los delitos cometidos por Álvarez y por los que fue condenado, el de robo agravado frustrado es el “...delito más grave”... , por lo que entonces resultó una pena en la revisada, por ese delito, de 5 años y 4 meses de presidio. Ahora bien, el delito de porte ilícito de arma de fuego previsto ahora en el Artículo 277 del vigente Código Penal prevé -antes y ahora- un limite inferior de pena de 3 años de prisión, la que fue aplicada en la recurrida. Ahora bien, de revisarse la especie de pena por el delito de robo agravado y por tratarse de un concurso real de delitos, sería necesaria la adopción del artículo 88 ibídem, por lo que se le aplicaría a la pena de prisión correspondiente al delito mas grave, “...el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro”... . Entonces, en el presente caso, al aplicarse dicho artículo resultaría que a la pena de 5 años y 4 meses de prisión por el delito de robo agravado frustrado, se le sumaría la mitad de la pena impuesta por el delito de porte ilícito de arma de fuego, es decir, 1 año y 6 meses de prisión, con lo cual resultaría una pena revisada de 6 años y 10 meses de prisión, evidentemente superior a la de la recurrida que es de 6 años y 4 meses de presidio. Un sinsentido; razón por la cual, en atención al Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, debe DECLARARSE SIN LUGAR EL PRESENTE RECURSO. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, en atención al Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Revisión interpuesto por la Defensoría Pública Penal, de Caracas, como defensa del penado Richard Álvarez, V-8.777.798, contra la decisión condenatoria dictada el 2-9-03 y publicada el 11-9-03 por el Juzgado 25º de Juicio de este Circuito, por la que fue penado a 6 AÑOS Y 4 MESES de presidio, mas las accesorias de Ley, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el Artículo 460 en concordancia con el Artículo 80, y 278 del Código Penal de entonces, respectivamente. Queda de esta manera CONFIRMADA la sentencia condenatoria. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase la totalidad de la causa al Juzgado remitente, en su oportunidad. EL JUEZ PRESIDENTE DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS EL JUEZ PONENTE EL JUEZ DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ T. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON Causa N° SA-5-06-1878.-