TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 7 de Junio de 2006
Decisión N° 035-06-A.-
JUEZ PONENTE: ÁNGEL ZERPA APONTE.
CAUSA N° SA-5-06-1897.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia del Recurso de Revisión interpuesta por la abogado NELIDA TERAN, Defensora Pública 54º Penal, de Caracas, como defensora del penado PEDRO PÉREZ, contra la decisión condenatoria dictada el 26-3-01, cuya sentencia fue publicada el 3-4-01 por el Juzgado 6º de Juicio de este Circuito, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano, a cumplir la pena de presidio de 7 AÑOS Y 4 MESES de presidio, mas las accesorias de la ley, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 460 en concordancia con los Artículos 80, 82, 87 y 278 del Código Penal de entonces.

Así, en atención al Encabezamiento del Artículo 474 en concatenación con el Numeral 6 del Artículo 470, el Numeral 1 del Artículo 471 y el Último Aparte del Artículo 456, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir de la manera siguiente:

I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

PENADO: PEDRO PÉREZ, venezolano de El Tigre, Anzoátegui, Soltero para cuando fue condenado, residenciado en el Barrio Los Eucaliptos, Parroquia San Juan, N° 72, V-11.657.523;

FISCALÍA: El abogado VICTOR MALDONADO, Fiscal 80º a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencia;

DEFENSA ACTUAL: La abogado DALIA MEDINA, Defensora Pública 54º Penal, de Caracas.-

II.- LA PENALIDAD EN LA RECURRIDA.-

“En relación a la calificación jurídica esta sentenciadora admite la calificación del Robo en grado de Tentativa”...,
“En cuanto a la penalidad el artículo 460 del Código Penal establece una pena de 8 a 16 años de presidio, cuyo término medio según el artículo 37 ejusdem es de 12 años; ahora bien, como el delito fue calificado en grado de tentativa, el artículo 80 en relación con el artículo 82 del Código Penal, dispone que en la tentativa, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes; si rebajamos la pena a la mitad resultan 6 años de presidio; ahora bien en razón del delito de Porte Ilícito de arma de fuego previsto por el artículo 278 de la reciente reforma parcial del Código Penal que prevé una pena de prisión de 3 a 5 años, el término medio según el artículo 37 del Código Penal, son 4 años de prisión; sin embargo y por tratarse de un concurso real de delitos, es necesario la aplicación del artículo 87 ibídem, al disponer que al culpable de uno o mas delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarrearen penas de prisión, se le aplicará sólo la pena de esta especie correspondiente al delito mas grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la presidio. La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión. En el presente caso, al aplicar dicho artículo resultan en consecuencia dos años de presidio de los cuatro por el delito de Porte Ilícito de Arma y al rebajar las dos terceras partes, como dice la norma resultan dieciséis (16) meses de presidio, que se suman a la primera; de tal suerte que la pena que en definitiva ha de cumplir PEDRO ALEJANDRO PÉREZ MATA, es de Siete (7) años y cuatro (4) meses de presidio por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA Y PORTE ILÍCITO DE ARMA, sancionados en los artículos 460 en relación con el artículo 278 del Código Penal en la reciente reforma en su articulo 5o en al Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5494, y los artículos 80, 82 y 87 del Código Penal; así mismo queda condenado a cumplir las penas accesorias previstas en los artículos 13 del Código Penal que se refiere a al interdicción Civil e inhabilitación Política y el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere al pago de las costas procesales”...

III.- EL RECURSO Y SU CONTESTACION.-

En fecha 16-03-05 se publica en la Gaceta Oficial N° 5.763 extraordinaria la reforma parcial del Código Penal Venezolano en virtud de ciertos errores materiales, en fecha 13-04-05, se publica en la Gaceta Oficial N° 5.768 extraordinario la Ley de Reforma Parcial del Código Penal.
El Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal de 1964 equivale hoy día al previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal de 2005 que establece:
(...)
Se evidencia de la norma anteriormente transcrita, que...desde el punto de vista de la naturaleza o especie de la pena si se estableció una disminución, ya que se cambió la pena de presidio a prisión, lo que implica una disminución de las penas accesorias”...,

siendo contestado...

“....en aras de garantizar el principio de legalidad, los derechos fundamentales reconocidos en el marco de relaciones jurídicas que se deriven de la actividad jurisdiccional del Estado, y el cumplimiento de lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República relativos al Principio de Retroactividad de la aplicación ley más favorable; solicito, muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda el conocimiento del presente Recurso, de forma parcial, ya que ha de reformar la ESPECIE de la pena, salvo mejor criterio de ésta, la emisión de un fallo ajustado con estricta obediencia a la ley y al derecho, a los fines de que impere un criterio jurídicamente unificado, sólido e imperante, para el tratado de éste y de los siguientes casos a presentar.

V.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.-

En materia penal, uno de los problemas de sucesión de leyes proviene de cuando se modifica el tratamiento penal de un hecho considerado como punible en la legislación anterior, hipótesis que es denominada por la doctrina como ley penal modificativa, hipótesis que trastoca la regla general, el principio de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en rigor, dentro de la máxima tempus regit actum: la ley sólo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia.

Esto, en Venezuela, tiene tradición normativa, no solo en las diferentes constituciones que nos han regido, sino propiamente en el Código Penal, en el actual, en su Artículo 2, ampliado así el principio de legalidad con la formulación nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenale. Así, en nuestro ordenamiento se establece la excepción al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea mas favorable al reo, conforme, ciertamente como lo arguyen tanto la recurrente como el Fiscal emplazado, en la parte inicial del Encabezamiento del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el citado Artículo 2 del Código Penal.

Ahora bien, como lo señala el actual Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de la República Bolivariana de Venezuela, y Ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, y Ex Director del Instituto de Ciencias Penales de la misma Universidad, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su Última Edición de su ya clásico Derecho Penal Venezolano (2006, 58)...

“...La valoración de una disposición o ley como más favorable para el reo ofrece no pocas dificultades para el interprete”
“...en conjunto, debe tenerse como más favorable aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve a un resultado más favorable para el reo...y atender, como apunta Antolisei, no sólo a la duración y especie de la pena, sino también a las penas accesorias, a las circunstancias agravantes y atenuantes, a la calificación del hecho, a las causas de extinción del delito y de la pena, a los beneficios que pueden ser concedidos al reo”... (Resaltado de la Sala).

Pero la recomendación más favorable que le hace Arteaga a ese eventual interprete es que...

“...como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar la que considere más favorable”...

Ahora bien, esta visión sustantiva del asunto no deja de lado el aspecto procesal del mismo, y sobre todo frente a un instituto adjetivo de primer orden como lo es la cosa juzgada. Frente a tal efecto, es decir, la revisión de sentencia condenatoria firme que se purga, por efecto de ley penal más benévola, otro gran maestro del Derecho Penal Venezolano, precisamente maestro de Arteaga Sánchez, el Dr. Tulio Chiossone, en su Última Edición en vida de su Manual de Derecho Penal Venezolano (1992, 37), es radical en el sentido que, en esos casos...

“...la cosa juzgada, aunque con fuerza de ley, tiene que desaparecer, dar prelación a las leyes constitucionales. Supongamos que un individuo condenado a presidio por sentencia firme, esté cumpliendo su condena. Pero el legislador sanciona un nuevo código y se suprime precisamente la pena a que está condenado aquel individuo. Entonces procede la revisión de la sentencia”...

Ahora bien, el mecanismo procesal para propiciar tal excepcional mecanismo de retroactividad de ley penal más benévola (o en sentido contrario, menos punitiva, toda vez que, más que un eufemismo, sería una ironía, considerar para el penado, que la ley que lo penaliza, sea para él benevola), es precisamente el recurso de revisión, cuya causal expresa, conforme a una de las hipótesis contemplada en el Numeral 6 del Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, es...

“Cuando se promulgue una ley penal que...disminuya la pena establecida”... .

Esta, ciertamente, le posibilita a la defensa interponer dicho recurso en atención al Artículo 471 ejusdem.

Frente a este recurso, su condición extraordinaria descansa en que, a través de él, se permite desvirtuar o anular la fuerza de cosa juzgada que han alcanzado ciertas sentencias y de acuerdo a la Sentencia 208 del 30-4-02 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia...

“...como señala el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, la revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado; es decir, su aplicación procede ex proceso”... ,

ratificándose en la Sentencia 238 del 14-5-02 del mismo año y Sala que...

“...el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento...sostiene sin equívocos que el recurso de revisión procede únicamente al favor del imputado; y el artículo 471 ejusdem...no legitima para interponerlo a la víctima, ni a quien represente sus derechos e intereses”...,

y a través de la Sentencia Nº 582 de la citada Sala, del 10-7-01, se precisó que...

“...dicho recurso jamás contempla la posibilidad de ser ejercido por la parte querellante.
“De considerar la parte acusadora que le han sido violados derechos constitucionales; y la no existencia en el Código Orgánico Procesal Penal de recurso alguno que solvente tal infracción a sus garantías, ello eventualmente sería materia de un Recurso de Amparo ante la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia”...

Por otra parte, tal como ilustrativamente se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, el 16-12-1999, ...

“...La revisión, en cambio, pretende la reparación de injusticias a partir de la demostración de una realidad histórica diferente a la del proceso y únicamente dentro del marco de la invocación precisado por las causales establecidas en la ley”...

Ahora bien, habida cuenta que, conforme se dijo, una de las causales para la revisión es la descriminización de un supuesto de hecho hasta ahora típico cuando se “...disminuya la pena establecida”..., esta Sala encuentra particularmente interesente reflexionar sobre una eventual hipótesis para revisar sentencias penales definitivamente firme, cuando el origen de los supuestos contenidos en el citado Numeral 6 del Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal no es de fuente legislativa, ergo, de derecho positivo, estatuido, sino de un origen jurisprudencial vinculante, técnicamente un “precedente”, a tenor de lo establecido en el Artículo 335 y el Numeral 10 del Artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que atañe a la jurisprudencia vinculante que proviene de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de despenalización o de disminución de pena.

Esta Sala reflexiona que, sin desmedro del Principio de Reserva Legal, el cual, inclusive, debe respetar la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal -y no solamente circunscrito a las hipótesis de nulidad parcial o total de leyes decidido por dicha Sala-, en los otros supuestos de interpretación vinculante sin nulidad de ley, que sean mas favorables al reo, también se debe propiciar la interposición de la revisión penal, a tenor de la instrucción que se deriva de la parte in fine del Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

“...Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”,

y, precisamente, son “...normas y principios constitucionales”..., los relativos al principio de legalidad sustantiva y su vigencia conforme a los Artículo 24 y 49,6 del Texto Magno y los que, conforme al Encabezamiento del Artículo 21 de dicha Constitución, exige que “Todas las personas son iguales ante la ley”..., siendo consecuencia de ello lo establecido en el Numeral 2 de dicha Norma en cuanto a que dicha instruida igualdad debe ser “...real y efectiva” . Así, no es que solamente seamos iguales ante la ley, sino que el dictado de esa Ley por parte de los órganos jurisdicciones como tutelantes de nuestros derechos, debe ser en una situación de igualdad entre iguales. Frente a ello, es ilustrativo transcribir la Sentencia del 18-10-1995 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, en el que se interpretó en aquel país que...

“...el cambio favorable de la jurisprudencia acerca del criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, ha de considerarse...que la jurisprudencia innovadora debe ser obra de la Corte Suprema de Justicia...pues como máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria tiene la función unificadora de la jurisprudencia...y si esta llegare a cambiar modificando radicalmente el criterio jurídico determinante de una condena, apenas si es justo que en salvaguarda del derecho de igualdad de los efectos favorables de la interpretación ex novo se hagan extensivos a quienes sufrieron el rigor de la concepción jurídica revaluada por la nueva hermenéutica.
(...)
“El cambio de criterio jurídico válido para la estructuración del motivo de revisión es aquel que provenga de la Corte Suprema de Justicia; ello por cuanto en su especialidad...es la máxima autoridad judicial y sus pronunciamientos son unívocos, lo que no necesariamente sucede al nivel de tribunales superiores o juzgados.
(...)
“Encontramos entonces una clara concordancia entre una de las finalidades de la casación -unificación de la jurisprudencia- y que el mismo contenido de las decisiones se convierta en un interpretativo en la actividad jurisdiccional, que toma primordial trascendencia en cuanto a que como causal de revisión el cambio de jurisprudencia tuvo como fundamento la condena para llegar a remover la cosa juzgada”
“...basta que la sentencia condenatoria tenga como sustento una tesis imperante en los estrados judiciales en el momento de su proferimiento. Lo trascendente...se encuentra en la modificación jurisprudencial efectuada por el tribunal de casación, surgida con posterioridad al fallo atacado, a través de un pronunciamiento”...

Ahora bien, frente al caso que nos ocupa, la recurrente pretende que se le imponga a favor del penado Pérez el cambio de especie de pena por uno de los delitos por lo que fue condenado a presidio en 2001, a saber, el robo agravado tentado, toda vez que si entonces el Juzgado de Juicio condenante encontró procedente que se le penare, entre otro, por ese ilícito, hoy, en Junio de 2006, para los que sean responsables por este delito, en atención al Artículo 458 del vigente Código Penal, se les sanciona es a prisión.

Así, es cierto que conforme al Numeral 6 del Artículo 49 de la Constitución, el Principio de Legalidad Sustantiva impone que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos”..., y de aquí se deriva que dicha “sanción” por el acto u omisión, ergo, el tipo de sanción, también debe ser previamente establecida como imposición de legalidad, porque mal podría condenarse a alguien a una forma de pena que no es la prevista normativamente. Por ello, objetivamente, hoy, en principio Pérez estaría siendo sancionado con una especie de pena que no es la vigente para las violaciones por las que se le consideró responsable.

De ahí que conforme a la parte inicial del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sería de orden público constitucional que esta Sala impusiera, de una vez, la retroactividad de los Artículos 374 y 375 del vigente Código Penal, en lo que atañe a la vigente especie de sanción allí prevista, manteniéndose, por lo demás, el criterio de la revisada en lo que atañe al quantum de la pena por la que fue condenado el recurrente.

Así, para el delito entonces presidiable por el que fue sancionado en 2001 se impondría esta revisión en atención a los Artículos 24 y 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que la pena que le correspondería al penado Pedro Pérez, V-14.386.603, por el delito presidiable por el que fue condenado en 2001, fuera la de prisión, conforme al Artículo 358 del vigente Código Penal.

Ahora bien, se relacionó arriba que Pérez también está purgando pena por otro delito por lo que a tal efecto se le acumuló su pena, a la del delito de robo agravado, presidiable, a saber, el delito de porte ilícito de arma de fuego, ilícito éste que conforme al Artículo 277 del vigente Código Penal, todavía es prisionable. En tal sentido, de revisarse la especie de pena por el delito de robo agravado y dada esta eventual variación de especie de pena, las pautas del concurso real de delitos, instruidas por el Artículo 88 del Código Penal sería la que se impondría. Reza dicha norma:

“Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mistad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”

Así, el doctrinario patrio, Hernando Grisanti A., en sus Lecciones de Derecho Penal (Parte General), 14º Ed., concluye la consecuencia jurídica de dicho concurso real...

“Se aplica al sujeto activo, íntegramente la pena más severa y parcialmente la pena menos severa, tras la conversión indispensable”...,

Ahora bien, el hecho de que ahora, si se concediera la revisión recurrida, todos los ilícitos por los que es responsable el recurrente fueren de la misma especie, ello implicaría que, ciertamente, el concurso real de la pena de aquellos delitos tendría un método de conversión distinto, y este no sería el de la revisada, conforme al Artículo 87 del Código Penal, sino que necesariamente sería el contenido en el Artículo 88 del Código Penal. Ahora bien, decidir así, sería ir en contra del penado, sería afrentar el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Veamos:

La penalidad del Artículo 460 del Código Penal de entonces era de 8 a 16 años de presidio, cuyo término medio según el Artículo 37 ejusdem era de 12 años de presidio; ahora bien, como el delito fue calificado en grado de tentativa, el artículo 80 en relación con el artículo 82 del Código Penal, dispone que en la tentativa, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes; así, en la recurrida se rebajó entonces a 6 años de presidio; ahora bien en razón del delito de Porte Ilícito de arma de fuego previsto ahora en el Artículo 277 de la reciente reforma parcial del Código Penal que prevé -antes y ahora- una pena de prisión de 3 a 5 años, el término medio impuesto en la recurrida, según el artículo 37 del Código Penal, fue de 4 años de prisión.

Ahora bien, de revisarse la especie de pena por el delito de robo agravado y por tratarse de un concurso real de delitos, sería necesaria la aplicación del artículo 88 ibídem, por lo que se le aplicaría a la pena de prisión correspondiente al delito mas grave, “...el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro”... . Entonces, en el presente caso, al aplicarse dicho artículo resultaría que a la pena de 6 años de prisión por el delito de robo agravado tentado, se le sumaría la mitad de la pena impuesta por el delito de porte ilícito de arma de fuego, es decir, 2, con lo cual resultaría una pena revisada de 8 años de prisión, evidentemente superior a la de la recurrida que es de 7 años y 4 meses de presidio. Un sinsentido, razón por la cual, en atención al Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, debe DECLARARSE SIN LUGAR EL PRESENTE RECURSO. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

En atención al Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Revisión interpuesta por la abogado NELIDA TERAN, Defensora Pública 54º Penal, de Caracas, como defensora del penado PEDRO PÉREZ, V-14.386.603, contra la sentencia publicada el 3-4-01 por el Juzgado 6º de Juicio de este Circuito, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano, a cumplir la pena de presidio de 7 AÑOS Y 4 MESES de presidio, mas las accesorias de la ley, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 460 en concordancia con los Artículos 80, 82, 87 y 278 del Código Penal de entonces.

Queda de esta manera CONFIRMADA la sentencia condenatoria.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase la totalidad de la causa al Juzgado remitente, en su oportunidad.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

EL JUEZ PONENTE EL JUEZ

DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ T.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON