LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 7 de Junio de 2006 Decisión N° 034-06-A.- JUEZ PONENTE: ÁNGEL ZERPA APONTE CAUSA N° SA-5-06-1882 Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia del Recurso de Revisión interpuesto por la abogado EVELYN JARA, Defensora Pública 40º Penal, de Caracas, como defensora del penado MORILLO, EMILIO, contra la decisión de condena dictada el 27-9-00, pero cuya sentencia fue publicada el 11-10-00, dictada por el Juzgado 16º Mixto de Juicio de este Circuito, que lo condenó a cumplir la pena de 12 años y 8 meses de presidio, mas las accesorias de la ley, por la comisión, en Concurso Real de Delitos, en atención al Artículo 87 del Código Penal, de los delitos de: (a) violación agravada en forma continuada, previsto en el Artículo 375 en sus Numerales 1 y 4, en concordancia con el Artículo 376, en relación con el Artículo 99, todos del Código Penal de entonces, en perjuicio de un menor; (b) El mismo ilícito, siendo otro el menor victima; y (c) Actos Lascivos agravados, tipificado en el Artículo 377 en concordancia con el Artículo 375 en sus Numerales 1 y 4 Ejusdem, en perjuicio de una tercera menor. Así, en atención al Encabezamiento del Artículo 474 en concatenación con el Numeral 6 del Artículo 470, el Numeral 1 del Artículo 471 y el Último Aparte del Artículo 456, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir de la manera siguiente: I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PENADO: EMILIO MORILLO, venezolano de Bruzual, Estado Apure, donde nació el 2-4-72, de 34 años de edad, casado para cuando fue condenado, residenciado en Los Magallanes de Catia, Sector La Laguna, Casa N° 13-08, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.328.172. FISCALÍA : La 82º a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencia. DEFENSA: La abogado JARA. II.- LA RECURRIDA.- Su aparte referido a la penalidad fue el siguiente: “Por los fundamentos y razonamientos anteriormente expuestos...CONDENA por decisión UNÁNIME, al acusado...por la comisión de los delitos de: PRIMERO: VIOLACIÓN AGRAVADA EN FORMA CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 375 Ordinales 1o y 4o en concordancia con el Artículo 376 y en relación con el Artículo 99, todos del Código Penal, en perjuicio del menor...Establece el Artículo 375 en sus Ordinales 1o y 4o, en relación con el Artículo 376 Ejusdem, para quienes adecuan su conducta a su previsión una PENA DE PRESIDIO DE CINCO A DIEZ AÑOS, la cual por aplicación del Artículo 37 Ibidem, nos da una PENA DE PRESIDIO DE SIETE AÑOS y SEIS MESES, que sería su término medio, habida cuenta que el acusado de autos no registra Antecedentes Penales, se evidencia que ha observado buena conducta pre-delictual, por lo cual se hace acreedor de la atenuante genérica contenida en el Artículo 74 en su Ordinal 4o del citado Código Penal, por lo que se lleva dicha PENA DE PRESIDIO A CINCO AÑOS. Ahora bien, en virtud de que este hecho delictuoso fue cometido en diferentes fechas con actos ejecutivos de la misma resolución se hace aplicable la previsión contenida en el Artículo 99 del ya referido Código Penal, la cual establece que se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad, optando este Tribunal, por aumentar la pena a imponer en la mitad por lo que se lleva dicha PENA DE PRESIDIO A SIETE AÑOS Y SEIS MESES, que será en definitiva la que habrá de cumplir el citado acusado por la comisión de este delito, y así se declara. SEGUNDO: Igualmente CONDENA, al mencionado acusado de autos MORILLO COLMENARES EMILIO PROTACIO, anteriormente identificado, por encontrarlo culpable del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA EN FORMA CONTINUADA, tipificado en el Artículo 375 en sus Ordinales 1o y 4o, en concordancia con el Artículo 376 y en relación con el Artículo 99 todos del Código Penal, en perjuicio del menor...Prevé el Artículo 375 en sus Ordinales 1o y 4o, en relación con el Artículo 376 Ejusdem, para quienes adecuan su conducta a su previsión una PENA DE PRESIDIO DE CINCO A DIEZ AÑOS, la cual por aplicación del Artículo 37 ibidem, nos da una PENA DE PRESIDIO DE SIETE AÑOS y SEIS MESES, que sería su término medio, y en virtud de que se hace aplicable la atenuante genérica contenida en el Artículo 74 en su Ordinal 4o del mencionado Código Penal, ya referida, se lleva dicha PENA DE PRESIDIO A CINCO AÑOS, que es su límite inferior. Atendiendo que este hecho delictuoso fue cometido en diferentes fechas y como se anotó precedentemente con actos ejecutivos de la misma resolución, se hace aplicable la norma legal estatuida en el Artículo 99 ejusdem, por lo que se aumenta dicha pena en la mitad de la misma, quedando la pena aplicar en PRESIDIO DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES, que sería la aplicable por la comisión de este delito. Ahora bien, observando que nos encontramos con un Concurso Real de Delitos, por cuanto se han cometido dos delitos que merecen pena de presidio, realizados en diferentes fechas se hace aplicable la regla preceptuada en el Artículo 87 del mencionado Código Penal, que establece que se aplicará sólo la pena correspondiente al delito más grave, pero con el aumento del aumento de las dos terceras partes de la otra pena, por lo que a la pena señalada de PRESIDIO DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA EN FORMA CONTINUADA, ya mencionado en perjuicio del citado menor...se le aumentan las dos terceras partes del delito mencionado en perjuicio del menor..., por lo que en definitiva la pena a cumplir por este delito, nos quedará en PRESIDIO DE DOCE AÑOS, y así igualmente se declara. TERCERO: CONDENA, igualmente al acusado MORILLO COLMENARES EMILIO PROTACIO, ya identificado por encontrarlo culpable del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, tipificado en el Artículo 377 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 375 en sus Ordinales 1o y 4o Ejudem, en perjuicio de la menor...Establecen las referidas normas legales para quienes adecuan su conducta a su previsión, una PENA DE PRISIÓN DE DOS A SEIS AÑOS, la cual por aplicación del Artículo 37 Ejusdem, nos da una PENA DE PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, que sería su término medio, y en atención a que se hace aplicable la atenuante genérica estatuida en el Ordinal 4o del Artículo 74 Ibidem, por las razones esgrimidas precedentemente, se lleva dicha pena a su límite inferior, es decir, PRISIÓN DE DOS AÑOS. En virtud de que existe un Concurso Real de Delitos, se hace aplicable la previsión del Artículo 87 del mencionado Código Penal, que indica que esta pena de prisión debe ser convertida en presidio, lo que nos da PRESIDIO DE UN AÑO. Ahora bien, a la pena señalada de los dos delitos anteriores de PRESIDIO DE DOCE AÑOS, se le aumentan las dos terceras partes del delito último mencionado lo que nos da un total de OCHO MESES, quedando en definitiva la pena a cumplir como se anotó ut-supra en PRESIDIO DE DOCE (12) AÑOS Y OCHO (8) MESES, y así se declara. III.- EL RECURSO Y SU CONTESTACION.- “...El delito de Violación previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal de 1964 equivale hoy día al previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal de 2005 en su encabezamiento establece: (...) ´...la pena será de quince años a veinte años de prisión.´ “...Se evidencia de la norma anteriormente transcrita, que el vigente Código Penal estableció...para el delito de VIOLACIÓN por el cual fue condenado mi representado...la naturaleza o especie de la pena si se estableció una disminución, ya que se cambió la pena de presidio a prisión, lo que implica una disminución de las penas accesorias. (...) “El ciudadano MORILLO COLMENARES EMILIO PROTACIO fue condenado por el Juzgado Noveno de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de DOCE (12) años de Presidio, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículos 375 en relación con el artículo 376 Y 99 ambos del Código Penal de 1964 (hoy reformado). Siendo condenado igualmente a las penas accesorias previstas en los artículos 13 y 34 del Código Penal, es decir, a la interdicción civil durante el tiempo de la pena, a la inhabilitación política mientras dure la pena y sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena terminada ésta. Sin embargo, de modificarse la pena de presidio a prisión, mi representado no estará sometido a la interdicción civil durante el tiempo de la condena ni permanecerá sujeto a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena sino por una quinta artículo 16 del Código Penal-. Los artículos 12 y 15 del Código Penal, establecen que las condenas a penas de presidio comportan los trabajos forzados dentro o fuera del respectivo establecimiento, mientras que los condenado a penas de prisión no estarán obligados a otros trabajos sino a los de artes y oficios que puedan verificarse dentro del establecimiento, con la facultad de elegir lo que más se conformaren con sus aptitudes o anteriores ocupaciones. Siendo esta diferencia relevante incluso para el cómputo correspondiente en los supuestos de concurso de delitos, acumulación de penas y a los fines de resolver si la acción penal se encuentra prescrita conforme a las previsiones del artículo 108 del Código Penal”..., la que fue contestada... “...solicito, muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda el conocimiento del presente Recurso, de forma parcial, ya que ha de reformar la ESPECIE de la pena, salvo mejor criterio de ésta, la emisión de un fallo ajustado con estricta obediencia a la ley y al derecho que mejor corresponda al caso en concreto, a los fines de que impere un criterio jurídicamente unificado, sólido e imperante, para el tratado de éste y de los siguientes casos a presentar”... V.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.- En materia penal, uno de los problemas de sucesión de leyes proviene de cuando se modifica el tratamiento penal de un hecho considerado como punible en la legislación anterior, hipótesis que es denominada por la doctrina como ley penal modificativa, hipótesis que trastoca la regla general, el principio de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en rigor, dentro de la máxima tempus regit actum: la ley sólo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia. Esto, en Venezuela, tiene tradición normativa, no solo en las diferentes constituciones que nos han regido, sino propiamente en el Código Penal, en el actual, en su Artículo 2, ampliado así el principio de legalidad con la formulación nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenale. Así, en nuestro ordenamiento se establece la excepción al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea mas favorable al reo, conforme, ciertamente como lo arguyen tanto la recurrente como el Fiscal emplazado, en la parte inicial del Encabezamiento del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el citado Artículo 2 del Código Penal. Ahora bien, como lo señala el actual Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de la República Bolivariana de Venezuela, y Ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, y Ex Director del Instituto de Ciencias Penales de la misma Universidad, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su Última Edición de su ya clásico Derecho Penal Venezolano (2006, 58)... “...La valoración de una disposición o ley como más favorable para el reo ofrece no pocas dificultades para el interprete” “...en conjunto, debe tenerse como más favorable aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve a un resultado más favorable para el reo...y atender, como apunta Antolisei, no sólo a la duración y especie de la pena, sino también a las penas accesorias, a las circunstancias agravantes y atenuantes, a la calificación del hecho, a las causas de extinción del delito y de la pena, a los beneficios que pueden ser concedidos al reo”... (Resaltado de la Sala). Pero la recomendación más favorable que le hace Arteaga a ese eventual interprete es que... “...como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar la que considere más favorable”... Ahora bien, esta visión sustantiva del asunto no deja de lado el aspecto procesal del mismo, y sobre todo frente a un instituto adjetivo de primer orden como lo es la cosa juzgada. Frente a tal efecto, es decir, la revisión de sentencia condenatoria firme que se purga, por efecto de ley penal más benévola, otro gran maestro del Derecho Penal Venezolano, precisamente maestro de Arteaga Sánchez, el Dr. Tulio Chiossone, en su Última Edición en vida de su Manual de Derecho Penal Venezolano (1992, 37), es radical en el sentido que, en esos casos... “...la cosa juzgada, aunque con fuerza de ley, tiene que desaparecer, dar prelación a las leyes constitucionales. Supongamos que un individuo condenado a presidio por sentencia firme, esté cumpliendo su condena. Pero el legislador sanciona un nuevo código y se suprime precisamente la pena a que está condenado aquel individuo. Entonces procede la revisión de la sentencia”... Ahora bien, el mecanismo procesal para propiciar tal excepcional mecanismo de retroactividad de ley penal más benévola (o en sentido contrario, menos punitiva, toda vez que, más que un eufemismo, sería una ironía, considerar para el penado, que la ley que lo penaliza, sea para él benevola), es precisamente el recurso de revisión, cuya causal expresa, conforme a una de las hipótesis contemplada en el Numeral 6 del Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, es... “Cuando se promulgue una ley penal que...disminuya la pena establecida”... . Esta, ciertamente, le posibilita a la defensa interponer dicho recurso en atención al Artículo 471 ejusdem. Frente a este recurso, su condición extraordinaria descansa en que, a través de él, se permite desvirtuar o anular la fuerza de cosa juzgada que han alcanzado ciertas sentencias y de acuerdo a la Sentencia 208 del 30-4-02 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia... “...como señala el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, la revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado; es decir, su aplicación procede ex proceso”... , ratificándose en la Sentencia 238 del 14-5-02 del mismo año y Sala que... “...el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento...sostiene sin equívocos que el recurso de revisión procede únicamente al favor del imputado; y el artículo 471 ejusdem...no legitima para interponerlo a la víctima, ni a quien represente sus derechos e intereses”..., y a través de la Sentencia Nº 582 de la citada Sala, del 10-7-01, se precisó que... “...dicho recurso jamás contempla la posibilidad de ser ejercido por la parte querellante. “De considerar la parte acusadora que le han sido violados derechos constitucionales; y la no existencia en el Código Orgánico Procesal Penal de recurso alguno que solvente tal infracción a sus garantías, ello eventualmente sería materia de un Recurso de Amparo ante la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia”... Por otra parte, tal como ilustrativamente se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, el 16-12-1999, ... “...La revisión, en cambio, pretende la reparación de injusticias a partir de la demostración de una realidad histórica diferente a la del proceso y únicamente dentro del marco de la invocación precisado por las causales establecidas en la ley”... Ahora bien, habida cuenta que, conforme se dijo, una de las causales para la revisión es la descriminización de un supuesto de hecho hasta ahora típico cuando se “...disminuya la pena establecida”..., esta Sala encuentra particularmente interesente reflexionar sobre una eventual hipótesis para revisar sentencias penales definitivamente firme, cuando el origen de los supuestos contenidos en el citado Numeral 6 del Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal no es de fuente legislativa, ergo, de derecho positivo, estatuido, sino de un origen jurisprudencial vinculante, técnicamente un “precedente”, a tenor de lo establecido en el Artículo 335 y el Numeral 10 del Artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que atañe a la jurisprudencia vinculante que proviene de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de despenalización o de disminución de pena. Esta Sala reflexiona que, sin desmedro del Principio de Reserva Legal, el cual, inclusive, debe respetar la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal -y no solamente circunscrito a las hipótesis de nulidad parcial o total de leyes decidido por dicha Sala-, en los otros supuestos de interpretación vinculante sin nulidad de ley, que sean mas favorables al reo, también se debe propiciar la interposición de la revisión penal, a tenor de la instrucción que se deriva de la parte in fine del Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... “...Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”, y, precisamente, son “...normas y principios constitucionales”..., los relativos al principio de legalidad sustantiva y su vigencia conforme a los Artículo 24 y 49,6 del Texto Magno y los que, conforme al Encabezamiento del Artículo 21 de dicha Constitución, exige que “Todas las personas son iguales ante la ley”..., siendo consecuencia de ello lo establecido en el Numeral 2 de dicha Norma en cuanto a que dicha instruida igualdad debe ser “...real y efectiva” . Así, no es que solamente seamos iguales ante la ley, sino que el dictado de esa Ley por parte de los órganos jurisdicciones como tutelantes de nuestros derechos, debe ser en una situación de igualdad entre iguales. Frente a ello, es ilustrativo transcribir la Sentencia del 18-10-1995 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, en el que se interpretó en aquel país que... “...el cambio favorable de la jurisprudencia acerca del criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, ha de considerarse...que la jurisprudencia innovadora debe ser obra de la Corte Suprema de Justicia...pues como máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria tiene la función unificadora de la jurisprudencia...y si esta llegare a cambiar modificando radicalmente el criterio jurídico determinante de una condena, apenas si es justo que en salvaguarda del derecho de igualdad de los efectos favorables de la interpretación ex novo se hagan extensivos a quienes sufrieron el rigor de la concepción jurídica revaluada por la nueva hermenéutica. (...) “El cambio de criterio jurídico válido para la estructuración del motivo de revisión es aquel que provenga de la Corte Suprema de Justicia; ello por cuanto en su especialidad...es la máxima autoridad judicial y sus pronunciamientos son unívocos, lo que no necesariamente sucede al nivel de tribunales superiores o juzgados. (...) “Encontramos entonces una clara concordancia entre una de las finalidades de la casación -unificación de la jurisprudencia- y que el mismo contenido de las decisiones se convierta en un interpretativo en la actividad jurisdiccional, que toma primordial trascendencia en cuanto a que como causal de revisión el cambio de jurisprudencia tuvo como fundamento la condena para llegar a remover la cosa juzgada” “...basta que la sentencia condenatoria tenga como sustento una tesis imperante en los estrados judiciales en el momento de su proferimiento. Lo trascendente...se encuentra en la modificación jurisprudencial efectuada por el tribunal de casación, surgida con posterioridad al fallo atacado, a través de un pronunciamiento”... Ahora bien, frente al caso que nos ocupa, la procedencia de la causal invocada por la recurrente se muestra obvia: ciertamente, la impugnante recurrió a favor del penado Morillo y a éste le procede el cambio de especie de pena por uno de los delitos por los que, frente a diferentes victimas, fue condenado a presidio en 2000, a saber, la violación agravada en forma continuada de dos menores, toda vez que si entonces el Juzgado Mixto de Juicio condenante encontró procedente que se le penare, entre otro, por ese ilícito, hoy, en Junio de 2006, para los que sean responsables por este delito, en atención a los Artículos 374 y 375 del vigente Código Penal, se les sanciona es a prisión. Así, conforme al Numeral 6 del Artículo 49 de la Constitución, el Principio de Legalidad Sustantiva impone que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos”..., y de aquí se deriva que dicha “sanción” por el acto u omisión, ergo, el tipo de sanción, también debe ser previamente establecida como imposición de legalidad, porque mal podría condenarse a alguien a una forma de pena que no es la prevista normativamente. Por ello, objetivamente, hoy, Morillo está siendo sancionado con una especie de pena que no es la vigente para las violaciones por las que se le consideró responsable. De ahí que conforme a la parte inicial del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de orden público constitucional que esta Sala imponga, de una vez, la retroactividad de los Artículos 374 y 375 del vigente Código Penal, en lo que atañe a la vigente especie de sanción allí prevista, manteniéndose, por lo demás, el criterio de la revisada en lo que atañe al quantum de la pena por las dos violaciones por las que fue condenado el recurrente. Por ello, para los delitos entonces presidiables por los que fue sancionado en 2000 se impone esta revisión por lo que en atención a los Artículos 24 y 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la pena que le corresponde al penado Emilio Morillo, V-13.328.172, por los delitos presidiables por los que fue condenado en 2000, será la de prisión, conforme a los Artículos 374 y 375 del vigente Código Penal. Y ASI SE DECIDE.- Ahora bien, se relacionó arriba que Morillo Colmenares, también está purgando pena por otro delito por lo que a tal efecto en la revisada, se le acumuló su pena, a la de los anteriores delitos presidiables y ahora prisionables, a saber, el delito de actos lascivos agravados en contra de una menor, ilícito éste que conforme al Único Aparte del vigente Artículo 376 del Código Penal, todavía es prisionable. En tal sentido, y dada la variación de la especie de pena por dos de los delitos a los que se le condenó, las pautas del concurso real de delitos, instruidas por el Artículo 88 del Código Penal se impone. Reza dicha norma: “Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mistad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros” Así, el doctrinario patrio, Hernando Grisanti A., en sus Lecciones de Derecho Penal (Parte General), 14º Ed., concluye la consecuencia jurídica de dicho concurso real... “Se aplica al sujeto activo, íntegramente la pena más severa y parcialmente la pena menos severa, tras la conversión indispensable”..., Ahora bien, el hecho de que ahora, después de la revisión, todos los ilícitos por los que es responsable el recurrente son de la misma especie, implica que, ciertamente, el concurso real de la pena de aquellos delitos tienen un método de conversión distinto, y este no será el de la revisada, conforme al Artículo 87 del Código Penal, sino que necesariamente ahora será el contenido en el Artículo 88 del Código Penal y así, el hecho que el legislador penal venezolano, en la última reforma del Código Penal, le haya asignado una especie de pena, prisión, a un delito como la violación, inclusive de niños y adolescentes, frente a la derogada, presidio que es más extrema (vale decir que comporta 3 penas accesorias frente a las 2 correspondientes a la pena de prisión, conforme a los Artículos 13 y 16 del Código Penal; y la especie de pena del presidio no contempla una prescripción de pena expresa en base al Artículo 112 ejusdem), no es una circunstancia que excluya la aplicación del citado Artículo 88 de la Ley Penal Sustantiva Venezolana, cuyo texto no permite una interpretación distinta a la de entender que la especie de pena homogénea de prisión, “Al culpable de dos o más delitos”..., es la única que obliga al interprete a encontrar como sanción de atracción la correspondiente al delito “...más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u tros”... . Es decir, las penas menos graves imputables se accesorizan, se hacen subalternas, son absorbidas frente a la más grave, por objetiva adjudicación de dicha especie sancionatoria al hecho ilícito, realizado en atribución de poder público por el legislador, en base, entre otra normativa, al Numeral 32 del Artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es, de acuerdo al maestro Tulio Chiossone, que... “...todas las penas de menor entidad se unifican o convierten...Para la unificación o conversión de las penas menores...el legislador fija la tasa que debe tener en cuenta el juez que hace la aplicación”... (Manual de Derecho Penal Venezolano, 187) Y la escogencia que asumió el legislador para atribuir un tipo de pena no es baladí, de poca importancia, ya que si seguimos la clásica doctrina, para el legislador delito es, no la acción, sino la valoración jurídica de esa acción. Verbigracia, la especie y tiempo de pena que entendió justa para determinada conducta ilícita. Y es que la naturaleza de las penas, tiene un orden establecido por el propio legislador, una jerarquía, lo que se percibe, de entrada, en la ubicación numérica del catalogo de ellas en el Artículo 9 del Código Penal, en el que la prisión sigue a la sanción encabezadora del presidio. La anterior interpretación, a entender de esta Sala, es prístina e univoca a partir del propio texto de la norma, pero en todo caso, es una imposición constitucional, el llamado Principio de Favorabilidad contemplado en el Único Aparte del Artículo 24 Constitucional... “Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”, Principio éste al que se le adiciona el Procesal de la No Reforma en Perjuicio, instruido en el Encabezamiento del Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal que impone la pauta de que... “Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio”... . En efecto, si el imputado aceptó la validez de la decisión de acumulación de pena de la revisada, hoy, cuando los violadores agravados de menores son sancionados con prisión y los que realicen actos lascivos agravados contra menores siguen siendo penados con prisión, deberá el juzgador mantener el mismo respeto al articulado del Código Penal para acumular. Y éste exige que la acumulación frente a especies de pena homogéneas si ésta es la prisión, deberá realizarse conforme al consabido Artículo 88 de la Ley Penal Sustantiva con su mandato que el delito más grave absorbe al menos grave. Es lo que la doctrina y la jurisprudencia, nacional y extranjera, ha denominado “la unificación de penas en virtud del concurso real”, no pudiéndose en ningún caso sobrepasar el límite constitucional de imposición de pena, instrumentalizada también en el Artículo 94 del Código Penal . En relación a la manera en que ha de imponerse la pena en caso de concurso real, el legislador estableció un sistema diferenciado por la gravedad del hecho. Cuando las penas a aplicarse son penas privativas de la libertad, adoptó entonces el llamado principio de la absorción: El juez impondrá la especie de pena más grave, y tendrá en cuenta las demás para aumentarla, asumiendo que el legislador hizo un adecuado trabajo de sistematización en la adopción de penas por los diferentes hechos ilícitos que es deber de Estado sancionar. Y si son varios los delitos de la misma especie y de otras, primero se aplicará íntegramente el tiempo de pena de la especie mayor correspondiente al delito más grave y después la cuota parte correspondiente a los otros delitos de esa misma especie, del más grave al menor; y luego los de las otras especies, en base a la jerarquía de ubicación del citado Artículo 9 del Código Penal y a una cuota que surge de una normada regla de conversión. Es por lo que, habiéndose en la revisada dictado la acumulación por las especies de penas entonces impuestas a Morillo Colmenares, ésta acumulación por concurso real, también se revoca, por lo que en base a lo expresado, el Capitulo de la Penalidad que en definitiva se le impone al penado es el siguiente, siguiendo, en lo expresamente no revisado en este fallo, la redacción de la revisada, a saber: “SE CONDENA A EMILIO PROTACIO MORILLO COLMENARES, V-13.328.172, por la comisión de los delitos de: “PRIMERO: VIOLACIÓN AGRAVADA EN FORMA CONTINUADA, cuya especie de pena es la prevista en el Artículo 374 Ordinales 1o y 4o en concordancia con el Artículo 375 y en relación con el Artículo 99, todos del vigente Código Penal, en perjuicio de menor identificado en la revisada Sentencia del 11-10-00, publicada por el Juzgado Mixto de Juicio 16º de este Circuito. Así, establecía el Artículo 375 en sus Ordinales 1o y 4o, en relación con el Artículo 376 del Código Penal vigente para 2000, para quienes adecuan su conducta a su previsión una PENA DE CINCO A DIEZ AÑOS, la cual por aplicación del Artículo 37 Ibidem, daba una PENA DE SIETE AÑOS y SEIS MESES, que sería su término medio, habida cuenta que el penado de autos no registraba Antecedentes Penales, por lo que se evidenció entonces que había observado buena conducta pre-delictual, por lo cual se hizo acreedor de la atenuante genérica contenida en el Artículo 74 en su Ordinal 4o del citado Código Penal, por lo que se llevó dicha PENA A CINCO AÑOS. Ahora bien, en virtud de que este hecho delictuoso fue cometido en diferentes fechas con actos ejecutivos de la misma resolución se hizo aplicable la previsión contenida en el Artículo 99 del ya referido Código Penal, la cual establece que se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad, optando el Tribunal de la revisada por aumentar la pena a imponer en la mitad por lo que se lleva dicha PENA A SIETE AÑOS Y SEIS MESES, que fue en definitiva la que habría de cumplir el citado penado por la comisión de este delito, y así se declara.” “SEGUNDO: Igualmente se CONDENÓ al mencionado acusado de autos MORILLO COLMENARES, EMILIO PROTACIO, anteriormente identificado, por encontrarlo culpable del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA EN FORMA CONTINUADA, ahora prisionable por el Artículo 374 en sus Ordinales 1o y 4o, en concordancia con el Artículo 375 y en relación con el Artículo 99 todos del vigente Código Penal, en perjuicio de otro menor, identificado en la revisada. Así, preveía el Artículo 375 en sus Ordinales 1o y 4o, en relación con el Artículo 376 del Código Penal vigente para 2000, para quienes adecuan su conducta a su previsión una PENA DE CINCO A DIEZ AÑOS, la cual por aplicación del Artículo 37 ibidem, en la revisada dio una PENA DE PRESIDIO DE SIETE AÑOS y SEIS MESES, como término medio, y en virtud de que en la recurrida se aplicó la atenuante genérica contenida en el Artículo 74 en su Ordinal 4o del mencionado Código Penal, se llevó dicha PENA A CINCO AÑOS, que era su límite inferior. Atendiendo que este hecho delictuoso fue cometido en diferentes fechas y como se anotó precedentemente con actos ejecutivos de la misma resolución, se hizo aplicable la norma legal estatuida en el Artículo 99 ejusdem, por lo que se aumentó dicha pena en la mitad de la misma, quedando la pena aplicar en SIETE AÑOS Y SEIS MESES, que era la aplicable por la comisión de aquel segundo delito. Ahora bien, observando que tanto antes como ahora nos encontramos con un Concurso Real de Delitos, por cuanto se han cometido delitos que ahora todos merecen pena de prisión, conforme al vigente Artículo 88 del Código Penal, se hace necesario determinar cuál es el delito más grave a tenor de la referida norma. Así, para tratar de mantener en lo máximo posible la revisada, en esta ya se había precisado un criterio de gravedad cuando a la pena señalada de SIETE AÑOS Y SEIS MESES, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA EN FORMA CONTINUADA, ya mencionado en perjuicio del primero de los menores indicados, se le aumentó una determinada parte del delito mencionado en perjuicio del segundo de los menores referidos. “TERCERO: CONDENA, igualmente al acusado MORILLO COLMENARES, EMILIO PROTACIO, ya identificado por encontrarlo culpable del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, tipificado en el Artículo 376, en su Único Aparte, del actual Código Penal, en concordancia con el Artículo 374 en sus Ordinales 1o y 4o Ejusdem, en perjuicio de la menor referida en la revisada. Así, establece el referido tipo penal, tanto antes como ahora, para quienes adecuan su conducta a su previsión, una PENA DE PRISIÓN DE DOS A SEIS AÑOS, la cual por aplicación del Artículo 37 Ejusdem, da una PENA DE PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, que sería su término medio, y en atención a que en la revisada se hizo aplicable la atenuante genérica estatuida en el Ordinal 4o del Artículo 74 Ibidem, por las razones esgrimidas precedentemente, se lleva dicha pena a su límite inferior, es decir, PRISIÓN DE DOS AÑOS. Ahora bien, en virtud de que existe un Concurso Real de Delitos, pero ahora el delito de violación agravada en forma continuada de menores es prisionable, se hace aplicable entonces es la previsión del Artículo 88 del Código Penal, por lo que a la pena de 7 años y 6 meses, ahora de prisión, por el delito de violación agravada en forma continuada del primero de los menores mencionados, se le debe aumentar “...la mitad del tiempo correspondiente a la pena”... de los otros delitos impuestos, es decir: (a) La mitad de 7 años y 6 meses de prisión, por la violación agravada continuada del segundo de los menores referidos, es decir, 3 años y 9 meses de prisión; más (b) La mitad de 2 años de prisión, por los actos lascivos agravados contra la menor referida, es decir, 1 año de prisión; lo que nos da un total de 12 años y 3 meses de prisión como pena que se le impone a Emilio Morillo, por los delitos referidos, y así se declara. Expresamente esta Sala ilustra que no hace pronunciamiento alguno sobre procedencia o no de formulas alternativas a la ejecución de la pena del penado, lo cual competerá analizar al juez de la causa, si así fuere solicitado o considerado. DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, 1. Declara Con Lugar el Recurso Revisión de Sentencia, interpuesta por la Abogado EVELYN JARA, Defensora Pública 40º Penal, de Caracas, como defensora del penado MORILLO, EMILIO, contra la decisión de condena publicada el 11-10-00 por el Juzgado 16º Mixto de Juicio de este Circuito, que lo condenó por los delitos de: (a) violación agravada en forma continuada en perjuicio de un menor; (b) El mismo ilícito, siendo otro el menor victima; y (c) Actos Lascivos agravados, en perjuicio de una tercera menor; 2. Por ello, para los delitos entonces presidiables por los que fue sancionado en 2000, REVISA la especie de pena, en atención a los Artículos 24 y 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le corresponde al penado Emilio Morillo, V-13.328.172, por lo que, por los delitos por los que fue condenado en 2000, se le sancionará con la penada de prisión, conforme exclusivamente a dicha especie de pena, a los Artículos del 374 al 376 del vigente Código Penal; 3. Habiéndose en la revisada acumulado las distintas especies de penas entonces impuestas a Morillo Colmenares, REVOCA también la acumulación por concurso real de la revisada, e IMPONE una nueva pena por acumulación, por aplicación del Artículo 88 del Código Penal, siendo que en definitiva se le impone al penado la pena de 12 años y 3 meses de prisión, por ser responsable de los delitos referidos. Queda de esta manera REVISADA la sentencia condenatoria, exclusivamente en los términos indicados en este fallo. Se declara Con lugar el Recurso interpuesto en los términos aquí expresados. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase la totalidad de la causa al Juzgado remitente, en su oportunidad. EL JUEZ PRESIDENTE DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS EL JUEZ PONENTE EL JUEZ DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ T. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON