LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 7 de Junio de 2006 DECISIÓN N° 036-06-A.- JUEZ PONENTE: ÁNGEL ZERPA APONTE.- CAUSA N° SA-5-06-1906.- Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia del Recurso de Revisión interpuesta por la Abg. GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Penal 48º, de Caracas, como defensora del penado SUAREZ, ANDRI, V- 14.645.277, contra la Sentencia del 22-2-99, dictada por el extinto Juzgado Superior 11º Penal de Caracas, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de presidio de 4 Años, mas las accesorias de Ley indicadas en los artículos 13 y 34 del Código Penal, por el delito de ROBO GENERICO, previsto en el artículo 457 del Código Penal vigente para el momento de la sentencia. Así, en atención al Encabezamiento del Artículo 474 en concatenación con el Numeral 6 del Artículo 470, el Numeral 1 del Artículo 471 y el Último Aparte del Artículo 456, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir de la manera siguiente: I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PENADO: ANDRI SUAREZ, venezolano de Caracas, soltero para el momento en que fue condenado, residenciado en la 3ra Calle de La Charneca, en la Casa Nº 66 de San Agustín del Sur, V-14.645.277. FISCAL: El abogado VICTOR MALDONADO, Fiscal 80º a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencia. DEFENSA ACTUAL: La Dra. TERESITA HOFFMANN, Defensora Pública 36º Penal, de Caracas. II.- EL RECURSO Y SU CONTESTACION.- “...en fecha 13-04-05, se publica en la Gaceta Oficial N° 5.768 extraordinario la Ley de Reforma Parcial del Código Penal. El Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal de 1964 equivale hoy día al previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal de 2005 que establece: ´...será castigado con prisión´..., el que fue contestado así... “...solicito muy respetuosamente, a la honorable Corte de Apelaciones que...emita un fallo ajustado”... III.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.- En materia penal, uno de los problemas de sucesión de leyes proviene de cuando se modifica el tratamiento penal de un hecho considerado como punible en la legislación anterior, hipótesis que es denominada por la doctrina como ley penal modificativa, hipótesis que trastoca la regla general, el principio de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en rigor, dentro de la máxima tempus regit actum: la ley sólo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia. Esto, en Venezuela, tiene tradición normativa, no solo en las diferentes constituciones que nos han regido, sino propiamente en el Código Penal, en el actual, en su Artículo 2, ampliado así el principio de legalidad con la formulación nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenale. Así, en nuestro ordenamiento se establece la excepción al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea mas favorable al reo, conforme, ciertamente como lo arguyen tanto la recurrente como el Fiscal emplazado, en la parte inicial del Encabezamiento del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el citado Artículo 2 del Código Penal. Ahora bien, como lo señala el actual Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de la República Bolivariana de Venezuela, Ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela y Ex Director del Instituto de Ciencias Penales de la mencionada Universidad, el Doctor en Derecho de la Universidad Católica “Andrés Bello”, el Dr.Alberto Arteaga Sánchez, en su Última Edición de su ya clásico Derecho Penal Venezolano (2006, 58)... “...La valoración de una disposición o ley como más favorable para el reo ofrece no pocas dificultades para el interprete” “...en conjunto, debe tenerse como más favorable aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve a un resultado más favorable para el reo...y atender, como apunta Antolisei, no sólo a la duración y especie de la pena, sino también a las penas accesorias, a las circunstancias agravantes y atenuantes, a la calificación del hecho, a las causas de extinción del delito y de la pena, a los beneficios que pueden ser concedidos al reo”... (Resaltado de la Sala). Pero la recomendación más favorable que le hace Arteaga a ese eventual interprete es que... “...como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar la que considere más favorable”... Ahora bien, esta visión sustantiva del asunto no deja de lado el aspecto procesal del mismo, y sobre todo frente a un instituto adjetivo de primer orden como lo es la cosa juzgada. Frente a tal efecto, es decir, la revisión de sentencia condenatoria firme que se purga, por efecto de ley penal más benévola, otro gran maestro del Derecho Penal Venezolano, precisamente maestro de Arteaga Sánchez, el Dr. Tulio Chiossone, en su Última Edición en vida de su Manual de Derecho Penal Venezolano (1992, 37), es radical en el sentido que, en esos casos... “...la cosa juzgada, aunque con fuerza de ley, tiene que desaparecer, dar prelación a las leyes constitucionales. Supongamos que un individuo condenado a presidio por sentencia firme, esté cumpliendo su condena. Pero el legislador sanciona un nuevo código y se suprime precisamente la pena a que está condenado aquel individuo. Entonces procede la revisión de la sentencia”... Ahora bien, el mecanismo procesal para propiciar tal excepcional mecanismo de retroactividad de ley penal más benévola (o en sentido contrario, menos punitiva, toda vez que, más que un eufemismo, sería una ironía, considerar para el penado, que la ley que lo penaliza, sea para él benevola), es precisamente el recurso de revisión, cuya causal expresa, conforme a una de las hipótesis contemplada en el Numeral 6 del Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, es... “Cuando se promulgue una ley penal que...disminuya la pena establecida”... . Esta, ciertamente, le posibilita a la defensa interponer dicho recurso en atención al Artículo 471 ejusdem. Frente a este recurso, su condición extraordinaria descansa en que, a través de él, se permite desvirtuar o anular la fuerza de cosa juzgada que han alcanzado ciertas sentencias y de acuerdo a la Sentencia 208 del 30-4-02 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia... “...como señala el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, la revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado; es decir, su aplicación procede ex proceso”... , ratificándose en la Sentencia 238 del 14-5-02 del mismo año y Sala que... “...el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento...sostiene sin equívocos que el recurso de revisión procede únicamente al favor del imputado; y el artículo 471 ejusdem...no legitima para interponerlo a la víctima, ni a quien represente sus derechos e intereses”..., y a través de la Sentencia Nº 582 de la citada Sala, del 10-7-01, se precisó que... “...dicho recurso jamás contempla la posibilidad de ser ejercido por la parte querellante. “De considerar la parte acusadora que le han sido violados derechos constitucionales; y la no existencia en el Código Orgánico Procesal Penal de recurso alguno que solvente tal infracción a sus garantías, ello eventualmente sería materia de un Recurso de Amparo ante la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia”... Por otra parte, tal como ilustrativamente se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, el 16-12-1999, ... “...La revisión, en cambio, pretende la reparación de injusticias a partir de la demostración de una realidad histórica diferente a la del proceso y únicamente dentro del marco de la invocación precisado por las causales establecidas en la ley”... Ahora bien, habida cuenta que, conforme se dijo, una de las causales para la revisión es la descriminalización de un supuesto de hecho hasta ahora típico cuando se “...disminuya la pena establecida”..., esta Sala encuentra particularmente interesente reflexionar sobre una eventual hipótesis para revisar sentencias penales definitivamente firme, cuando el origen de los supuestos contenidos en el citado Numeral 6 del Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal no es de fuente legislativa, ergo, de derecho positivo, estatuido, sino de un origen jurisprudencial vinculante, técnicamente un “precedente”, a tenor de lo establecido en el Artículo 335 y el Numeral 10 del Artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que atañe a la jurisprudencia vinculante que proviene de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de despenalización o de disminución de pena. Esta Sala reflexiona que, sin desmedro del Principio de Reserva Legal, el cual, inclusive, debe respetar la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal -y no solamente circunscrito a las hipótesis de nulidad parcial o total de leyes decidido por dicha Sala-, en los otros supuestos de interpretación vinculante sin nulidad de ley, que sean mas favorables al reo, también se debe propiciar la interposición de la revisión penal, a tenor de la instrucción que se deriva de la parte in fine del Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... “...Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”, y, precisamente, son “...normas y principios constitucionales”..., los relativos al principio de legalidad sustantiva y su vigencia conforme a los Artículo 24 y 49,6 del Texto Magno y los que, conforme al Encabezamiento del Artículo 21 de dicha Constitución, exige que “Todas las personas son iguales ante la ley”..., siendo consecuencia de ello lo establecido en el Numeral 2 de dicha Norma en cuanto a que dicha instruida igualdad debe ser “...real y efectiva” . Así, no es que solamente seamos iguales ante la ley, sino que el dictado de esa Ley por parte de los órganos jurisdicciones como tutelantes de nuestros derechos, debe ser en una situación de igualdad entre iguales. Frente a ello, es ilustrativo transcribir la Sentencia del 18-10-1995 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, en el que se interpretó en aquel país que... “...el cambio favorable de la jurisprudencia acerca del criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, ha de considerarse...que la jurisprudencia innovadora debe ser obra de la Corte Suprema de Justicia...pues como máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria tiene la función unificadora de la jurisprudencia...y si esta llegare a cambiar modificando radicalmente el criterio jurídico determinante de una condena, apenas si es justo que en salvaguarda del derecho de igualdad de los efectos favorables de la interpretación ex novo se hagan extensivos a quienes sufrieron el rigor de la concepción jurídica revaluada por la nueva hermenéutica. (...) “El cambio de criterio jurídico válido para la estructuración del motivo de revisión es aquel que provenga de la Corte Suprema de Justicia; ello por cuanto en su especialidad...es la máxima autoridad judicial y sus pronunciamientos son unívocos, lo que no necesariamente sucede al nivel de tribunales superiores o juzgados. (...) “Encontramos entonces una clara concordancia entre una de las finalidades de la casación -unificación de la jurisprudencia- y que el mismo contenido de las decisiones se convierta en un interpretativo en la actividad jurisdiccional, que toma primordial trascendencia en cuanto a que como causal de revisión el cambio de jurisprudencia tuvo como fundamento la condena para llegar a remover la cosa juzgada” “...basta que la sentencia condenatoria tenga como sustento una tesis imperante en los estrados judiciales en el momento de su proferimiento. Lo trascendente...se encuentra en la modificación jurisprudencial efectuada por el tribunal de casación, surgida con posterioridad al fallo atacado, a través de un pronunciamiento”... Ahora bien, frente al caso que nos ocupa, la procedencia de la causal invocada por la recurrente se muestra obvia: ciertamente, la impugnante recurrió a favor del penado Suárez y a éste le procede el cambio de especie de pena por la que fue condenado en 1999, toda vez que si entonces el Juzgado Superior encontró procedente que se le penare por el delito de robo genérico, hoy, en Junio de 2006, para los que sean responsables por este delito, en atención al Artículo 455 del vigente Código Penal, se les pena es con prisión. Por otra parte, es obvio que la pena de presidio es más extrema que la de prisión. Vale decir que aquella comporta 3 penas accesorias frente a las 2 correspondientes a la pena de prisión, conforme a los Artículos 13 y 16 del Código Penal; y la especie de pena del presidio no contempla una prescripción de pena expresa en base al Artículo 112 ejusdem. Así, conforme al Numeral 6 del Artículo 49 de la Constitución, el Principio de Legalidad Sustantiva impone que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos”..., y de aquí se deriva que dicha “sanción” por el acto u omisión, ergo, el tipo de sanción, también debe ser previamente establecida como imposición de legalidad, porque mal podría condenarse a alguien a una forma de pena que no es la prevista normativamente. Por ello, objetivamente, hoy Suárez está siendo sancionado con una especie de pena que no es la vigente para el robo genérico que se le consideró responsable. De ahí que conforme a la parte inicial del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de orden público constitucional que esta Sala imponga, de una vez, la retroactividad del Artículo 455 del vigente Código Penal, en lo que atañe a la vigente especie de sanción allí prevista, manteniéndose el criterio de la revisada en lo que atañe al quantum de la pena. Por ello, para el delito por el que le fue impuesto una sanción en 1999 se acuerda esta revisión de esa sanción por lo que en concordancia con los mencionados Artículos 24 y 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la pena que le corresponde al penado Andri Suarez, V-14.645.277, por el delito de robo genérico por el que fue impuesta una pena en 1999, es de 4 años de prisión, conforme a la especie de sanción contemplada en el Artículo 455 del vigente Código Penal, y en base al hecho que, conforme a parte del Encabezamiento del Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal... “La revisión procederá contra la sentencia firme, en cualquier tiempo”... Expresamente esta Sala ilustra que no hace pronunciamiento alguno sobre cumplimiento de la condena, prescripción de la pena, o procedencia o no de formulas alternativas a la ejecución de la pena del penado, en atención al Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual competerá analizar al juez de la causa, si así fuere solicitado o considerado, en atención al Artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, Declara Con Lugar el Recurso Revisión de Sentencia, interpuesta por la Abogado GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Penal 48º, de Caracas, como defensora del penado SUAREZ, ANDRI, V- 14.645.277, contra la Sentencia del 22-2-99, dictada por el extinto Juzgado Superior 11º Penal de Caracas, mediante la cual lo condenó por el delito de ROBO GENERICO, razón por la cual en concordancia con los Artículos 24 y 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la pena que le corresponde por dicho delito es de 4 años de prisión, conforme a la especie de sanción contemplada en el Artículo 455 del vigente Código Penal, y en base al hecho que, conforme a parte del Encabezamiento del Artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, “La revisión procederá contra la sentencia firme, en cualquier tiempo”... . Queda de esta manera REVISADA la sentencia condenatoria establecida en este fallo. Se declara Con lugar el Recurso interpuesto en los términos aquí expresados. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase la totalidad de la causa al Juzgado remitente en su oportunidad. EL JUEZ PRESIDENTE DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS EL JUEZ PONENTE El JUEZ DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ T. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON