REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 5

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 7 de Junio de 2006
Decisión N° 035-06.-
JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE
EXPEDIENTE Nº SA-5-06-1948


Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la procedencia de las apelaciones admitidas interpuestas:

(a) El 6-3-06, por el Dr. Bogar Torres, “...en mi condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público Comisionado en la Fiscalía Tercera del Área Metropolitana de Caracas”..., en papel membrete de la citada Fiscalía Tercera; y

(b) El 14-03-06, por la ciudadana Maria Puerta,

contra el sobreseimiento dictado al finalizar la audiencia que habiendo sido fijada el 15-2-06 para el 24-2-06, en esta última fecha se celebró en el Juzgado 19º de Control de este Circuito, en presencia del citado Fiscal, los entonces imputados: Juan y Juana Ramírez y su defensa, sobreseimiento éste cuyo Auto fue publicado el 2-3-06.

De allí que, de conformidad con lo establecido en el Segundo Aparte del Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:
I.- LOS HECHOS QUE GENERARON LA RECURRIDA.-

El 31-1-96 las ciudadanas: Maria Puerta de Braza y Juana Martín de Ramírez constituyeron y registraron en Caracas la sociedad mercantil, “Inversiones 22155, C.A.”, la que a partir de ahora se denominará “Inversiones”, en las que ambas, como únicas socias, suscribieron mil acciones cada una, con...

“...iguales derechos y obligaciones y da derecho a un (1) voto en las deliberaciones de las Asambleas”... .

Así, sus asambleas de accionistas...

“...se considerará validamente constituida para deliberar cuando estén representadas en ella por lo menos el SETENTA POR CIENTO (70%) del Capital Social y sus decisiones se considerarán validamente adoptadas cuando fueren aprobadas por un número de votos que represente el CINCUENTA Y CINCO POR CIENTO (55%) DEL CAPITAL SOCIAL”...

Por otra parte, “...La dirección y administración de la sociedad corresponde a DOS (2) Administradores”..., quienes “...tienen en forma conjunta las más amplias facultades de administración y disposición”..., por lo que, entonces, ellas se designaron “Administradoras de la Compañía”.

Puerta admitió en querella que el 1-8-00 Martín convocó a una asamblea de accionistas en publicación “...del diario ´Ultimas Noticias´”... . De allí que en el Acta de esa Asamblea del 7-8-00, registrada el 18-8-00, se lee “...que no compareció ni por si ni por medio de representante la accionista MARIA DEL PILAR PUERTA”..., por lo que...

“...de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio, la asamblea quedó constituida validamente con la presencia de CINCUENTA POR CIENTO”...

En esa Asamblea se aumentó el capital de Inversiones, quedando ellas, cada una, con un 20% de las acciones y otras personas naturales, con el resto del capital.

Posteriormente, el 18 y 28-8-00 se realizaron otras asambleas, en las que sin asistir Puerta, el cambio accionario representó que Martín y Puerta suscribieron el 30% de las acciones de la compañía, cada una, y otros el resto; hasta que, finalmente, se realizó otra asamblea de socios, sin la presencia de Puerta, esta del 11-9-00, en las que se aprobó que Martín y otros suscribieran efectivamente el 70% de las acciones de Inversiones.

Con posterioridad, a partir del 12-12-00, Inversiones vende un local del Centro Comercial Humboldt, de esta Ciudad y sus participaciones en la sociedad mercantil “Parking Centro Profesional Torre Humboldt C.A.”

Así, Puerta le otorgó Poder Especial a los Dres.: Carlos Landaeta y Maurizio Cirrottola, ante la Notaria Pública 9º del Municipio Baruta del Estado Miranda...

“...para que conjunta o separadamente, sostengan, defiendan y representen mis derechos e interés, en el proceso penal iniciado por denuncia...contra de la ciudadana JUANA MARTIN DE RAMIREZ y abarca igualmente a todas aquellas personas que resulten sus cómplices y coautores en la presunta comisión de delitos contra mi propiedad y patrimonio. En el ejercicio del presente mandato, podrán los apoderados constituidos, ya conjunta o separadamente, representar los derechos e intereses que me corresponden en mi calidad de víctima del proceso penal...el presente mandato se extiende a toda labor procesal del caso de marras, y así, comprende el ejercicio de mi representación en este proceso en todas sus instancias, tramites e incidencias hasta su total y definitiva conclusión, pudiendo valerse los mandatarios de todos y cada uno de los derechos que detento en la señalada condición de víctima y ejercer todos los recursos tanto ordinarios o extraordinarios que tuvieren a bien, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, entendiéndose que las facultades mencionadas lo son sólo a titulo enunciativo y no taxativo”... (Folio 23 y su vuelto de la Pieza I del Expediente)

Ello conllevó a que el 19-6-03 Puerta se querellará contra Martin y otros, querella que fue admitida el 26-6-03. Mediando otras incidencias en el proceso, algunas de contenido asegurativo y/o cautelar, el 29-7-05 el Juzgado 8º de Control de este Circuito recibió la acusación que en contra de Martín y de Juan Ramírez interpuso la Fiscalía 8ava. “a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas”, por el hecho de que habiendo Inversiones adquirido...

“...un local...del Centro Empresarial Torre Humboldt; un lote de terreno...en jurisdicción del Municipio Rió (sic) Chico...1) inmueble constituido por sesenta y siete parcelas: Un (01) inmueble constituido por seis lotes de terreno...1) inmueble constituido por un lote de terreno denominado Targatal...1) inmueble...Targatal Sur; Un (01) inmueble...La Salineta; Un (01) inmueble...letra A;...lote de terreno...en el Municipio Río Chico...en el año 2003 la ciudadana MARIA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, tuvo conocimiento que uno de los inmuebles pertenecientes a la empresa...que forma parte del centro Empresarial Torre Humboldt, y que fungía como oficina de la empresa...había sido vendida (sic) no una sino dos veces...sin participarle a la ciudadana MARIA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, como socia y dueña del cincuenta por ciento de las acciones...la supra mencionada ciudadana pudo constatar...se encontraban registradas las dos ventas antes mencionada y que en el Registro Mercantil...se encontraban anexas dos actas correspondientes a asambleas realizadas presuntamente en la sede de la empresa Inversiones 22155 C.A. sin que la ciudadana MARIA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA fuese notificada...excluida como Administradora de la empresa”...
“Ahora bien el Ministerio Público a tribuye a JUANA MARTIN DE RAMIREZ, el hecho de haber organizado de una forma segura y consciente las asambleas de accionistas a sabiendas de que la ciudadana MARIA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, no asistiría a las mismas, tan es así, que les informa a los invitados que participaron en las mismas las cantidades por las cuales deberían presentar los cheques a fin de comprar las acciones al treinta (30%) que de forma fraudulenta JUANA MARTIN DE RAMIREZ, logra despojarle a la denunciante, actuando como única accionista de la Compañía Inversiones 22155 C.A.; y posterior a esto vende el local comercial Ubicado en el Centro empresarial Torre Humbolt (sic), la cual fungía como oficina de la precitada empresa, logrando un provecho injusto con perjuicio ajeno.
“En el caso del ciudadano JUAN CARLOS RAMIREZ, al mismo se le atribuye el hecho de haber prestado asistencia en todo momento a la ciudadana JUANA MARTIN DE RAMIREZ en cada uno de los hechos cometidos por esta, como es el caso de haber contratado a la abogado que presenció y certificó cada una de las asambleas ilegalmente constituidas, suministrando el medio para la realización del fraude cometido”...

Así, se acusó a Martín y a Ramírez...

“...de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465 del Código Penal Venezolano, toda vez que la misma organiza y realiza las asambleas de accionistas extraordinarias, incumpliendo con una de las cláusulas del contrato de sociedad...y simulando la calidad de única accionista toma la decisión de despojar del treinta (30%) por ciento de las acciones correspondiente al cincuenta (50%) que le correspondían a la ciudadana MARIA DEL PILAR PUERTA BARAZA (sic), disponiendo luego de parte de los bines (sic) que pertenecían a la precitada compañía y por ende a parte del patrimonio de la victima, toda la actividad la realiza con ayuda del ciudadano JUAN CARLOS RAMIREZ RODRIGUEZ, quien teniendo conocimiento de la actividad delictual que realizaría la ciudadana JUANA DE RAMIREZ, suministra a la abogado encargada de ejecutar las asambleas y redactar los documentos de compra...facilitando que se concretara y que se realizara de forma segura con una persona que le garantizara la efectividad del mismo, concurriendo de esta manera en el mismo hecho punible, sancionado en el artículo 84 del Código Penal Venezolano”

La presentación de esta acusación condujo a que el 19-9-05, el Juzgado 3º de Control de este Circuito, fijó y a tal efecto acordó convocar a las partes a la celebración de la Audiencia Preliminar. Frente a este hecho, se derivaron dos efectos:

a) Que Martín se excepcionó “...por no haber sido dicha acción promovida conforme a la Ley, ya que la acusación fiscal, se basa en hechos que no revisten carácter penal”..., y.

b) Que el citado Juzgado 3º de Control de este Circuito recibiera el 27-10-05 la acusación particular propia de Puerta por el hoy Artículo 463, Numeral 1 del Código Penal en contra de los Ramírez, fraude aquel acusado, en perjuicio “...de nuestra mandante, como en perjuicio de la sociedad mercantil INVERSIONES 22.155, C.A.”... . El núcleo argumental de la pretensión acusatoria de Puerta, se subraya en los siguientes párrafos de su escrito acusatorio:

“...El señalado fraude se emprendió al empleo (sic) indiscriminado y abusivo de mecanismos previstos en la Ley (Código de Comercio) y mediante la usurpación de cualidades y facultades no tenidas legal ni estatutariamente por los acusados, con dos logrados y últimos fines: El primero consistente en favorecer a costa del patrimonio de nuestra mandante y el de INVERSIONES 22.155, C.A., a un grupo de personas que fungieron como ´ invitados especiales ´y luego pretendidos accionistas; y el segundo, de extraer, mediante ilegales operaciones de venta, uno de los principales activos de la compañía...su cede (sic) comercial ubicada en...CENTRO EMPRESARIAL TORRE HUMBOLDT, así como las acciones de la sociedad mercantil PARKING CENTRO PROFESIONAL”...
(...)
“...la acusada simuló la calidad de administradora apta para tal acto, cuando normativamente no lo era, y en segundo lugar, porque sería esta Asamblea convocada en abuso de aquellas atribuciones legales, la que dio inicio a la cadena de hechos que -volitiva y deliberadamente- terminaron por concretar la expoliación de los patrimonios agraviados”...
(...)
“...la aplicación del referido artículo 281 del Código de Comercio...las dos convocatorias a que refiere el artículo de marras exigen ser validas, es decir, proveídas con arreglo y en conformidad a lo dispuesto por la Ley y los Estatutos Sociales...y estas condiciones no son otras que la expedición de dos (2) convocatorias validas...no estaban verificadas las condiciones legales necesarias como pre-requisito para que opere lo dispuesto por el artículo 281 del Código de Comercio”...,

la que fue contestada por Martín, fundamentalmente sobre la base de que “...la acusación en comento a nuestra Defendida no revisten carácter penal”..., por lo que se excepciona de nuevo.

Vale decir, por lo demás, que el conocimiento de la inminente realización de una audiencia preliminar, de parte de la querellante y posterior acusadora particular propia, se patentiza en autos de manera plural, de la siguiente manera:

• Porque, conforme al Primer Aparte del Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, “...la notificación de la convocatoria”..., a la realización de la audiencia preliminar es lo que, precisamente, le permitió acusar de manera particular el 27-10-05;

• Porque expresamente la defensa de Puerta, a través de escrito recibido el 20-10-05, suscribió que...

“...Por medio de la presente, en ejercicio de la representación que para este proceso tengo encomendada, quedo notificado de la convocatoria efectuada por este Tribunal para (sic) celebración de la Audiencia Preliminar”...;

• Porque el 5-12-05 y el 11-1-06, solicitó la defensa de la acusadora particular, el diferimiento de la audiencia preliminar;
• Porque personalmente Puerta se excuso de asistir a dicha Audiencia, suscribiendo escrito, el 7-7-06 (Folio 94 de la Pieza VI);
• Porque fue notificada la defensa de la acusadora particular el 10-10-06;
• Porque el 15-2-06, se publicó Acta de la que iría a ser la Audiencia Preliminar de la causa, en la que el Juzgado de la recurrida dejó constancia de la presencia de, entre otras personas, Puerta y su defensa, pero se dejó “...constancia de la incomparecencia injustificada del Fiscal 3º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas...en consecuencia, este Tribunal acuerda diferir la misma”... . Vale decir que a pesar de que se hizo constar la presencia de los referidos, en el Acta no firmó Puerta;
• Porque cursa al Folio 142 de la Pieza VI del Expediente, las resultas de la Boleta de Notificación hecha a Puerta, en la que se estampó el sello húmedo del Alguacilazgo de este Circuito, con la mención “CORRESPONDENCIA RECIBIDA” , boleta esta que, tal como se instruyó en la misma a su destinataria con la mención “Sírvase firmar al pié de la presente en señal de haber recibido la presente notificación”, SE EVIDENCIA UNA FIRMA MANUSCRITA en el espacio correspondiente a “FIRMA”. La Boleta en cuestión notificaba a Puerta a la Audiencia Preliminar del 19-1-06; y

• Porque asimismo, el 20-2-06, la Secretaria del Juzgado de la Recurrida, la abogado Jeancar Cardozo, suscribe “NOTA SECRETARIAL” en la que deja saber de la comparecencia de Puerta...
“...siendo la misma notificada de la Audiencia Preliminar que se llevara a cabo el día 24-02-2006 a las 11:00 horas de la mañana”...

Por otra parte, el Juzgado de la recurrida, recibió el 29-11-05, un Decreto de Archivo Fiscal dictado por la Fiscalía 8ava. del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, el 20-10-05, sobre el hecho que en...
“...acta de fecha 11 de Septiembre de 2000, en la cual en asamblea de esa misma fecha es excluida como Administradora de la empresa Inversiones 22155 C.A., la ciudadana MARIA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, y son designados como DIRECTORES GERENTES los ciudadanos JUANA MARTIN DE RAMIREZ y MANUEL LEIRO MARTINEZ...habiendo este último asistido a las asambleas en calidad de ´ invitado ´ conjuntamente con los ciudadanos HERRERA GARCIA MARIA SUSANA, RIVAS BELLO GUILLERMO JOSE, PEREZ VISNAPUU RAFAEL ERNESTO, DOMINGO WILLIAM PALOMBELLA”...

En el citado Decreto, el Ministerio Público reconoce que tuvo como “RESULTAS DE LA INVESTIGACION”, entre otras, la entrevista que rindió Herrera, en la que reconoció que compró acciones de Inversiones porque “...en la primera asamblea cuando asistimos como invitados, en la cual se buscaba el cambio nominal del valor de las acciones y el aprobar o improbar el aumento del capital de la compañía no asistió a la misma, la ciudadana Maria del Pilar Puerta, la accionista presente para el momento, la señora Juana Martín de Ramírez, ofertó las acciones por lo que en la segunda invitación fui preparada para la adquisición de las mismas, suscribiendo...el veinte por ciento”... . También dice el Ministerio Público que tuvo ante si, el “..Acta constitutiva de la empresa Inversiones 22155 C.A....donde se demuestra que las ciudadanas Maria del Pilar Puerta de Baraza y Juana Martín de Ramirez son dueñas cada una del cincuenta por ciento de las acciones de la empresa”, y las actas de asamblea de accionistas del 7 y 18-8, y del 11-9-00 de Inversiones, en las “...que se demuestra que la misma se llevó a cabo sin la presencia de la ciudadana Maria del Pilar Puerta”... .

Así, aún contando con la citada entrevista y con las actas de asamblea que refiere, el Ministerio Público en su Decreto de Archivo señaló que...

“...El artículo 315 del Código Orgánico procesal Penal establece los (sic) siguiente: ´ Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el Archivo de las actuaciones...Cesara toda medida cautelar decretada contra el imputada (sic)”...
(...)
“FUNDAMENTO DEL ARCHIVO”
“Ahora bien, al analizar las actas que conforman el presente expediente se advierte que no existen los suficientes elementos probatorios para imputarle el Delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal Venezolano, a las personas identificadas en la presente causa como MANUEL LEIRO MARTINEZ, HERRERA GARCIA MARIA SUSANA, RIVAS BELLO GUILLERMO JOSE, PEREZ VISNAPUU RAFAEL ERNESTO, DOMINGO WILLIAM PALOMBELLA”...
“Si bien es cierto que los mismo (sic) asistieron en calidad de invitados a las asambleas realizadas en la empresa Inversiones 22155 C.A. no es menos cierto que durante la fase de investigación no fueron traídos suficientes elementos de convicción procesal por parte del Órgano Instructor como para imputarle Delito alguno”...
(...)
“Así mismo se acuerda notificar a la victima del presente decreto”

Mediando una diligencia de los acusados, después del citado Decreto de Archivo Fiscal, el Juzgado de la recurrida acordó abrir una nueva pieza del Expediente, la VI, de las actuaciones originales no incidentales, la que aperturada dio cabida a una inmediata actuación de la defensa de Puerta, recibida en el citado Despacho el 5-12-05.

II.- LA AUDIENCIA QUE CONDUJO A LA RECURRIDA, Y LA IMPUGNADA.-

En su Acta se destaca que el...

“...Juez preguntó a la secretaria si ha sido consignado en la presente causa escrito de solicitud de diferimiento para el presente acto, o si fue consignada causa de justificación de la parte querellante par no asistir a la presente audiencia, así mismo, informe si las partes fueron debidamente notificadas... curso a las actas que conforman la presente causa nota secretarial donde se deja constancia que la ciudadana Maria Del Pilar Puerta de Baraza el día 20 de enero del año en curso se presentó por ante este Juzgado y se le informó del presente acto. Seguidamente Toma la palabra el ciudadano Juez. Vista la incomparecencia de la parte querellante sin motivo justificado, al igual sus apoderados judiciales de conformidad con lo establecido en el articulo 297 del Código Orgánico Procesal Penal de declara el desistimiento de la querella presentada por la ciudadana Maria Del Pilar Puerta de Baraza. Acto seguido se le concede la palabra al Ciudadano Fiscal 03° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines previstos en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expuso: "quiero dejar constancia que a este Tribunal no le consta que efectivamente los querellantes hayan sido notificados del presente acto por lo que dejo a salvo esta consideración, sin embargo dada la insistencia del tribunal en la celebración del presente acto, procedo entonces a presentar formal acusación en contra de los ciudadanos JUAN CARLOS RAMÍREZ RODRÍGUEZ y JUANA MARTÍN DE RAMÍREZ ampliamente identificados en autos y paso de seguidas a narrar las circunstancias del hecho...se hace pasar a un ciudadano que se identifico como JUAN CARLOS RAMÍREZ RODRÍGUEZ..., se le concede el derecho de palabra a la Defensa del ciudadano JUAN CARLOS RAMÍREZ, representada en este acto por el DR. ANDRÉS IGNACIO PARRA SUÁREZ, quien expone: " primeramente quiero exponer con el debido respeto a puntualiza antes este tribunal el carácter tanto del ciudadano JUAN CARLOS RAMÍREZ como del abogado que le esta hablando en este instante la presencia del ciudadano JUAN CHARLO (sic) RAMÍREZ, obedece a la aplicación analógica de de lo prescrito en el contenido de los artículos 171, 184 y 222 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la obligación que tiene todo ciudadano de acudir a cualquier orden de comparecencia que le sea cursada por un Juez de la República, con mi expresa manifestación en contrario de que con este cumplimiento de mi parte, esté convalidando en forma alguna los actos violatorios del ordenamiento jurídico positivo penal vigente, llevados a efecto por la Representación Fiscal, que llevaron a este Juzgado a requerir mi presencia en esta audiencia, acudo ante su competente autoridad a fin de exponer lo siguiente: Fundamentado en lo tipificado en los artículos 1, 8, 10, 12, 13, 102, 125 (ordinales Io y 3o), 130, 137, 139, 140, 190, 191, 195 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 19, 21 (ordinal Io), 25, 26, 49 (ordinales Io y 3o) y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto jurídicamente el no tiene la calidad de imputado que le esta adjudicando en la acusación la representación fiscal y mas delante explicare en forma mas abundante que motiva la fundamentación de la presencia del abogado que les habla obsérvese lo contenido en los artículos 3 y 158 de la ley abogados que establece el deber que tiene de poseer alguien el titulo de abogado puede ser representante de cualquier persona y lo que especifica en la misma ley es en cuanto consejo y de la situación que se explane por la persona que busca su asistencia y la realización de esta misma, digo que el ciudadano JUAN CARLOS RAMÍREZ, no tiene la cualidad de que se le imputa en la acusación representada por la acusación fiscal por las siguientes consideraciones, ratifico el contendido, antes de entrar en este punto quiero dejar constancia que esta situación fue planteada por ante el órgano jurisdiccional entendido esto ratifico en primera instancia el contendió presentado con fecha 03-11-05 por ante el juzgado 03 de control por ante en el cual se deja constancia de que en fecha diez (10) de febrero de dos mil cuatro (2004), compareció previa citación, por ante la Fiscalía Trigésimo Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en donde en calidad de testigo, le fue tomada una declaración relacionada con una denuncia interpuesta en fecha catorce (14) de marzo de dos mil tres (2003) por ante la oficialía de guardia de la División Nacional Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la ciudadana MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA. en fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil cuatro (2004) igualmente previa citación, "asistido de Abogado", compareció por ante la Fiscalía Octava a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, en donde fue imputado, sin tener defensor juramentado, por la presunta comisión de "...DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD, DE LOS PREVISTOS CAPITULO III DE LA ESTAFA Y OTROS FRAUDES...", en perjuicio de la citada ciudadana MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, tal como se desprende del acta elaborada por la referida Fiscalía cursante al folio 141 de la 4a pieza del expediente, en la que ratifico la declaración rendida en fecha diez (10) de febrero de dos mil cuatro (2004) por ante la Fiscalía Trigésimo Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, acogiéndome en dicha acta al precepto constitucional aquí hay que hacer la siguiente puntualización que mi asistido se presenta ante la Fiscalía 8 asistido por abogado fue imputado con la característica de que no tenia defensor nombrado ni juramentado por el órgano jurisdiccional competente para el nombramiento de defensor es cierto que no existen formalidades pero la juramentación pero para que pueda ser considerado defensor si tiene sus formalidades establecidas en el mismo código y entre ellas es que el abogado debe ser juramentado ante el órgano competente el acta que cursa en la cuarta pieza del expediente y se deja expresa constancia de que la imputación fue realizada mediante la realización de un acto irregular sancionado por la legislación vigente, que es el hecho de no haber contado con un defensor debidamente juramentado por esa circunstancia el ciudadano comparece ante este tribunal dado cumplimiento del deber ciudadano a fin de evitar de que pudiese ser llevado o traído al tribunal mediante la utilización de la fuerza publica y pudiese estar afectado de algún otro tipo de sanción en este mismo orden de ideas en fecha 05-10-2005 tuvo conocimiento que mi asistido ante el Juzgado 03 de control, había diferido en relación con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de presentar el acto conclusivo que había sido presentado por la fiscalía 8 donde se le estaba señalando en la comisión del delito de estafa en la calidad de fraude mediante el artificio de hacer coadyuvado en la realización de este delito el cual también en la cual se le estaba señalando como infractora a otra personas, es importante señalar a este Juzgado que esta circunstancia se debe tomar en consideración como imputado eso les causo unas violaciones de carácter grave desde el punto de vista del ejercicio de la defensa el derecho de solicitar ante el órgano competente la realización de todas aquellas investigaciones que hubiese considerado pertinente para desvirtuar lo que se le estaba imputando que trae como consecuencia el vicio de nulidad absoluta de los actos realizados antes de la imputación y de los actos subsiguientes a la imputación hasta la presentación del acto conclusivo por ante el Juzgado 03 de control lo cual es sancionado por los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y así deber ser declarado por este Tribunal al momento de dictar su decisión decretando inexistente y nula el acta de imputación por cuanto viola normas legales y normas legales de carácter constitucional relacionadas con el derecho a la defensa y al debido proceso y de los derechos humanos y todos aquellos que se encuentren relacionados con las personas de buscar los elementos utilizados por los órganos de administración de justicia para presentarlo como elementos que los desvinculen de los señalamientos que se le estuviesen haciendo y es por lo que el efecto extensivo del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal se solicita igualmente que la acusación presentada por la Fiscalía 08 del Ministerio Público con competencia plena sea igualmente tomada como inexistente y se produzca la nulidad y que recaiga igualmente sobre la imputación que se le esta haciendo en este acto, por cuanto los hechos que se la señalado en esta instancia en relación son de tales gravedad por cuanto de conformidad con el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal en lo relativo a la buena fe como debe llevarse un proceso y la transparencia de que se debe evidenciar que 1 mismo constituyen infracciones de orden publico y estas lesionada a alguien que verdaderamente no tiene justificación en esta instancia y que no tiene validez desde el punto de vista legal, en consecuencia es por lo que se solicita se oficie a la fiscalia general de la república y de conformidad con el artículo 90 numeral 2 y 91 ordinal 4o de la ley orgánica del Ministerio Público por violaciones del deber jurídico y les sea abierta la averiguación pertinente a los fiscales 8 a nivel nacional con competencia plena por ultimo fundamentado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el objeto es la búsqueda de la verdad y la forma de repudiar los problemas que se originen solcito me reciba el presente escrito de ocho folios donde con mayor abundancia se refleja todo lo que he hablado en este acto, en virtud de que fue imposible desde el punto de vista legal no tuvo defensa técnica a lo largo de la investigación, Es todo." Acto seguido el Fiscal del Ministerio Público intento de hacer uso del artículo 132 y el tribunal manifestó que eso no era posible ya que en esta audiencia no se puede plantear situaciones que son propias del Juicio Oral y Público. Obtiene nuevamente la palabra y manifiesta lo invocado en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el Tribunal declara sin lugar el recurso debido a que las preguntas y repreguntas son actos propios del juicio oral y publico y la presente audiencia no tiene carácter contradictorio. Seguidamente toma la palabra el ciudadano Juez quien expone: "Oída como han sido las partes este Tribunal Decimonoveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley pasa de seguidas a realizar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En lo referente a la solicitud de nulidad efectuada por el abogado Andrés Parra Suárez, argumentado como fundamento de la misma que el ciudadano imputado JUAN CARLOS RODRÍGUEZ, al momento de ser imputado no se encontraba debidamente asistido de abogado juramentado conforme a la ley ; observa este Juzgado que el día 21 de octubre de 2004, fecha en la cual la Fiscalía 8o con Competencia Nacional lo cito al imputado de autos el mismo compareció asistido de los abogados YALIRA GRANDA y ELIECER JOSÉ PEÑA GRANDA, a lo cual al momento de ser imputado manifestó ratificar su declaración rendida por ante la fiscalía 35° de Ministerio Público y se acogió al Precepto Constitucional. En tal sentido el primer aparte del artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal establece: "Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código. No obstante observa este órgano jurisdiccional que el ut-supra mencionado imputado desde los momentos iniciales de la investigación ha estado en pleno conocimiento de los hechos objeto de la misma, y ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa constituye una garantía inherentes a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En razón de lo cual considera quien aquí decide que no existe violación a la garantía del derecho a la defensa, por cuanto el imputado JUAN CARLOS RODRÍGUEZ, en todo momento ha conocido de la investigación y de la imputación existente en su contra no se le ha impedido impide su participación en la investigación en el ejercicio de sus derechos, y siempre ha estado asistido de abogados en razón de lo cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad. Segundo: En lo referente a la excepción alegada por la defensa de los imputados de autos de conformidad con lo establecido en numeral 4 literal "C" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fundamento de que los hechos objeto de la acusación fiscal no revisten carácter penal, este Juzgado al efectuar el control formal y material a la acusación presentada por el Ministerio Público, para determinar si dicha acusación cumple con los requisitos de forma establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el análisis de los fundamentos en que se basa dicha acusación, advierte que los hechos que dieron origen a la investigación y posteriormente a la acusación particular Propia presentada no guardan correspondencia con los preceptos jurídicos invocados, circunstancia esta por la cual este tribunal en ejercicio de las facultades de control judicial y regulación judicial, previstas en los artículos 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, procede efectuar las siguientes consideraciones: Analizada como ha sido la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, la cual al confrontarse con las actas contentivas de la investigación, se aprecia que los hechos que la originan están referidos a unas actuaciones de naturaleza Mercantil la cual esta referida a la realización de unas Asambleas extraordinaria de la Sociedad Mercantil Inversiones 22155, C.A., las cuales se efectuaron de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio, mediante las cuales se decidió aumentar el capital accionario de dicha empresa y la venta de un bien inmueble perteneciente a dicha empresa, hecho este por el cual la ciudadana MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, consideró que estaba siendo victima de un hecho punible y procedió a denunciar tales hechos, posteriormente presentó querella por tales hechos en la presente causa. Así mismo, se observa que el hecho en el cual fundamenta su acusación el representante del Ministerio Público esta referido a la supuesta ilicitud de las convocatorias efectuadas por uno de los Directores de dicha empresa, de conformidad con lo establecido en los artículos 281 del Código de Comercio. En tal sentido los artículos 290 y 291 del Código de Comercio señalan lo siguiente:
(...)
“...Circunstancias estas por la cual, considera este órgano Jurisdiccional que el único Juez llamado por la ley para determinar si existen irregularidades en las convocatoria, así como en las Asambleas extraordinarias de accionistas realizadas en la sociedad Mercantil inversiones 22155, es el Juez Mercantil. Al no existir un pronunciamiento efectuado dicho órgano jurisdiccional no puede pretenderse que en sede penal se subrogue tal competencia para establecer que hay irregularidades en tales hecho. En consecuencia es en sede civil que la parte interesada debe hacer oposición a las decisiones tomadas por los socios en las referidas asambleas, en consecuencia resulta procedente y ajustado a declarar que los hechos no revisten carácter Penal. Consecuencia, de ello habiéndose verificado que los hechos objeto de la investigación no son constitutivo de delito, este juzgado declara con lugar la excepción alegada por la defensa y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del articulo 33 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda el sobreseimiento de la presente causa de los ciudadanos JUANA MARTIN DE RAMÍREZ y del ciudadano JUAN CARLOS RAMÍREZ. TERCERO: De conformidad con los artículos 265 y 297 del Código Orgánico Procesal Penal, se condena en costa a la parte querellante. Quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal”... .

Por su parte, la motiva del Auto de Sobreseimiento se expresó en los términos siguientes...
“...El ciudadano DR. BOGAR TORRES, Fiscal 03° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo el día y hora lijados para celebrar la Audiencia Preliminar en la presente causa, formuló oralmente la acusación antes aludida, ratificó todos y cada uno de los medios de prueba onecidos, fundamentó oralmente la pertinencia, legalidad y utilidad de estos, solicitando la admisión de la acusación en los términos expuestos y de los medios de pruebas ofertados, a fin de proceder al enjuiciamiento de los imputados JUAN CARLOS RAMÍREZ RODRÍGUEZ y JUANA MARTÍN DE RAMÍREZ por la comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el articulo 465 del Código Penal, en la modalidad consagrada en su ordinal 1o en relación con el artículo 84 ordinal 2o ejusdem, solicitó igualmente, se ordenara el pase a juicio.
Ahora bien, siendo el objeto de la fase intermedia o Preliminar revisar y valorar el resultado de la investigación al efectuar el control formal y material en la acusación presentada examinando no solo el cumplimiento de los requisitos de forma establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino la fundam entacion de la acusación con el fin de resolver si procede o no la apertura del juicio oral y publico por lo delitos imputados.
(...)
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de la Jurisdicción normativa dicto la sentencia Vinculante N° 1303 de fecha 29 de junio de 2005, estableció lo siguiente:
"...Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesa! penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr _la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos u Jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión Judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de Juicio se dicte una sentencia condenatoria: y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a Juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo".
Sobre la importancia de esta- fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal, venezolano, enseña lo siguiente:
"La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones." (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25a edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)
(Omissis...)
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la victima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Publico para estimar que existen motivos ¡jara que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba, que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como tas excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
"...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la- viabilidad procesa) de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público-el objeto del juicio y si es 'probable1' la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen..." ( Subrayado y negrillas del Tribunal)
Así las cosas, escuchadas en Audiencia Preliminar, las exposiciones tanto
Leí Ministerio Público y los argumentos de la defensa, este Juzgador emitió los
siguientes pronunciamientos:
(...)
“Segundo: En lo referente a la excepción alegada por la defensa de los imputados de autos de conformidad con lo establecido en numeral 4 literal “C” del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fundamento de que los hechos objeto de la acusación fiscal no revisten carácter penal, este Juzgado al efectuar el control formal y material a la acusación presentada por el Ministerio Público, para determinar si dicha acusación cumple con los requisitos de forma establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Pena!, así como el análisis de los fundamentos en que se basa dicha acusación, advierte que los hechos que dieron origen a la investigación y posteriormente a la acusación particular Propia presentada no guardan correspondencia con los preceptos jurídicos invocados, circunstancia esta por la cual este tribunal en ejercicio de las facultades de control judicial y regulación judicial, previstas en los artículos 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, procede efectuar las siguientes consideraciones: Analizada como ha sido la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, la cual al confrontarse con las actas contentivas de la investigación, se aprecia que los hechos que la originan están referidos a unas actuaciones de naturaleza Mercantil la cual esta referida a la realización de unas Asambleas extraordinaria de la Sociedad Mercantil Inversiones 22155, C.A., las cuales se efectuaron de conformidad con lo establecido en el articulo 281 del Código de Comercio, mediante las cuates se decidió aumentar el capital accionario de dicha empresa y la venta de un bien inmueble perteneciente a dicha empresa, hecho este por el cual la ciudadana MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, consideró que estaba siendo victima de un hecho punible y procedió a denunciar tales hechos, posteriormente presentó querella por tales hechos en la presente causa. Asimismo, se observa que el hecho en el cual fundamenta su acusación el representante del Ministerio Público esta referido a la supuesta ilicitud de las convocatorias efectuadas por uno de tos Directores de dicha empresa, de conformidad con lo establecido en los artículos 281 del Código de Comercio. En tal sentido tos artículos 290 y 291 del Código de Comercio señalan lo siguiente:
(...)
En tal sentido, se hace necesario destacar lo previsto en los artículos 330 ordinal 3o y 331 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual establece lo siguiente:
Articulo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
3° Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la Ley....”. (Destacado del Tribunal)
Articulo 330. Declaratoria por el Juez de control. El Juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varías de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.,," (Destacado del Tribunal).
Como puede evidenciarse, sin ningún género de dudas, nuestro ordenamiento procesal penal vigente faculta al Juez de Primera Instancia en funciones de control, para decretar el Sobreseimiento de la causa en la fase intermedia, de verificarse una ó diversas de las causales que lo hacen procedente.
Ahora bien, la acusación presentadas por el representante del Ministerio Publico, contra los imputados JUAN CARLOS RAMÍREZ RODRÍGUEZ y JUANA MARTÍN DE RAMÍREZ por la comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el articulo 465 del Código Penal, en la modalidad consagrada en su ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 2° ejusdem, tal y como puede apreciarse está basada en la realización de unas Asambleas extraordinaria de la Sociedad Mercantil Inversiones 22155, C.A., las cuales se efectuaron de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio, y a través de cuales se decidió aumentar el capital accionario de dicha empresa, así como la venta de un bien inmueble perteneciente a diga empresa.
Consideró el representante del Ministerio Publico que tal supuesto de hecho podida subsumirse en el ilícito de FRAUDE, previsto y sancionado en el articulo 465 del Código Penal, en la modalidad consagrada en su ordinal 1° en relación con el articulo 84 ordinal 2o ejusdem.
El ordinal 1° del artículo 465 del Código Penal en el cual se efectúa la acusación establece lo siguiente:
"... Artículo 465.- incurrirá en las penas previstas en el artículo 464 el que defraude a otro:
1.- Usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada.
(Omissis...)
La doctrina y la jurisprudencia han señalado al analizar él artículo en referencia que el mismo consiste en los medios utilizados con más frecuencia por los estafadores, que para una correcta adecuación típica, la ley penal ha pretendido aclarar para evitar todo equivoco, que para determinar que estamos en presencia del delito de fraude deben concurrir todos los elementos configurativos de la estafa, a saber: artificios o medios engañosos, inducción en error, la obtención del provecho injusto con perjuicio ajeno.
Al igual, al analizarse la calidad simulada, se estableció que se esta en presencia de ella, cuando el sujeto activo de la estafa se atribuye falsamente un rango, una condición o una situación especial en orden a la inducción en error requerido para el logro de la finalidad que persigue el estafador.
Se habla, pues de estafa con caridad simulada cuando alguien en la realización de una estafa utiliza como medio engañoso el fingimiento de condiciones, atributos, títulos, funciones o, en general, de determinadas cualidades personales que sirven para distinguir y calificar a una persona dentro del grupo social que actúa.
El profesor Alberto Arteaga Sánchez en su obra "La Estafa y otros Fraudes" sostiene: que hay calidad simulada en los siguientes casos: Cuando alguien en sus relaciones con terceros, se hace pasar por medico, abogado, o invoca su falsa condición de empleado de determinada firma o dependencia, o se presenta como casado o como venezolano o unido con un vinculo de parentesco con determinada persona no siéndolo. Que por supuesto se requiere además que los engaños hayan determinado en error a la victima, lo cual da origen a que se acceda a la prestación perjudicial.
Como puede observarse de la trascripción que antecede, al analizar los hechos objeto de la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, no existe correspondencia con el tipo penal invocado, la convocatoria de las cuestionadas Asambleas por parte de la ciudadana María del Pilar Puerta de Baraza, la cual es el soporte de la acusación presentada por el Ministerio Público, se efectuaron tal y como puede apreciarse en las actas que conforman la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio.
Así mismo, se observa en el artículo 290 del Código de Comercio un procedimiento para impugnar las decisiones que se dicten en este tipo de asambleas, por lo tanto no puede pretenderse que en sede penal se subrogue la competencia del Juez Mercantil para resolver los conflictos de naturaleza Mercantil.
Hecho este por el cual en cumplimiento al principio de legalidad de los delitos y las penas el cual no permite una interpretación extensiva para adecuar los hechos de la presente causa en el delito previsto en el ordinal 1a del articulo 465 del Código Penal vigente para el momento de la denuncia.
En razón de lo cual quien aquí decide, considera que los hechos en que se funda la investigación, no se encuentran dados los elementos configurativos del delito de Fraude, los hechos denunciados y objeto de investigación solo están referidos a la convocatoria y decisiones tomadas de las Asambleas de socios de la sociedad Mercantil Inversiones 22155, C.A., lo cual de carácter netamente Mercantil. El hecho de efectuarse asambleas de accionistas de una empresa sin estar en presencia la totalidad de los socios, y habiéndose cumplido tal y como se aprecia de las actas que conforman la presente causa lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio no puede ser considerado un hecho doloso y configurativo del delito de Fraude, en razón de lo cual considera quien aquí decide que en la presente causa no hay bases ciertas para solicitar un juicio de reproche en contra de los ciudadanos JUAN CARLOS RAMÍREZ RODRÍGUEZ y JUANA MARTÍN DE RAMÍREZ, en virtud de que los hechos no revisten carácter penal, siendo en consecuencia procedente y ajustado a derecho DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, conforme lo estatuye el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal”...


III.- LAS APELACIONES Y SUS CONTESTACIONES.-


La del Ministerio Público:

“...dicha Acta está viciada de ilegalidad, toda vez que el procedimiento de notificación personal, es a través de Boletas de Notificación debidamente libradas por el Tribunal, firmada y sellada por el Juez y enviadas a través del Alguacil correspondiente, al domicilio procesal o en su defecto a la residencia, en este caso de la Querellante, quien las recibirá estampando su firma conforme, la cual será agregada al expediente, a los efectos de evidenciar la efectiva notificación, para dar cumplimiento a las garantías de la comparecencia, tal como lo prevé la Sección Tercera, Capítulo I, del Título VI del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a partir del artículo 179.
En segundo lugar y como consecuencia de la aludida incomparecencia de la Querellante al precitado Acto, el Juez A-quo declaró el desistimiento de la Querella, causándole un gravamen irreparable a la Querellante por los efectos procesales que esto acarrea.
Seguidamente el Tribunal pasó a conocer de los hechos objeto de la presente causa y declaró el Sobreseimiento de la misma, basándose en el artículo 33 (numeral 4o), en relación con el artículo 28 (numeral 4o letra V) del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual igualmente acarrea un gravamen irreparable a la Querellante y al Ministerio Público.
Cabe destacar, que antes de formalizar la acusación en la preindicada Audiencia Preliminar, este Representante del Ministerio Público, requirió al Juez que notificara debidamente a la Querellante, pero el mismo insistió en realizar el Acto sin la presencia de ésta apoyado en la cuestionada Acta, razón por la cual quien suscribe, dejó a salvo su consideración, en cuanto a que tal forma de notificación -presunta- no se ajustaba a la legalidad exigida para tal fin.
También hay que resaltar, que durante el desarrollo de dicha Audiencia, se solicitó al Juez de la recurrida, la aplicación del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de ejercer el derecho a formular preguntas a los imputados, luego de haber declarado oralmente, cuestión que fue negada por el Tribunal, ante lo cual se ejerció el Recurso de Revocación, también declarado sin lugar por el mismo, alegando que tal actividad sólo procede en la fase de juicio por ser un acto de contradicción.
De esta forma el A-quo, reincidió en el quebrantamiento de los Principios Fundamental del Proceso, en este caso el de la Contradicción, establecido en el articulo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual rige a lo largo de todo el proceso que incluye todas sus fases y que también hace alusión al Principio de Igualdad entre las Partes, contenido en el articulo 12 ejusdem, lógicamente todo ello inmerso en el Debido Proceso, lo cual también inserta la decisión impugnada, dentro de las causales de nulidad absoluta antes referidas, por conculcar Derechos y Garantías Constitucionales.
CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y DEL RECURSO
El A-quo decretó el sobreseimiento de la causa, fundamentando tal decisión, en que los hechos no revisten carácter penal sino mercantil, por tratarse de circunstancias entre socias de una Empresa, que deben ser resueltas por un Tribunal Mercantil.
La referida decisión constituye un gravamen irreparable para Ministerio Público, en cuanto al ejercicio de la Acción Penal y una imposibilidad para la continuación del Proceso, supuestos éstos previstos en los numerales 1o y 5o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Obvió el recurrido, que la Acusación versa sobre la / calidad simulada con que actuó la imputada JUANA MARTÍN DE RAMÍREZ, al momento de realizar varias asambleas, que culminaron desmejorando el patrimonio económico de la ciudadana MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, puesto que entre otras cosas, bajo tal cualidad no sólo fue despojada del cargo que ostentaba dentro de la Empresa y de accionas, sino que también dejó de percibir la cuota parte, producto de la fraudulenta venta de uno de los bienes inmuebles de la Empresa y las referidas acciones.
El Ministerio Público, ha pretendido llevar la presente causa, a la fase de juicio, a los fines de poder demostrar mediante el contradictorio, que la imputada de marras, en compañía del también imputado JUAN CARLOS RAMÍREZ DOMÍNGUEZ, perpetró el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465 ordinal 1o del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 2o ejusdem, sin embargo, el A-quo decidió poner fin al proceso, mediante el referido pronunciamiento, con las consecuencias ya expuestas.
CAPÍTULO III PETITIORIO FISCAL.
Por lo antes expuesto, conforme a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente a la correspondiente honorable Alzada, DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA, de la Decisión impugnada, por violación de Derechos y Garantías Fundamentales del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en el artículo 49 numeral 1o y 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a su vez, con el artículo 12 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, de conformidad con el artículo 447 (numerales 1o y 5o) del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea admitido el presente Recurso de Apelación, en los términos antes expuestos, Revoque la Decisión impugnada y remita a un Tribunal distinto del A-quo, a los fines de que se realice de manera imparcial, el Acto Procesal que dio pie al presente Recurso (Audiencia Preliminar), sin los vicios antes referidos”...

Y la de Puerta:

“...2.1. Error in-procedendo, por omisión de notificación a la víctima al Acto de Audiencia Preliminar, que infringe lo establecido por el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal causada mediante previa infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en el artícido 185 del Código Orgánico Procesal Penal también por omisión de aplicación sobre lo dispuesto por el artículo 189, ejusdem, e infracción por indebida aplicación de lo dispuesto por el artículo 184, ibidem, dando todo ello lugar a una decisión NULA por devenir de actos cumplidos con inobservancia de la Ley y las garantías procesales, ocasionando final agravio al Derecho de Defensa y Debido Proceso en perjuicio de la víctima.
Que la aparente complejidad de esta denuncia según se explana en el sub-título anotado supra, no cause mayores confusiones, pues la actividad lesiva que en adelante se denuncia no es otra cosa que la cadena de infracciones legales que sirvieron como base y presupuesto del pronunciamiento apelado al declarar desistida la querella.
En efecto, el decreto apelado se precede de infracciones legales materializadas en el evidente ánimo de aparentar la citación de la víctima a la Audiencia Preliminar. Se verá que en primer lugar los alguaciles encargados e incluso - en forma de suyo inédito - el mismo Coordinador de la Oficina de Alguacilazgo, pretendieron realizar supuestas diligencias de citación a la víctima, incurriendo en grave infracción del procedimiento que al efecto establecen los artículos 185, 187 y 189 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso simularon en fraude a la Ley, una suerte de procedimiento de notificación llevado a cabo en la sede de este Palacio de Justicia, sin percatar que asentaron tal pretendida práctica en un día inhábil.
A su vez y vista tal infactibilidad de ese acto, se pretendió -también simuladamente - asentar una supuesta "notificación verbal" a la víctima que fue, en primer lugar, contraria a la Ley por infringir, mediante indebida aplicación lo dispuesto en el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser, en segundo lugar, falsa y consiguientemente carente de todo crédito y validez.
Sobre estas bases, es decir, mediante la aplicación indebida de la Ley y tras el desarrollo de actos en franca contravención a las formas y condiciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal, el decreto apelado da por cumplida la citación de la víctima y así, dictamina su supuesta injustificada incomparecencia al acto de Audiencia Preliminar, declarando desistida la querella interpuesta, cuando lo cierto y evidenciable de autos es que no se citó a la parte querellante a dicha Audiencia, en clara inobservancia de lo dispuesto por el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con la consiguiente indefensión ocasionada por violación a los Derechos de Defensa y Debido Proceso, establecidos por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dando finalmente lugar a una decisión nula de toda nulidad, tal como se evidencia detalladamente a continuación:
(...)
Vale la pena ahondar brevemente sobre este tema, ya que resulta pleno de logicidad que para la víctima se exija tal requisito de citación como mecanismo de convocatoria a la Audiencia Preliminar, por estar la citación (a diferencia de la notificación) dotada de un trámite provisto de mayor seguridad en caso de ausencia o no localización de la persona objeto de convocatoria; especialmente porque hablando de la participación de la víctima henos ante un factor determinante e incluso condicionante para la validez del proceso, ya que se trata de la parte afectada por un delito, siendo que el proceso ostenta como uno de sus esenciales objetivos, según el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal: "La protección a la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal". Al establecerse en el artículo 184, ejusdem, la expresión "siempre mediante boleta de citación", se avizora la intención legislativa para que la víctima sea convocada tras el agotamiento exhaustivo de todos los recursos posibles destinados a lograr su imposición y conocimiento respecto a la fecha en que habrá de celebrarse el acto de Audiencia Preliminar, lo cual también, guarda directa relación con la trascendencia de dicho acto visto desde el enfoque analítico de sus eventuales efectos frente a los derechos de la víctima. Así por ejemplo, bien podría producirse en la audiencia de marras una decisión (v. gr. Sobreseimiento), por medio de la cual se declare el fin del proceso o se obstaculice su continuación, posibilidad ante la cual consagra el artículo 120, numeral 7o, ibidem, el derecho a favor de la víctima de ser oída antes del dictado de una decisión de aquella naturaleza. Por ello debe concluirse que el empleo tajante del adjetivo "SIEMPRE",en el artículo 184 (COPP) no admite vacilaciones en la interpretación sobre su exacto contenido literal que, según el diccionario de la Real Academia Española, significa: "1) En todo o en cualquier tiempo; 2) En todo caso o cuando menos...", lo cual hace irrelevante el hecho de que se convoque a la víctima por primera, segunda o ulteriores veces, quedando expresado que siempre habrá de hacerse mediante boleta de citación y no mediante boleta de notificación, coligiéndose por consiguiente que tal citación exige el uso de los métodos establecidos por los citados artículos 184 y 185, así como la asunción de los efectos, en caso de no localización, establecidos por del artículo 187 y finalmente las constancias del 189, todos del Código Orgánico Procesal Penal1.
La necesidad de establecer lo anterior, finca en que de forma errada el Tribunal Décimo Noveno (19°) en Funciones de Control, emisor del auto recurrido, dispensó "Boletas de Notificación" para convocar a la víctima-querellante, MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, cuando debió emitir "Boletas de Citación", porque así - siempre y en todos los casos - lo ordena el Código adjetivo según se aprecio anteriormente. Y aunque lo importante aquí no es la denominación que se diera a tal boleta ni cuál fuera la causa de tal error, si resulta necesario se entienda y asuma que, comoquiera se le llame, es aquella una boleta de citación si se pretende válida, a tenor de lo cual, sus métodos y procedimientos son los dispuestos por los ya indicados artículos 184, 185, 186, y 187, así como 189 del Código Orgánico Procesal Penal.
También es importante tener en cuenta que el resultado de las diligencias emprendidas por los alguaciles, en todo caso carecerá de valor si no se cumple - al final de la jornada - lo establecido por el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se lee:
(...)
Finalmente debemos apuntar sobre la única excepción que a éste respecto plantea el artículo 184 ya citado, con relación a la citación verbal o por medio de correo electrónico, teléfono, fax u otros mecanismos de comunicación interpersonal; excepción ésta condicionada a la existencia o verificación de un caso de urgencia como se lee al artículo citado, misma condición emergente o "urgente" que, en atención a las nociones procesales, sólo se verifica cuando así lo dispone la Ley medíante expresión taxativa, o cuando en tal forma lo decreta el Juez mediante una decisión, llámese auto o sentencia, de fondo o de mero trámite, etc., tal cual se profundiza en acápite aparte.
• Indebida aplicación de lo previsto por el artículo 185 y correlativa omisión de aplicación de lo previsto por el artículo 189, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
(...)
I
“...el artículo 185 del Código adjetivo impone que el Alguacil, ante la persona no localizada, debe dejar el talonario desplegable de la boleta (lo cual no hizo aquí el suscriptor alguacil), y posteriormente ordena dejar constancia de los motivos por los cuales no pudo practicar la citación (último deber que en apariencia si cumplió el encargado), pues asentó al reverso de la boleta que no localizó a la víctima. Hasta aquí es claro que no se produjo la citación de la víctima porque simplemente así lo dispone el artículo 185, aparte in-fine del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo diáfano contenido ordena que de no localizarse la persona, toca al Alguacil explicar los motivos por los cuales "no pudo practicarla", como se lee del reverso de la boleta en cuestión.
II
En segundo lugar, la supuesta constancia inscrita por el funcionario Oswaldo Escalona es ilegal, y en consecuencia sólo reputable como inválida y nula (de toda nulidad), ya que se levanta en usurpación de funciones que exclusivamente atribuye la Ley al funcionario comisionado o encargado de practicar la citación. En efecto sostiene en meridiana confesión la constancia de Escalona que, en virtud de lo manifestado por el Alguacil Bladimir Plaza, le indicó a éste que la persona objeto de la citación era Juez 22° de Control, ordenándole procediera a citarla en su despacho, agregando finalmente el mismo Oswaldo Escalona: negándose a ser notificada por cuanto no era su domicilio procesal. Puede notarse que es ilegal la constancia de Escalona desde lo previsto con extrema claridad por el citado aparte in-fine del artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, donde ab-initio se lee: "El funcionario encargado de efectuar la citación consignará la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla". Empero, aquí el funcionario encargado no era Oswaldo Escalona sino Bladimir Plaza, y así por consiguiente, al no tratarse de una constancia o explicación emitida por quien exige la Ley que le emita, tal constancia de Oswaldo Escalona es invalida por usurpar funciones exclusivas de Bladimir Plaza; invalidez por demás devenida en sintonía con la declaración del artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al dictaminar que "toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos". Esto es ya, de plano, suficiente para considerar, dada su manifiesta ilegalidad y cariz usurpador, como invalida y nula la mentada inscripción de Oswaldo Escalona, quien por demás y pese a ser abogado, parece desconocer que sus funciones gerenciales (Coordinador) no le permiten degradarse en "alguacil encargado" para practicar citación o notificación alguna, ni levantar constancias sobre boletas ni resultado de esas diligencias (pues al no poder lo primero se le impide hacer lo segundo, por elemental lógica silogística).
III
En tercer lugar, es también ilegal la práctica de Escalona en razón de lo que dispone el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que al no ser localizada la víctima el procedimiento exige -conforme al artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal - encargar a la policía para realizar tal citación. Ante la sedicente e infructuosa diligencia de Bladimir Plaza, no correspondía a Escalona ordenar nueva citación y mucho menos en el despacho de una Juez en ejercicio de sus Funciones, pues obviamente no es allí donde ella puede establecer sede de litigio, ya que por más que se trate de su lugar de trabajo, henos ante un funcionario público investido en la autoridad de Juez, por lo cual ciertamente estableció un domicilio procesal distinto tal cual se lee al pie de la boleta. Lo que correspondía hacer entonces a OSWALDO ESCALONA, lejos de proceder a ordenar - ligera y deliberadamente - se citara en lugar distinto al domicilio que expresa la misma Boleta, consistía en dejar que BLADIMIR PLAZA terminara su trabajo en la forma de Ley, vale decir: permitirle u ordenarle que llevara la infructuosa boleta de citación al tribunal y le consignara en actas pidiendo a la Secretaría que levantara constancia sobre su diligencia conforme dispone el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no hizo Plaza ni Escalona y mucho menos la Secretaria del Tribunal. Dejando sentado por esta razón también, que además de la ilegalidad de las notas que antojó escribir Escalona, tampoco hubo la constancia secretarial exigida como formalidad para acreditar el agotamiento del procedimiento destinado a la citación, e igualmente, se infringió por omisión de aplicación, lo dispuesto por el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena encargar a la policía la citación de la persona no localizada.
IV
En cuarto lugar y más grave e importante aún, hay que afirmar y demostrar que ES TOTAL Y DELIBERADAMENTE FALSO que tanto Bladimir Plaza como Oswaldo Escalona hubieren realizado las diligencias que hicieron constar al vuelto de la boleta dirigida a MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, y esta falsedad, sin halo de dudas, se desprende de la fecha anotada en la que éstos dicen haber proveído su supuesta encomienda de citación y la usurpadora constancia del Coordinador. En efecto, léase en la parte superior izquierda de la boleta la fecha en que Plaza dice haber intentado practicar la notificación, misma fecha en la que se desprende dejó Oswaldo Escalona su mentada constancia, la fecha es: 19 de febrero de 2006, es decir: EL DÍA DOMINGO 19 DE FEBRERO DE 2006.
La falsedad emerge, como visto, de la fecha asentada al mismo reverso de la boleta, pues los Alguaciles encargados de realizar citaciones y notificaciones no trabajan en días domingos, y eso es consabido además que se demostrará con las pruebas promovidas con esta apelación. Excepción hecha de los funcionarios de Alguacilazgo que trabajan en funciones de guardia según sus turnos, sólo para fines de seguridad de la sede judicial y la presentación de detenidos ante Tribunales de guardia. Pero también es falsa la anotación de la boleta con relación al juzgado 22° de Tuicio, como quiera que éste tampoco estuvo abierto (ni de guardia) el día domingo 19 de febrero de 2006 y se mantenía consiguientemente cerrado en forma absoluta, no estando allí en su sede la Tuez ni funcionario alguno adscrito a tal despacho, como se aprecia del Libro diario del referido Tribunal que se promueve como prueba de este recurso. Las consecuencias de tal actuación serán promovidas por esta representación por considerar que los funcionarios Bladimir Plaza v Oswaldo Escalona han levantado un acto falso.
A todo evento, sirve el anterior análisis para establecer que por medio de las diligencias de alguacilazgo descritas, sean verdaderas (lo cual negamos) o falsas (como aseveramos), nunca quedó citada la víctima para el acto de Audiencia Preliminar fijado para celebrarse el día 24 de febrero de 2006, ante el Juzgado 19ª en Funciones de Control.
V
En quinto lugar, merece abrir acápite la omisión tanto de los funcionarios de Alguacilazgo (Bladimir Plaza y Oswaldo escalona), así como la omisión de la secretaria del Tribunal, abogado JEANCAR CARDOZO, al no levantar la constancia a que refiere el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia de autos que al folio 140 se agregó la mentada boleta, pero nada hizo constar la secretaria sobre la elaboración de la diligencia, el resultado que describe ni sobre la recepción de la boleta, por lo cual las supuestas diligencias practicadas por estos Alguaciles (aunque son falsas pero independientemente de ello) son totalmente irritas. Es muy importante atender al incumplimiento de esta formalidad que se materializa en la inobservancia de lo dispuesto por el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal y la razón tiene que ver con el hecho de que el alguacil no es un funcionario dotado de fe o capacidad para autenticar, lo que implica carencia de seguridad, certeza o autenticidad sobre lo que éste menciones en la boleta de marras, o en términos más técnicos: implica inexistencia de oponibilidad del documento (boleta) y su tramitación por no contar con el efecto "erga-omnes"..
Esta carencia de autenticidad pese a ser evidente, se desprende con claridad de las atribuciones que para los alguaciles establece al artículo 173 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con el siguiente contenido:
(...)
Ninguna de las atribuciones establecidas en la Ley para los alguaciles implican o siquiera sugieren que se dote a éstos y sus afirmaciones con el carácter de fe pública. Antes por el contrario, los articulados que exigen de ellos explicaciones o expresiones motivadas, tanto carecen por sí solas de validez, cuanto que se condiciona la efectividad de lo practicado a la certificación secretarial, tal como ocurre con lo dispuesto por el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, que a modo de formalidad exige la constancia por secretaría sobre el resultado de toda diligencia practicada con ocasión a las tareas de citación v notificación.
Tal entendido no es procesalmente novedoso o singular, al contrario, es concepción natural de la teoría del proceso; por ejemplo, de las nociones establecidas por el Código de Procedimiento Civil, que aquí aludimos sólo a título ilustrativo, pueden apreciarse innumerables ejemplos prestos a evidenciar que a lo más, las actuaciones de alguacilazgo no pasan de ser trámites previos y necesarios que tras su verificación exigen constatación, para dotarles de fe pública, por parte los Secretarios tribunalicios. Obsérvese dentro de esta ilustración el procedimiento que para citaciones establece el Código de Procedimiento Civil; allí se nota que la citación personal (art. 238 CPC), es trabajo exclusivo del Alguacil, empero, de resultar infructuosa la diligencia por el motivo que fuere, la constancia dejada por dicho funcionario a lo sumo sirve para emprender un nuevo procedimiento (citación por carteles) cuya validez y ejecución está condicionada - esencialmente - a que el Secretario del Tribunal tras librar el cartel, lo fije él mismo en el domicilio del demandado, dando con aquella fijación la refrendación necesaria y el carácter de fe pública que exige el acto de citación a los fines procesales consiguientes, especialmente a la luz de las implicaciones de la citación como presupuesto de conocimiento primario para el ejercicio de la defensa. Así también es en ese mismo Código con relación a la constatación secretarial de la contestación de la demanda que, según su artículo 360, precisa de una nota secretarial completa también con fines de fe pública, como explica el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera3 al justificar esta formalidad en el necesario carácter de autenticidad que merecen actos procesales semejantes cuya trascendencia es prisma vital del ejercicio a la defensa, por lo cual nos permitimos incluir en esa necesidad al acto de citación.
(...)
Entonces, si la diligencia de notificación o citación, especialmente aquella infructuosa y la no firmada por cualquier circunstancia, no fue autenticada por el Secretario y así, no goza de su efecto erga - omnes, simplemente no puede oponérsele a la parte, ni ella como citación o notificación, ni el trámite que le preceda.
En nuestro caso se omitió en forma absoluta dar aplicación a lo preceptuado por el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, especial y concretamente podrá observarse de la boleta inserta al folio 140 y su vuelto, así como demás actuaciones del expediente, que la Secretaria del Tribunal no levantó ninguna constancia sobre la diligencia practicada y lo que es más, ni siquiera estampó sello en señal de recibido ni mención alguna correspondiente a la hora y fecha de su recepción.
Ante el cumplimiento de esta formalidad, que como visto es esencial para oponer a la víctima su notificación y suponerla a derecho (tal cual hace el auto recurrido con ese y otro fundamento) o citada para el Acto de Audiencia Preliminar, tan sólo puede concluirse que las dirigencias que dice haber efectuado alguacilazgo son total y absolutamente irritas, y así, con base en la consecuencia acertadamente señalada por el Magistrado Cabrera en la anterior cita, han de reputarse como no realizadas, demostrándose una vez más que la víctima no fue notificada al acto de Audiencia Preliminar. Y así, respetuosamente, también solicito sea sobre esta base declarado.
Invalidez y falsedad de la nota secretarial que afirma la práctica de supuesta citación verbal de la víctima
Al folio 144 del expediente (Pieza 06), se lee otra insólita actuación, esta vez materializada en una nota secretarial en la que la Abg. JEANCAR CARDOZO, procede a levantar la siguiente expresión:
"Quien suscribe, la secretaria adscrita al Juzgado 19° de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la presente dejo constancia que en esta misma fecha, compareció por ante la sede de este Juzgado la ciudadana MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, en su carácter de victima en la presente causa, siendo la misma notificada de la Audiencia Preliminar que se llevara(sic) a cabo el dia 24-02-2006 a las 11:00 horas de la mañana"

Es falso que la ciudadana MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA hubiere acudido el día 20 de febrero de 2006, a la sede del mentado Juzgado. De allí que esta representación consignara diligencia en autos exigiendo a la ciudadana Secretaria se sirva complementar su pretendida "constancia" indicando la hora a la que supuestamente acudió la víctima al Tribunal, y tal solicitud no haya sido proveída ni se le diera respuesta alguna, primero en conculcación obvia del derecho de petición que asiste a esta representación, y en segundo lugar, en contravención de las nociones elementales de la fe pública o autenticidad que pretende el Tribunal dar a dicha falsa nota secretarial. Sobre la falsedad de la nota secretarial ahondaremos más adelante.
Primero hay que evidenciar que la mentada nota es jurídicamente inválida, no sólo porque su aplicación no correspondía, sino también, porque carece de las menciones mínimas necesarias para dar crédito a la afirmación que le contiene, exponiendo a la víctima inclusive a una completa indefensión. Obsérvese:
I
No correspondía en este caso producir tal notificación verbal, por demás de carácter excepcionalísimo, según le regula el mismo artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto su procedibilidad está condicionada así (art. 184/COPP):
En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal..."
Téngase en cuenta la expresión resaltada: En caso de urgencia. ¿Qué habríamos de entender por tal urgencia?. Primeramente habría de aludirse por urgencia a una circunstancia excepcional, vale decir, extraordinaria o extraña a las corrientes vicisitudes procesales. Pero además una urgencia, inevitablemente, debe comportar la existencia potencial y latente de un riesgo o peligro, a lo menos, de una consecuencia capaz de afectar el proceso en forma grave o trascendente, o su consecución, o agravar derechos preclusivos de alguna de las partes.
(...)
La otra fuente de origen es el decreto judicial, o lo que es igual, la expresa determinación expedida por el Juez mediante la cual, tras explanar motivadamente los supuestos que dan lugar a la urgencia, ordena que con tal carácter se lleve a cabo o desarrolle una actuación o diligencia procesal, como sería por ejemplo: habilitar el tiempo necesario para la práctica de una prueba anticipada con alto riesgo de pérdida o fenecimiento, o incluso, el traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otra institución a los fines de tratamiento médico de emergencia concedido por un Juez de Ejecución en la misma forma motivada. También la citación de un experto con carácter de urgencia dispensada por un Juez en funciones de juicio que ha debido suspender el debate bajo riesgo de que la tardanza en la llegada del experto implique la posibilidad de interrumpir el juicio según la sanción del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, podría también ser otra circunstancia de urgencia que, al igual que cualesquiera se presenten no establecidas en la Ley, exigirán la emisión de una decisión fundada. En este caso la urgencia se circunscribe a la discreción del Juez, pero lo que si no admite discreción es la impretermitible necesidad (y deber) de emitir una decisión que declare o señale la urgencia de marras.
Cuando decimos que la "urgencia" no establecida por Ley debe ser decretada por el Juez mediante una decisión, hacemos referencia a un deber jurisdiccional ineludible, pues únicamente mediante las decisiones puede procesalmente expresase y emitir órdenes un Juez, llámese sentencias o autos, ya de mero trámite ora para resolver cualquier incidente. Así, la obligación de dispensar una decisión que ordene un trámite como "urgente", no versa sobre alguna facultad extraordinaria, sino que alude al muy simple contenido dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y es que toda manifestación venida del Juez, sólo puede ampararse en una decisión. El Juez no puede, por ejemplo, estampar una diligencia, ni levantar una mera constancia, ni librar un oficio sin respaldo decisorio, pues en todos los casos ha de respaldarse en una decisión que - salvo el mero trámite - exige ser fundada. La superviniente existencia de alguna "urgencia" es dentro del proceso una circunstancia extraordinaria, entendida por tal, aquella situación que no se verifique por simple operación de la Ley o tramitación procesal ordinaria, sino que - aún prevista en ella - resulte excepcional o extraordinaria. Nominadamente hemos aludido a la recusación para mencionar un trámite concebido como urgente dada la estipulación de un procedimiento breve en la Ley. Pero innominadamente puede presentarse cualquier riesgo o desencuentro procesal que merezca atención del Juez y una tramitación resolutoria con carácter de urgencia, y henos allí ante un hecho incidental, lo que el mismo artículo 173 en su apartado in-fine, describe como "cualquier incidente", indicando que debe resolverse por medio de un auto.
Por lo demás ninguna circunstancia procesal puede ser ajena a las partes - y he aquí la justificación más clara del por qué se exige un auto emanado del Juez - menos aún la existencia de una pretendida urgencia, vale decir: circunstancia apremiante dentro del proceso de carácter inaplazable sometida a algún riesgo procesal cualquiera éste fuera.
Si una concepción resulta primaria dentro del derecho a la defensa y las nociones del Debido Proceso, es precisamente el derecho de información que gozan las partes sobre las actuaciones y el trámite del proceso y sus procedimientos tanto ordinarios como extraordinarios (en su caso). Ese derecho de información elementalísimo, es claro desprendido del artículo 49 Constitucional con relación al imputado y por operatividad de la igualdad ante la Ley, también establecido en favor de la víctima respecto a conocer y estar informados de la causa y su tramitación. Más concretamente con relación a la víctima a su vez querellante, el artículo 120 consagra en su favor el derecho a ser informada de los resultados del proceso, y ello implica todo resultado dentro de lo cual - no hay que dudar - se suma la ordinario y lo extraordinario, lo principal y lo incidental, el fondo y la forma así como en fin, toda circunstancia atinente al proceso, máxime si se trata de un trámite "urgente" y ésta víctima además de querellante ha presentado acusación particular a la espera de admisión, como es nuestro caso.
Luego, la Secretaria del Tribunal, en este caso, abogado JEANCAR CARDOZO, no tiene facultad decisoria alguna. Muy por el contrario, sus deberes se ciñen a las órdenes fijadas por el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispuesto así:
(...)
Ninguna decisión ha sido ni fue emitida por el Juez Décimo Noveno (19°) en Funciones de Control para considerar la existencia de alguna "urgencia" que a su vez admitiera el empleo de una "citación verbal" para la víctima. Y a tenor de ello, es obvio que la excepción establecida por el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido de "notificación verbal en caso de urgencia", no podía (ni puede) operar en este caso, como quiera que no fue así ordenada ni declarada tal urgencia, la cual no existe ni existió en la presente causa, no sólo porque nunca fue así decretada por el Juez, sino también, porque de suyo carecería de justificación tratándose éste de un procedimiento ordinario en fase intermedia, sin detenidos ni circunstancias extraordinarias que ameritaren tal providencia respecto a la citación de la víctima-querellante.
La consecuencia de lo anotado finca, en primer lugar, en la absoluta nulidad de la nota secretarial (sin perjuicio de la falsedad que adelante se alega), como quiera que implica la aplicación de un procedimiento de citación verbal sin estar dado el presupuesto de urgencia que, sólo en dicho caso, admite como mecanismo de citación el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando así clara muestra de una inédita infracción de Ley provocada por la Secretaria del Tribunal y secundada por el Juez al dictaminar con base en ella que la víctima estaba citada, cuando nunca lo estuvo y es ese el motivo de su incomparecencia.
A su vez la mentada nota secretarial al estamparse en tal forma, se permite ilegalmente suplir el decreto de urgencia que sólo es capaz de emitir el Juez mediante una decisión como presupuesto previo a la tramitación del procedimiento de notificación verbal; de esta manera se desvía la funcionaría (Secretaria) en el uso de las atribuciones que le confiere la Ley según fueron antes transcritas (ART. 72/LOPJ), y consiguientemente por ello, se excede de la reserva legal que a su autoridad compete, en correlativa violación del límite programático estipulado por el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Claro que mediante dicho proceder se usurpó una autoridad, cual es la del Juez en el sentido de corresponder a él -exclusivamente - la potestad de declarar y considerar el carácter urgente de una u otra tramitación procesal, a tenor de lo cual la nulidad de marras también deviene de lo estipulado por el artículo 138 de la Carta Magna, según el cual: "Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos".
Debe declararse nula de toda nulidad la nota secretarial inserta al folio 141, pieza VI, del expediente, pues está se asentó en indebida aplicación de lo estipulado por el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar dadas las condiciones de hecho (decreto judicial) que con base a una supuesta "urgencia" admitiera proveer citación verbal, y así igualmente por devenir de un abuso en las atribuciones secretariales, materializado a su vez en la usurpación de una función jurisdiccional, como fue antes anotado.
Nula como es la nota secretarial en cuestión, tal como solicito se declare, emerge como única conclusión que la víctima no fue convocada a la Audiencia Preliminar realizada en la presente causa el día 24 de febrero de los corrientes, y por ello al sustentarse en esta infracción legal, nulo es también el auto recurrido. Y así, respetuosamente, solicito sea declarado.
(...)
Sin perjuicio de todo lo alegado y pedido, ocurre con relación a esa nota secretarial en cuanto afirma que el lunes 20 de febrero acudió a la sede aquel despacho mi mandante (supuesto negado), que conviene también cavilar sobre estas interrogantes: ¿por qué no se le hizo simple entrega a la víctima de la boleta de citación librada en su nombre?. O lo que es más, ¿por qué no se le pidió que firmara el ejemplar de la boleta que riela en autos?. E incluso, si en todo caso la víctima acudió a la sede del Juzgado (supuesto falso de toda falsedad), sin duda su ánimo sería - a lo menos - revisar las actuaciones, ¿acaso firmó el libro de préstamo de expedientes llevado por el Tribunal?, y si pretendía levantarse esta sedicente "nota secretariaF ¿por qué no se pidió a la víctima que la firmara conjuntamente?. Fíjese que se levanta una pretendida constancia de notificación verbal aduciendo que la víctima acudió a la sede del Tribunal y, contra todo método elemental u ordinario, la supuesta compareciente no firmó boleta alguna, ni se le entregó ejemplar de ella, ni firmó el libro de préstamo de expediente ni suscribió la pretendida nota que con ocasión a su supuesta comparecencia levantó la Secretaria. ¿Por qué?, porque simplemente es falso que mi mandante acudiere en esa fecha a la sede de dicho Tribunal y de allí que la Secretaria no quiera expresar - como se le pidió - la hora en que supuestamente ella percató y notificó la presencia de MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA.
(...)
La decisión de marras se sustenta en las afirmaciones de la secretaria, según las cuales el alguacil BLADIMIR MEZA no logró entregar la boleta y tampoco el Coordinador de los alguaciles, y luego, sobre la base de la información de la Secretaría en la que deja constancia de su falaz "nota secretarial”.
Bajo dichos fundamentos considera el recurrido que se ha producido incomparecencia injustificada de la parte querellante, con lo cual presupone como consumada de manera efectiva la citación de la víctima - querellante.
Pero tal como quedó acreditado en líneas superiores tal citación no se produjo, no sólo por la invalidez y falsedad evidenciada en el procedimiento adelantado por alguacilazgo, del cual se demuestra que no se agotó la citación personal (pues es falso que el domingo 19 de febrero realizaran tales dirigencias), sino a su vez, dado que no resulta válida la citación verbal falsamente asentada por la secretaria, como quiera que no existía el presupuesto legal de "urgencia", por una parte, dada su insuficiencia como constancia auténtica y en por su carácter agraviante de las antedichas garantías constitucionales de Tutela Judicial Efectiva y el Derecho de Defensa por la otra; también por resultar el producto de una extralimitación de atribuciones rayana en la usurpación de funciones jurisdiccionales por parte de la Secretaria, lo cual le hace nula de toda nulidad, y finalmente por ser falsa de toda falsedad tal nota, como se evidencia con la omisión de su inscripción en el Libro Diario del Tribunal.
Esta evidenciado que los procedimientos de citación que el Tribunal pretende como realizados, se llevaron a cabo en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. Especialmente en cuanto a la cuestionada nota secretarial, por resultar de la infracción de Ley por indebida aplicación de lo dispuesto por el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, al procederse a una supuesta "notificación verbal" sin existir el presupuesto de urgencia que tal dispositivo establece, y con relación a las labores infructuosas (y falsas en nuestra opinión) emprendidas por funcionarios del Alguacilazgo, al resultar infractoras, por indebida aplicación, de lo establecido por el artículo 185 aparte in-fine del Código Orgánico Procesal Penal, así como infractoras, por omisión de aplicación, de lo establecido por los artículos 187 y 189, ejusdem.
En este sentido, el fallo recurrido está incurso en error in procedendo, por omitir la citación de la víctima al acto de Audiencia Preliminar atinente al presente caso, en frontal infracción, por omisión de aplicación, sobre lo dispuesto por el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, agravio éste causado con ocasión - como fue explicado supra - a la indebida aplicación de los artículos 184 y 185, así como la inobservancia de lo dispuesto por los artículos 187 y 189, todos del Código Orgánico Procesal Penal; altercados estos contra la Ley que también son atribuíbles al fallo recurrido, por sustentarse en ellos reputando como válidos aquellos procedimientos que, a todas luces, son ilegales. En tal sentido y con ocasión a tal violación de las formas procesales, por fundarse el recurrido en actos realizados en contravención a las formas esenciales y condiciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare CON LUGAR la presente denuncia, a tenor de lo cual se ANULE el auto recurrido y el acto de audiencia que le contiene, así como se ordene la realización de una nueva Audiencia Preliminar, previa legal citación de la víctima -querellante. Y así, respetuosamente, solicito sea decidido.
• Errónea interpretación de lo dispuesto en el numeral 3°, artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal:
Aunque el recurrido no es del todo claro al respecto, pues no precisó con base a cuál de los numerales que corresponden al artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal se dictamina el desistimiento de la querella, asumirnos aquí que se sustentó en lo dispuesto por el numeral 3o, de cuyo contenido se lee:
"3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa"
Se hace aquí la suposición bajo el entendido que la causa motivadora del pronunciamiento se lee como: "Vista la incomparecencia de la parte querellante sin motivo justificado", supuesto que únicamente podría acaso corresponder (aunque sobre la base de una errada interpretación), con dicha disposición del numeral 3o (art. 297/COPP), como quiera que los demás supuestos de desistimiento tácito atañen a la omisión de concurrir al juicio, la omisión de promover pruebas junto a la acusación, la omisión de adherencia a la acusación fiscal v la omisión de concurrir al ser citado como testigo, ninguno de los cuales luce vinculable con la decisión advenida y al motivo único que se le inscribe en el Acta de Audiencia Preliminar, arriba citado.
(...)
“...Precisamente, confunde el recurrido la frase integrada por los adjetivos "motivo justificado", con la frase inscrita en dicho artículo 297, numeral 3°, donde se lee "SIN CAUSA JUSTA". Claramente el error finca es, en asumir que el adjetivo "JUSTA" o "JUSTO", equivale - sin aparente razón - a lo mismo que el participio pasado del verbo "JUSTIFICAR", es decir en, participio: "JUSTIFICADO", confundiendo así un adjetivo en tiempo presente (Justo), con el participio perfecto del verbo señalado, ó, en el mejor de los casos pero no menos equivocado, con la misma expresión empleada como adjetivo (lo cual permite el idioma), también en tiempo pasado, esto es: "JUSTIFICADO" como adjetivo, en tiempo pasado.
Obviamente no es lo mismo hablar de "causa justa" que de "motivo justificado", pues el carácter incito en el participio "justificado", nos ata a un hecho u omisión pasada, verificada o consumada. Por la fuerza del idioma y las palabras, hay que suponer que si la Ley exige en un momento determinado alguna actuación u omisión justificada, o algún motivo justificado, estaríase aludiendo a un hecho ya pasado o lo que es igual: ya ocurrido o previsto de verificación al tiempo que figure la Ley, excluyendo con ello toda posibilidad de que tal hecho u omisión pudiere verificarse por razones supervenientes.
En cambio - y he aquí la inmensa diferencia - si la Ley tan sólo exige una "causa justa", nos mantiene en tiempo neutro, entendiéndose que lo mismo dá que sea futura o pasada, prevista o imprevista, preexistente o superveniente, con tal que esté presente.
La anterior es la confusión del auto recurrido y sus implicaciones son de grandes proporciones. Ello por cuanto al tiempo de requerirse un "motivo justificado", como erradamente precisa el auto recurrido, concreta en exigir una explicación o excusa anterior al acto mismo, que naturalmente al momento del acto y por haberse reportado con anterioridad, resulta respecto a él un conocimiento en tiempo pasado. Pero esto es sólo posible cuando la razón o impedimento de asistencia es conocida con anterioridad o en forma pre-existente al acto mismo.
Luego, si conforme a la Ley lo que se exige es una "causa justa", como explicación plausible para que no opere el desistimiento tácito de la acción (v. gr., art. 297, num. 3°/COPP) se incluye allí, obviamente por tratarse de una exigencia planteada en tiempo neutro, no sólo razones o excusas pre-conocidas por la víctima y/o querellante, sino también - a no dudarlo - aquellas causas no conocidas con suficiente antelación como para ser tempestivamente reportadas, o simplemente, causas por completo desconocidas que por verificarse de manera superveniente o sobrevenida, le impidan asistir al acto.
Un ejemplo bastaría para proveer mejor comprensión sobre este punto: Supóngase que el querellante se apresta a acudir al acto convocado de audiencia prelirninar, y en el camino resulta arrollado por un vehículo o sufre una lesión por caída que le impone ser tratado de emergencia médicamente. Henos aquí ante un accidente, vale decir, hecho desconocido y por consiguiente sobrevenido que impide al querellante comparecer al acto de Audiencia. ¿Se trata aquí de un motivo justificado al momento de la Audiencia?. Obviamente que no, pues de ser apenas previsible seguro no habría ocurrido; empero, ¿la incomparecencia se debe a causa justa?. La respuesta es si, pues henos ante un hecho fortuito que imposibilitó la presencia o comparecencia de la víctima.
El Código Orgánico Procesal Penal no exige "motivo justificado", sino "causa justa", pues con ello reconoce lo que en Derecho es imposible desconocer (aunque bien lo hace el recurrido), esto es: la existencia de razones imprevistas e incluso imprevisibles que de manera sobrevenida resultan capaces de afectar y hasta impedir la consumación de un hecho, como también, consumar lo imprevisible.
De esta forma se evidencia la errada interpretación del recurrido, que dio lugar a su indebida aplicación y a la consiguiente afección de los derechos y garantías elementales de esta representación. Como se anota seguidamente.
• Indebida aplicación de lo dispuesto por el artículo 297, numeral 3 o, del Código Orgánico Procesal Penal.
Si el decreto de desistimiento tácito de la querella causado por incomparecencia de la víctima se encuentra condicionado a la exigencia de una "causa justa", lo cual incluye inevitablemente a motivos pre¬existentes como a causas supervinientes, y así inclusive, hasta el caso fortuito y la fuerza mayor, es de ordinario obvio que no puede aplicarse la sanción de marras (declaratoria de desistimiento) hasta tanto no se constate, a lo menos, que la incomparecencia obedece a una causa no justa o justificable.
Esto es así, primeramente, porque tal decreto de desistimiento comporta una sanción en castigo al desinterés o desidia de la parte legitimada para el ejercicio del derecho de acción, y como tal sanción o castigo, no es pasible de aplicación sin previo oír al sancionable. He aquí una primigenia noción del derecho a la defensa y en especial de la garantía a ser oído previo a la aplicación de cualquier dispositivo contentivo de sanción, cualquiera esta sea y su naturaleza.
Tratamos aquí sobre el elemental derecho a ser oído, puesto que si bien por alguna razón el proceso seguido por la víctima en alguna forma pudiera plantear la imposición de una sanción en su contra, ya declarando desistimiento de su acción e inclusive condenándole en costas, se entiende como obvio que cuenta con el derecho a defenderse y a ser oído, tal cual consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para toda clase de procesos, según el artículo 49, numeral 3o, que se lee así:
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
Es obvio que el recurrido no podía sancionar declarando el desistimiento de la acción y menos condenando en costas, con tan sólo verificar que no se hallaba la víctima y sus apoderados en la Audiencia Preliminar (sin perjuicio de las omisiones de notificar que conformaron anteriores denuncias), pues le correspondía acreditar que aquella ausencia no obedeció a "causa justa", o que correspondió a "causa no justificable", tal cual indica el artículo 297, numeral 3o, del Código Orgánico Procesal Penal, que pretende sustentar al ilegal auto apelado.
Lo que correspondía en este caso, en aras de garantizar los derechos constitucionales de la víctima - querellante, así como para constatar el presupuesto de aplicación de la norma invocada (aunque mal interpretada e indebidamente aplicada), consistía en diferir el acto y abrir paso a la resolución de un incidente, por medio del cual se daría a la víctima tiempo para ser oída y probar lo que a bien tuviere con relación a la causa de su incomparecencia. Y sólo luego de ello, habría de entrar el Juez a analizar si lo alegado y probado en tal forma incidental por la víctima a la sazón querellante y sus apoderados, puede interpretarse o no como causa justa, para así, analizado aquello, dictar la decisión que corresponda, fuera o no sancionatoria con el decreto de desistimiento tácito, pero siempre - repito: siempre - tras previamente oír a la víctima, como ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El recurrido en este caso no hizo nada de aquello, sino que mediante su errada interpretación sobre el numeral 3o, artículo 297, del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que no existía "motivo justificado" para la incomparecencia de la víctima y sus apoderados (aunque nunca notificados), sin previamente verificar si existía o no la causa justa que admite la Ley en el mismo citado artículo, para imponer la sanción de desistimiento en forma ilegal, mediante indebida aplicación causada en su errada interpretación del artículo 297, numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, así como en contravención a la garantía del Derecho a la Defensa y Derecho a ser Oído, establecidas por el artículo 49, numeral 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A la sazón, en el presente caso el agravio no fue hipotético o meramente formal, sino absolutamente real y sustancial, pues la víctima MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, desde horas de la mañana hasta entrada la tarde del 24 de febrero de los corrientes, hubo de proveer en su condición de Juez de Control, la exhumación de un cadáver que fuera acordada con amplia antelación al auto de fijación de la Audiencia Preliminar por parte del Juzgado 19° de Control, en uno expediente conocido por el Juzgado que preside, tal cual probaremos ante la Corte de Apelaciones. Y sus apoderados por otra parte, asistíamos a la imprevisible extensión de una Audiencia Preliminar ante el Juzgado 18° en Funciones de Control, expediente No. 4095, que en forma atípica, duró tres días: desde el 22 al 24 de febrero de 2006, como también evidenciaremos. Causas estas tan justas, en cuanto implican el cumplimiento de deberes profesionales y compromisos laborales fijados con antelación a la fijación de la Audiencia Preliminar del Juzgado 19° de Control, misma cuya verificación, a la postre, nunca nos fue notificada.
En atención a los argumentos expuestos, el auto recurrido incurre en error o vicio in procedendo, dada su errónea interpretación y consiguiente indebida aplicación de lo dispuesto por el artículo 197, numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez menoscabó las garantías del Derecho a la Defensa y Derecho a ser Oído, establecidas en favor de esta representación, según el artículo 49, numerales Io y 4o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como fue antes alegado. Y así, respetuosamente, solicito quede declarado.
SEGUNDO
Apelación contra decisión que declara con lugar la
excepción promovida conforme al artículo 28, numeral 4°, literal "C"
del Código Orgánico Procesal Penal dictaminando el sobreseimiento de
la causa por cuanto los hechos "no revisten carácter penal
1. Exégesis.
En el pronunciamiento segundo del auto recurrido, según se desprende del acta de Audiencia Preliminar y el auto de sobreseimiento luego dictado por el Tribunal, se aprecia que se declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa de JUANA MARTÍN DE RAMÍREZ, mediante el escrito del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 28, numeral 4o, literal "c"', del Código Orgánico Procesal Penal, y que en atención a lo establecido por el artículo 33, numeral 4o, sobreseyó la causa. En otras expresiones, se lee del auto impugnado lo siguiente:
(...)
2. Motivos de Impugnación
2.1. Vicio o error in indicando iuris, por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 29, aparte in-fine, y 30 aparte in-fine, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez infringe por inobservancia lo dispuesto en el artículo 178, ejusdem, con trasgresión al principio elemental de la "Cosa \uzgada" y consiguiente violación a las garantías de Tutela Judicial Efectiva y Derecho a la Defensa, establecidas por los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:.
• La orden común de los apartes in-fine, en los artículos 29 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal, y su razón de ser frente a la cosa juzgada y los derechos fundamentales de Tutela
Judicial y Defensa.
(...)
2.2. Vicio o error in indicando facti, causada por inmotivación, que infringe lo establecido por el artículo 325, numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuente indefensión.
(...)
El hecho antes narrado implicó dos perjuicios o daños patrimoniales injustos para la víctima, MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, consistente el primero en la disminución del valor de sus acciones, en dicha proporción de UN MIL POR CIENTO (1.000%); pero el segundo y más grave, materializado en la pérdida de su primigenia cuota accionaria (50%), que quedó dramáticamente reducida (al 30%) por la ilegal entrada de los supuestos "nuevos socios", implicando así la pérdida de un VEINTE POR CIENTO (20%) sobre los derechos proporcionales que en razón del valor de los activos (de la empresa) ella ostentaba, activos que - como antes dicho - son de alto valor según las avalúos que forman parte de la investigación.
El beneficio ilegitimo quedó materializado en favor de diversas personas, quienes a la par ejecutaron acciones de propia mano para perpetrar la señalada secuencia fáctica, entre quienes se incluyen los ciudadanos DOMINGO WILLIAM PALLOMBELLA v MARÍA SUSANA HERRERA, que se hicieron accionistas en aquella Asamblea (con supuesto pago de parte de la antedicha irrita cantidad de Bs. 260.000,oo).
Sostienen las acusaciones que al tiempo que JUANA MARTÍN DE RAMÍREZ actuó unilateralmente, no sólo al convocar las Asambleas sino también al celebrar y decidir en la segunda, cuando ninguna de aquellas actividades era posible sin el consentimiento de la víctima, es indiscutible que falseó el mandato de administración que le concedieron los Estatutos de INVERSIONES 22.155, C.A., subrogándose mediante usurpación, en las atribuciones directivas de MARÍA DEL PILAR PUERTA DE BARAZA, simulando así una calidad de administradora potenciaría por si sola para aquel acto (convocatoria), que no ostentaba. Y que al actuar así con los fines fraudulentos materializados con los referidos resultados perniciosos para el patrimonio de la víctima, e ilegítimamente favorables para los supuestos adquirientes WILLIAMS PALLOMBELLA y MARÍA SUSANA HERRERA, entre otros, incurrió en el delito de Fraude, en la modalidad de simulación de calidad a que refiere el numeral 1o del artículo 465 del Código Penal.
Pero no fue aquel el único acto ejecutado por los co-imputados, pues tras la celebración de subsiguientes Asambleas convocadas y celebradas mediante exactas usurpaciones a las ya referidas, procedieron, unos a celebrar y otros a tolerar, una venta (que reputamos simulada) del principal activo de la empresa (local AC-03 del CENTRO EMPRESARIAL TORRE HUMBOLDT), con empleo de una empresa interpuesta denominada como COMPAÑÍA ANÓNIMA SOFTWARE ASSOCIATTES, SS, C.A.,
El anterior es - en una muv resumida síntesis - el relato fáctico contenido en la querella y las acusaciones fiscal y privada, esto fue objeto de investigación, con base al tipo penal de Fraude, y su narrativa aquí, persigue tan sólo aportar las ideas esenciales que enmarcan las conductas denunciadas en ese ilícito penal. Ciertamente que la ejecución del delitc querellado, ha conllevado la celebración de actos de naturaleza mercantil, pues el objeto de expoliación versa sobre bienes pertenecientes a una compañía anónima.
Es lógico que así sea, vale decir: si los objetos seleccionados poi los agentes para defraudar son (como aquí), acciones de una compañía anónima a los fines de asegurarse ilegítimamente porciones proporcionales de propiedad sobre sus bienes y activos, o, también como aquí, si el bien escogido para expoliar es precisamente un inmueble propiedad de una compañía anónima, es evidente que los únicos medios comisivos efectivos para ejecutar aquel Fraude, serán (como aquí) - precisamente - los mecanismos mercantiles de adquisición y aseguramiento de la propiedad, previstos en el Código de Comercio.
Y es que indiscutiblemente, la ilegalidad de los actos ejecutados poi JUANA MARTÍN DE RAMÍREZ y los co-querellados en el presente caso, suponen la entrañable violación de los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil INVERSIONES 22.155, C.A., Pero por su parte, como quiera que ese ilegal uso de mecanismos mercantiles no es más que el conjunto de medios empleados dentro de una secuencia de acciones destinadas a expoliar uno de los activos de INVERSIONES 22.155, C.A., y la propiedad societaria de la víctima, como efectivamente ocurrió por la acción fraudulenta de los querellados consistente en subrogarse en atribuciones estatutariamente no tenidas para luego simular la venta del local AC-03, y hacerse de él a través de personas interpuestas sin que se produjeran, a la sazón, los intercambios propios de la venta consistentes en la sustitución de un activo (el bien) por otro (el dinero dado en precio), se evidencia que muy independientemente de la sanción que el derecho civil y mercantil prevé para esta clase de usurpaciones, se ha producido igualmente una incursión delictual cuyo tratamiento jurídico, ante la Jurisdicción Penal, es total y abiertamente distinto e independiente a la sanción de que son acreedores en forma personal los co-querellados, por su incuestionable comisión en el delito de Fraude.
En el anterior sentido, no podrá decirse que estamos ante hechos de naturaleza meramente mercantil a guisa de que fueron empleados medios de comisión previstos como mecanismos societarios en el Código de Comercio, pues la sanción civil y mercantil atañe a la validez de los actos, mientras que la penal, a la calificación de las acciones y aplicación de sanciones de naturaleza absolutamente personal.
Mucho menos cuando en forma concreta, el auto recurrido no analizó lo dispuesto por la cláusula NOVENA y UNDÉCIMA de los Estatutos Sociales, de las cuales se desprende que JUANA MARTÍN DE RAMÍREZ no podía convocar por si sola Asambleas de Accionistas, ni constituirlas y menos decidir en ellas. Lo cual de haberse analizado, habría arrojado que en efecto, la imputada incurrió en simulación de calidad para cometer el fraude plasmado en el resultado de las mentadas Asambleas
Lo que se desprende de las acusaciones es la comisión de un delito societario de astucia (Fraude), prevalido en mecanismos sutiles (vg. mecanismos mercantiles) que empleados como medios de comisión pretenden su apariencia de legalidad, pero evidencian la ejecución de un hecho punible, cuya comprobación fáctica, es tarea del Ministerio Público.
La decisión recurrida no analizó los Estatutos Sociales de INVERSIONES 22.155, C.A., y por ello incurrió en la tremenda irreflexión de no ponderar que los actos comerciales desplegados son potencialmente eficaces como medios comisivos de los delitos de astucia y defraudación (como en efecto lo fueron). Este automatismo muestra generalmente dos tendencias así: 1) Concebir que las acciones mercantiles son requeridas en forma previa para la procedibilidad de las penales, o, en otras palabras, que las cuestiones civiles se imponen prejudicialmente al asunto penal como sostuvo el auto en expresión ianceptable; y, 2) Suponer que el acto mercantil sólo admite censura y sanción ante el Estrado en lo Mercantil y consiguientemente excluye al delito.
Ambas proposiciones son aquí dictaminadas por el auto recurrido, pero sin duda en plena iloegalidad. A título de ejemplo, la Sala de Casación Penal, aplicó un formidable correctivo a esta tendencia tendencia, según sentencia de fecha 19-12-2000, expediente No. 99-430, cuando al pretenderse anteponer la jurisdicción mercantil a la penal, expresó
" ...La sentenciadora estableció que los hechos que se desprendían de la citada experticia contable no constituían un ilícito de naturaleza penal sino de índole mercantil y que además era necesaria una rendición de cuentas a fin de esclarecer esos hechos. Pero esta Sala considera este criterio (de la sentenciadora) como absolutamente inaceptable, ya que tanto la estafa como la apropiación indebida son delitos de consumación instantánea, por lo cual es completamente impropio exigir un supuesto requisito de procedibilidad que no tiene asidero jurídico alguno. Además, debe recordarse que la prejudicialidad de la materia penal (salvo las excepciones relativas al estado civil de las personas) es absoluta..."
Obvia el fallo recurrido que la gran diferencia sobre la competencia que en nuestro asunto incumba al Derecho Mercantil, es que dicha disciplina tan solo atiene a la validez ("in abstracto sensu") de los actos jurídicos y sus efectos; vale decir: tan solo podrá el derecho mercantil determinar si tal o cual celebración jurídica ostenta o no legitimidad y será capaz de surtir efectos jurídicos. En tanto que el Derecho Penal, como bien sabrá la defensa, incumbe aquí a los solos fines de sancionar, no un acto jurídico, sino una conducta humana típica, antijurídica, imputable y culpable, como es - entre muchas otras - la de emplear una cualidad simulada o falsear las atribuciones contenidas en un mandato o administración societaria causando perjuicio patrimonial a una víctima en correlativo beneficio propio o de otro, según lo dispuesto en el artículo 465, numeral Io, del Código Penal.
La inmotivación denunciada se desprende con claridad, visto que no se analizaron los Estatutos Sociales que, de ser revisados habrían llevado a conclusión distinta al sobreseimiento, como tampoco se explica en el recurrido las razones por las cuales los hechos, a su entender, no se ajustan al tipo penal de fraude, cuando se evidencia en actas precisamente lo contrario. Por tal motivo solicito sea anulado el fallo a fin que se celebre nueva Audiencia Preliminar”....

Estas apelaciones fueron contestadas por la defensa, escritos de contestación éstos, en los que también se promovieron pruebas..-

IV.- DE LA AUDIENCIA REGULADA EN EL ARTICULO 450 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.-

Ella se realizó una vez admitido la totalidad de los medios probatorios ofertados por las partes.

Así, en la citada Audiencia las partes tuvieron como elementos probatorios evacuados:
1. Las copias certificadas de las actuaciones que en el expediente S-263, seguido por el Juzgado 22° en Funciones de Control de este Circuito, que evidencian que en ellas intervino como juez, Puerta, el 24-2-06;

2. Las copias certificadas del Acta de la Audiencia Preliminar del caso No. 4095-05, seguido ante el Juzgado 18° de Control de este Circuito, en las que se evidencia la actuación en dicha causa, de la defensa de Puerta, el 22, 23 y 24-2-06;

3. Copia certificada del Libro Diario llevado por el Tribunal de la recurrida, del 20-2-06;

4. Copia certificada del Libro Diario del citado Juzgado 22° de Control de este Circuito, respecto a lo asentado a la fecha 19-2-06, del cual se evidencia que el Juzgado en donde despacha Puerta, no laboró ese día.

Y los siguientes testigos también acudieron a la audiencia, a saber: Los alguaciles de este Circuito, OSWALDO ESCALONA, ERSAN JOSÉ VEJAR y BLADIMIR PLAZA; y los vigilantes privados JOEL SANGRONI y FREDDY ARIZA, quienes laboran para la empresa CENTINELA INTEGRADO, C.A. (CENINCA), y están acreditado en Edificio en donde se ubica el domicilio de Puerta. Así, estos depusieron:

• ESCALONA: “Que...se dirigió al Tribunal y pidió hablar con la doctora, con respecto a la entrega de esta boleta y ésta le indicó que debían llevársela a su domicilio procesal porque en su casa había gente, indicándole que había problemas con el intercomunicador. Acudió al edificio y fue informado que la correspondencia era recibida en el buzón, pidió acceder al apartamento y no pudo hacer la notificación, por lo que habló con el conserje, verificando que en la casilla habían otras notificaciones y el conserje le dijo que esas notificaciones las reciben los interesados, por lo que tomó nota y consignó dicha boleta... Que habló con la Dra. con respecto a la citación, explicándole el motivo por el cual se la estaba entregando en el Tribunal y ella le dijo que fueran a su domicilio procesal...Que no le explicó el motivo ni el contenido de dicha boleta, porque lo que a él le incumbía era hacer entrega de la misma; que la Dra no le pidió la boleta ni él se la entregó, ella solo le dijo que se la llevara a su casa...como el alguacil suplente no tenía cualidad, él llevó la boleta en dos o tres oportunidades. Al serle puesto de manifiesto la boleta cursante al folio 140 de la pieza 6, contestó “que reconocía su firma y que en esa consignación se refiere a ésta y a otras dos boletas que estaban en el buzón y que consignó en el Tribunal. No recuerda si estaba de guardia para el día 19 de febrero, pero como era el jefe no montaba guardia, pero venía frecuentemente a fin de verificar si había alguna eventualidad...Que acudió al Tribunal, pidió el permiso y le dijo a al doctora que tenía una boleta del Juzgado 19 de Control y si la recibía perfecto, que ella le dijo, que se la llevaran a su casa, porque era su domicilio procesal”...

• VEJAR GAMBOA ERSAN JOSÉ: “que no recuerda la fecha pero Oswaldo le dijo, que fuera a entregar una boleta, que Bladimir y Oswaldo no consiguieron a nadie y hablaron con los vigilantes, que una vecina le dijo que ahí había gente y no salían, en otra oportunidad la vecina salió y metió la boleta debajo de la puerta...que tiene 18 años trabajando, que actualmente tiene la ruta 4 A, pero antes tenía la ruta 3 B, que comprende Prados del Este, Alto Prado y La Trinidad, que al llevar la boleta se entrevistó con el vigilante y el conserje, y el conserje le dijo que la persona no quería recibirla. Que el edificio tiene un nombre como algo de “Plaza” y fue donde entregó la boleta, en ese edificio las puertas son de vidrio, se consigue una piscina, intercomunicadores, tiene una reja de color negro y hay una cámara de video, y la vecina metió la boleta por debajo de la puerta...Que llevó la boleta al domicilio de la víctima, porque ya había ido otras veces, que no recuerda el nombre del edificio, que el conserje le dijo donde vivía la persona que fueron a citar, que no salió nadie para decir que no tenía autorización, que no acostumbran a dejar las boletas por debajo de la puerta, salvo cuando saben que la persona vive allí y la vecina le dijo que la persona citada vivía allí, cree que dejó constancia en el reverso de la boleta... Que no recuerda la fecha de estos hechos, pero que si mal no recuerda, llevó una notificación de una querella, que la primera notificación no la leyó, que sabe ubicar el edificio, no recuerda el nombre porque lo tiene incompleto, pero está ubicado a cien metros del modulo de la policía de Baruta, que por debajo de la puerta dejó una hoja de la notificación y se trajo la otra”...

• PLAZA: “...que realizó suplencia en la zona 3 B, llevaba las boletas y se las dejaba a los de seguridad...que tiene trabajando tres años y medio, que siempre llevaba las boletas, que no se entrevistó con la doctora y que las boletas las dejó a los vigilantes y dejó constancia al dorso... Que fue como en ocho oportunidades a ese lugar, que llevaba las boletas y se las dejaba a los vigilantes, que dichas boletas iban dirigidas a las Residencias Alto Prado Plaza, Pent House B, cree que era B, que los vigilantes hablaron con un familiar y éste les dijo que no estaba autorizado para recibir la boleta, que no recuerda el numero del tribunal que mandó la boleta y que conoce a la Dra. MARIA DEL PILAR PUERTA, porque es la Juez 22 de Control...Que no recordaba si estaba de guardia el día 19 de febrero de 2006. Se le puso de manifiesto el vuelto del folio 140 de la pieza 6, y reconoció como suya la firma que aparece. Que Oswaldo le dijo para ir a hacer la notificación, porque debía hacerla en la residencia de la doctora, que fue al Tribunal de Control, pero no en la misma oportunidad...Que siempre llevó las boletas y que cuando fue al Tribunal, no habló con la doctora, que habló con la secretaria”...

• SANGRONI: “Llegaron varias citaciones y el intercomunicador estaba dañado, eso es en un pent house, subió la citación al pent house, la leyó porque tenía una fecha, allí le salió un señor que cree que era el esposo, y le dijo que no podía recibirla y que debía dárserla a ella, por lo que le dijo para que ella bajara a buscarla...que tiene 9 meses laborando, que no ha vista salir a la Dra., por la puerta principal, que quien lo atendió fue un señor mayor alto, y no sabe la descripción, porque eso fue hace tiempo, pero si lo vuelve a ver lo reconoce. Era en el Pent House N° 4, que dejaron tres boletas , y el personalmente la subió, que el conserje no la subía, y la dejaba en el buzón, las subió porque consideraba que era de emergencia..Que la primera boleta que llegó la llevó y el señor le dijo que se la tenía que entregar personalmente a ella, y a ella no lo vio. Que guardó las boletas en una carpeta. Que la boleta se las entregó un motorizado del Poder Judicial. Que la recibió el año pasado, que conoce a la Dra. por el nombre , porque nos ale por la puerta principal , y él no custodia la parte del estacionamiento. Que el señor le dijo que debía entregársela a el, y no la quiso recibir , le dijo el contenido , la leyó y la volvió a regresar. Que trabaja para la empresa de seguridad CENINCA y que permitió el acceso del alguacil al edificio, que le dijo que no la querían recibir y el alguacil subió con el otro vigilante.”

• ANZA FREDIS RAFAEL, quien diciendo primero que no sabia “...nada y no tiene motivo para estar aquí, respondió: “...Que labora en la empresa CENINCA, ubicada en Santa Mónica, que se encuentra asignado a las residencias Alto Prado Plaza, que labora allí desde el 18 de Noviembre del año pasado, que las residencias están ubicadas al lado de un módulo, que su actividad la desplegaba en recorridas por el estacionamiento y las áreas del edificio, y ahora se encuentra en la parte de adelante. Que hubo una boleta y la recibió el otro compañero que ya declaró, que no recuerda a quien se la enviaban y que habían tres boletas y el esposo le dijo que no la recibían y nunca las fueron a buscar..Que está trabajando allí desde el 18 de noviembre de 2005, que la boleta la llevó un muchacho moreno, que fue un alguacil con otro compañero y por suerte la boleta estaba en la casilla y ellos la archivaban. Que todas las boletas habían sido llevadas, pero el Jefe del muchacho pensaba que no las llevaba y si las llevaba, que el esposo dijo que las aguantaran en la caseta y que vio al alguacil como dos veces, que el otro vigilante le había contado lo que había pasado...Que no sabe cuantas boletas había, porque ha pasado mucho tiempo, varios meses, como tres, que no conoce a la señora Puerta ni a su esposo ni sabe donde viven...Que los funcionarios han ido varias veces, mas de dos, que no recuerda a quien se dirigía, que la correspondencia la dejan en la casilla principal y los vigilantes dan el nombre y firman, que no permitió el acceso al alguacil, que no recuerda a ninguno de los presentes en esta audiencia como habitantes de ese edificio, que trabajan doce por doce y hacen cambios los fines de semana”

V).- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.-


El grupo de denuncias frente a la recurrida que se derivan de las apelaciones, fundamentalmente, están concentradas en las siguientes supuestas infracciones:

1. La presunta ausencia de notificación de la querellante y acusadora particular propia, Puerta, para que asistiera a la Audiencia preliminar de la que se derivó el sobreseimiento de los acusados;

2. La imposibilidad que se derive dicho efecto de sobreseimiento, de dicha Audiencia, porque si el sobreseimiento fue producto de la declaratoria con lugar de excepciones de los imputados, ya dichas excepciones fueron declaradas Sin Lugar, y así, en base al Último Aparte del Artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudieron ser conocidas en la recurrida Audiencia Preliminar;

3. Que contrario a lo decidido, las actuaciones llevadas a cabo por los Ramírez en lo que atañe a Inversiones, configura la realización de un fraude por calidad simulada, conforme al Numeral 1 del Artículo 463 del Código Penal, y que por ello, habiéndose cometido supuestamente ese delito, las imputaciones no debieron sobreseerse, ya que aunque los hechos ilícitos se realizaron en ocasión de actos de comercio, su realización supuestamente afectó derechos de victima protegidos por el Derecho Penal.


Frente a lo anterior, el Acta de la referida audiencia, trascrita, es un documento primordial a los fines de verificar la procedencia de los recursos, toda vez que el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí que la respuesta de esta Alzada frente a las denuncias de los recursos, se irá resolviendo a lo largo de estas consideraciones que fungen de motiva de la presente decisión.

Así, la Sala puntualiza la importancia de la participación del Ministerio Público como fundamental parte acusadora en los delitos de acción pública como el que nos ocupa y que ha sido reiterado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencias tales como la Sentencia Nº 3167, del 9-12-02…

“Con fundamento en el principio de legalidad, el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación. En tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, por lo tanto, los órganos de policía de investigaciones están bajo su dependencia funcional. Esta titularidad es destacada en el Capítulo III, Título IV del Libro Primero del referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones. Es importante destacar que dentro de este sistema, es sólo cuando el Ministerio Público juzga que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuándo propondrá la acusación y, de la misma manera, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso.

“En conclusión, la obligación del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades, no implica ni autoriza la subversión del ordenamiento procesal penal vigente, consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el monopolio respecto del ejercicio de la acción penal en el sistema acusatorio venezolano le corresponde al Estado por intermedio del Ministerio Público, quien deberá “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285.3. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Verificadas dichas circunstancias, el fiscal procederá a ejercer en nombre del Estado la acción penal ex artículo 285.4 eiusdem.”


Así, el delito acusado, es una suerte de ilícito que le debe su existencia al de la estafa, está consustanciado con él. Basta leer el Encabezamiento del citado Artículo 463 del Código Penal, “Incurrirá en las penas previstas”... en el tipo base de la Estafa, denominándose, precisamente el especifico Capitulo de la Parte Especial del Código Penal, “De la estafa y otros fraudes”.

De allí que, ha establecido la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo, por ejemplo, en la Sentencia Nº 1322 del 24-10-00, que…

“…en la estafa, apenas hay el apoderamiento (merced a la entrega de la cosa por el engañado) se ocasiona la lesión; y en la apropiación indebida, apenas hay el apoderamiento (a causa de la abusiva ejecución de actos de dominio e inversión consiguiente del título de la posesión) existe una lesión consumada al derecho de propiedad.”…

Es decir, que cuando un acusador pretenda el enjuiciamiento por el delito de estafa o por el de fraude y en virtud de los Principios de la Oficialidad, no solo de la Prueba, sino de la Acreditación Delictiva -contenido, entre otras normas, fundamentalmente (y para jerarquizar) en el Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional-, debe probar eficientemente, sin ambages, sin dudas, que hubo una real entrega de una cosa por efecto de un engaño, de acuerdo a la redacción de la doctrina jurisprudencial citada. Ergo, que hubo realmente un engaño que condujo a un perjuicio patrimonial por efecto de un error entendido éste como falsa percepción de la realidad. Lo que es lo mismo: que alguien fue influenciado, y de acuerdo a la redacción del Numeral 1 del Artículo 463 de nuestro Código Penal, fue inducido en error, en este caso, por una calidad simulada, para propiciar un provecho injusto, es decir, que el provecho no es conforme a la Ley, puntualizándose así que puede haber provechos que en virtud de su origen normativo, si son justificados por el Derecho Penal, no tanto porque no sean cuestionables, sino porque el provecho puede ser corregido por especificas pautas, por ejemplo, del Derecho Privado, pero jamás concibiéndose esto como la afectación de un bien jurídico penal, resguardable por la vía de la aplicación del Derecho Criminal, cuando en realidad la circunstancia del caso se circunscribe específicamente a practicas jus privatistas, dado que en el supuesto de hecho no está dado, de manera precisa, su adscripción al tipo penal pretendido.

Y esta inconsistencia en la pretensión de sanción, se incrementa cuando el propio Estado, a través de su órgano acusatorio no está denodadamente convencido del enjuiciamiento que formalmente se pretende pero que esencialmente se rehuye, no solo por la ausencia de probanza, sino por la contradicción imputatoria que se demuestra en proceso.

En tal sentido, y volviendo a la necesariamente invocable doctrina jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencias como la Nº 359 del 28-3-00, se refiere que en lo que atañe a la llamada “DOCTRINA DEL TIPO PENAL”, dicha teoría…

“…tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio -"No hay crimen sin tipicidad"- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.
“Sirva una intercalación para expresar que la tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito.”…
(…)
“La tipicidad es la antijuricidad formal. La acción típica se puede describir haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimiento físico”, “perjuicio a la salud”, “perjuicio al patrimonio económico”, “seguridad” o “reputación”, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.
“La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo l° del Código Penal:
´Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...´.
“El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de “no hay crimen sin tipicidad”, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica.
“Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (Art. l° del Código Penal).
“Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución.
“La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, ERNESTO BELING, quien la desarrolló en 1906 en Alemania:
´Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad.
´Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados ´ (Resaltado de la Sala). (ERNESTO BELING, El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).
“Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal: esto conduce al "Derecho penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.
“Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Penal libre” y su antítesis del Derecho penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”. El “Derecho penal libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.
“No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho penal no escrito” arrumbarían el Derecho penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias abominan el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos autores.”…

Así, en respeto al anterior criterio de que “…es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión,”…, quien pretenda un enjuiciamiento sobre la base de la pretensión de que se imponga una sanción penal, debe no solo acreditar como señuelo de adscripción perfecta del supuesto de hecho que identifica adscribiéndose al cartabón milimétrico de la norma típica, sino también, probar indefectiblemte cada extremo de dicha tipicidad para poder imponer entonces, no una respuesta judicial de poca monta, sino el efecto judicial más extremo de todos, la sanción penal, que comporta la legitimación de la perdida de libertad como consecuencia de Derecho por la afectación de un bien jurídico.

Y dicha adscripción demostrada de hechos frente a las pautas precisas de un tipo, se pluralizan ante un delito como el fraude, en el que, de acuerdo a la redacción de este ilícito criminal contenido en su conjunción entre el Artículo 462 y el Artículo 463 de nuestro Código Penal, contiene tantos elementos normativos, que su prueba no debe constituir un engorro, sino antes bien, un desafío para quien pretenda su sanción, pues tiene que demostrar, de manera conjunta, que hay…

• Artificios, como sinónimo de medio capaz de, o bien, engañar, o bien, sorprender la buena fe de otro; con lo cual se requiere que la actuación artificiosa sea idóneamente capaz para engañar, es decir, colocar la convicción errónea en la mente del inducido a engaño. Por lo tanto, así como no a todo abogado se puede engañar con respecto a artificios provenientes del Derecho, porque precisamente a él se le exige como rol profesional, precisamente, conocer el Derecho; y así como no a todo contador público, se le puede engañar a través de una practica contable, ya que a él se le exige, ciertamente, el conocimiento de los “principios de contabilidad generalmente aceptados”, no a todo comerciante se le podrá engañar con un artificio, siendo que la condición de comerciante implica necesariamente la adopción de practicas que, inclusive por la vía del reconocimiento de la costumbre como fuente de ese especifico Derecho Mercantil, es reconocido por la propia Ley, como es el caso del Artículo 9 del Código de Comercio que le da rango de procedencia jurídica a la llamada “costumbre mercantil”, que apreciará “…prudencialmente los Jueces de Comercio”.

Es decir, se exige como requisito para aceptar la existencia del artificio engañoso, una condición de especifica de la capacidad personal, subjetiva, de la persona a ser objeto del engaño, porque ciertamente se podrá timar a un párvulo que nunca ha hecho un acto de comercio, pero sería inaceptable ante el Derecho considerar que se puede engañar a un comerciante estable, adulto y experimentado, a través de practicas mercantiles, amen de que la propia practica mercantil, implica esencialmente un riesgo que se asume dentro del justificado carácter especulativo de todo acto de comercio.

Así, si entendemos que toda victima de un delito, es la persona que sufre las consecuencias de comportamiento humano, el Derecho Penal también puede valorar el nivel de indefensión de ésta a los fines de la posibilidad de agotamiento del delito, en tanto y en cuanto, ciertos delitos, como la defraudación, exige un elemento sujetivo presente en el actuar del engañado, porque, obviamente, lo certero del ardid en su finalidad de causar un error, está íntimamente vinculado a la condición personal del destinatario del timo. De allí que para que exista estafa o fraude, juega un papel terminante, el elemento subjetivo del engaño, hecho que produce en el sujeto pasivo la confusión o error, mediante el cual el delincuente obtiene de la propia victima la entrega voluntaria y pacifica de la cosa buscada.

De allí que en el fraude, el considerar exclusivamente el engaño lesionante de “la buena fe”, la candidez, la albura de alma del sujeto pasivo, sería omitir la también posible existencia de la mala fé o el dolo de la propia victima, que inexcusablemente obligaría a un replanteo de la posición imputatoria. Ante una pretensión de enjuiciamiento por estafa le corresponde precisar a los acusadores si la actividad engañosa del sujeto activo estaba dirigida a obtener el logro del dinero no por la conducta de la victima, sino que ésta realmente fue inducida, como acción de afuera hacía dentro, a un determinado convencimiento. O si por el contrario el curso de acción de los hechos fue producto de un querer autónomo de la victima, en el que la actuación del agente no fue la causa eficiente de un resultado en el mundo externo.

Así, frente a la invocación de la existencia de un artificio para la estafa no puede perderse de vista la conducta de la victima en casos en donde esta conducta, servirá como fundamento de justificación de la conducta criminal. El delito de estafa exige en el sujeto activo un pronunciado desarrollo de sus facultades intelectuales y de ingenio, toda vez que la naturaleza misma de la actividad que debe desarrollar para conseguir el objetivo apetecido le obliga a emplear con afán el máximo de su agudeza; pero es cierto también, se repite, que esta actividad tiene su pendant con la calidad de la victima, pues según sea ella deberá extremar o no sus recursos y elegir el medio necesario.

• Por otra parte, el tipo del Artículo 463 del Código Penal venezolano, exige también la existencia de la inducción en error, es decir, la efectiva actuación foranea que incide en el comportamiento interno erróneo de la victima. El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española de la Lengua, define a inducir como instigar, persuadir, “…mover a uno”… . Lo contrario entonces a inducir será la deducción como el sacar consecuencias de un principio, proposición o supuesto, siendo que quien actúa deductivamente lo hace por convicción propia, porque cree sin influencias externas, inducidas, en un determinado proceder.

Ahora bien, si este componente de proceder personal, es decir, el actuar inducido o deducidamente, es un elemento normativo para encontrar la existencia de una sanción penal, entonces no es baladí su demostración precisa en el proceso, a los fines de posibilitar el hablar de defraudación o de otra conducta que aunque pudiera ser cuestionada por el Derecho, no implica una responsabilidad penal, porque como bien lo afirma la escuela normativista del Derecho Penal, el bien jurídico es la propia norma como instrucción de no hacer, y este entonces no se afecta, si un componente suyo se adolece en el hecho que se pretende adscribir al tipo. O por lo menos si no ha sido probado en proceso la existencia de esa circunstancia, en este caso, la inducción a engaño.

• Finalmente, el tipo de la estafa y su casi homogéneo ilícito vinculado, el fraude, exige irremediablemente el llamado “perjuicio ajeno”, ajenidad ésta que implica inexorablemente que el perjuicio no sea sufrido como afectación del objeto pasivo del delito, por el propio victimario, porque mal podría haber un menoscabo del bien jurídico propiedad, cuando el agente tiene un interés jurídico, de índole real (no como sinónimo de efectivo, de existente, sino en su acepción jurídica, de derecho real, de relación jurídica entre una persona y un bien) sobre dicho objeto pasivo, inclusive aún no evidenciado en formalidad documental, sino por vía de alguna fuente de cierto tipo de Derecho, como el Mercantil, en donde la costumbre se privilegia como origen legitimo de actos de comercio. Así, la verificación de si hay efectivamente un perjuicio patrimonial de otro, en un patrimonio, que le pertenece también al agente, por vía de un contrato, como el de sociedad, también debe ser verificado por el juzgador cuando se pretende una sanción por el ilícito del fraude.

Expuesto lo anterior, lo que resta es verificar entonces, si esta adecuación jurídica está presente en los hechos imputados, porque mal podría el decisor penal superar la existencia de la duda razonable frente a un caso que conozca, apartándose así el Único Aparte del Artículo 24 Constitucional: la existencia de una duda en la atribución de responsabilidad le corresponde superarla al que pretende el enjuiciamiento, dentro de un sistema acusatorio en el que pretensiones y respuesta jurisdiccional, se separan para hacer del juez no solamente imparcial, sino también impartial, en lo que atañe a no asumir las cargas procesales de las partes.

Dado el caso que nos ocupa, esta Sala precisa que de acuerdo al Artículo 296 del Código de Comercio venezolano:

“La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.”. (Resaltado de la Sala)

Este artículo y la situación jurídica que implica, fueron objeto de la siguiente sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 5 de abril de 1989:

“…dicho artículo dispone que la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la Compañía y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, promovida por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.
“La doctrina enseña que este es un requisito que debe ser cumplido, para que el acto tenga efecto frente a la sociedad y los terceros.”. (Gaceta Forense Tercera Etapa, 1989 –abril a junio–, Volumen II, número 144).”…
“…Dicha sentencia contiene además las siguientes opiniones doctrinarias:
´ Profesor Roberto Goldschmidt, en Nuevos Estudios de Derecho Comparado, en capítulo que dedica a la reforma del derecho de sociedades en Venezuela, pág. 320:
‘La transmisión de la propiedad de las acciones nominativas para que produzcan efecto frente a la sociedad y a los terceros se efectuará, tal como ocurre en el derecho vigente, en el libro de accionistas mediante declaración firmada por el cedente y el cesionario o por sus apoderados. En el caso de que las acciones hayan sido transferidas en forma auténtica, la inscripción podrá hacerse por anotación que harán los administradores, con los datos que identifiquen el documento de traspaso. Esto no obsta para que los interesados efectúen la inscripción en la forma indicada en primer término.’.
´También es el criterio sostenido por el Dr. José Loreto Arismendi, en su Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles, págs. 397 y 398, cuando afirma:
‘La cesión o transferencia de las acciones varía según su naturaleza y las estipulaciones del pacto social. El artículo 301 del Código de Comercio establece que la cesión de las acciones nominativas se hace por declaración en los libros de la compañía, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados. A tal efecto el artículo 265 del mismo Código dispone que los Administradores de la compañía deben llevar, entre otros libros, ‘el libro de accionistas, donde consta el nombre y domicilio de cada uno de ellos, con expresión de número de acciones que posea y de las sumas que haya entregado por cuenta de las acciones, tanto el capital primitivo, como por cualquier aumento, y las cesiones que haga’. En consecuencia, de acuerdo con el citado artículo 301, la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en ese libro de accionistas. Por lo que respecta a la compañía y a los terceros, la propiedad de las acciones nominativas no se funda en la tradición del título, sino únicamente en la inscripción en el libro de accionistas. De manera, que aun perdido el título de la acción, el accionista tiene la manera, por medio del libro respectivo, de probar su propiedad sobre una acción determinada. Creemos que la cesión entre cedente y cesionario es perfecta por el hecho del mutuo consentimiento, sin necesidad de la inscripción de esa cesión en los libros de la Compañía.’
´Igualmente el Dr. Alfredo Morles Hernández, en su obra ‘Curso de Derecho Mercantil’, Tomo II, págs. 686 y 687, cuando enseña:
‘a) que la condición de portador legítimo de una acción nominativa sólo se adquiere a través de la legitimación, consecuencia del cumplimiento de la ley de circulación propia del documento;
b) que la anotación en el Libro de Acciones (transfert) es la forma de investir al cesionario de legitimación cartular;
c) que ese sistema ha sido establecido –excepcionalmente– en el Código de Comercio, para la cesión de las acciones nominativas de las sociedades anónimas;
d) que el régimen del artículo 150 del Código de Comercio sólo se aplica cuando la transmisión se refiere a derechos no incorporados a un título (acción) o a los restantes títulos a la orden.’
‘Por lo tanto, me adhiero a la opinión prevaleciente de nuestra doctrina en relación a los efectos de la inscripción frente a terceros.’.
‘La colaboración del sujeto emisor para perfeccionar el negocio de transmisión es consecuencia de la relación causal incorporada al título. Como la causa sigue jugando papel preponderante en la vida del título, se hace necesario que la parte permanente en la relación causal tome conocimiento de la identidad del sucesor de la parte variable en esa relación.’.
‘Por otra parte, la causa se comporta de modo irrelevante frente a los terceros, es la regla, en los títulos valores: pero, cuando se trata de acciones, la causa involucra a los terceros. Las acciones corresponden a la categoría que la doctrina alemana califica como títulos causalmente condicionados’.”.

De allí que, en nuestro caso, es necesario precisar que ni la estafa, ni por ende el fraude, es uno de los delitos que siempre ha tenido un contorno preciso, sobre todo porque hay una zona limítrofe con los dominios del dolo civil. Es decir, no solamente el énfasis está en la apropiación del bien, sino también en la real presencia de la inacción de la victima en el resultado apropiatorio. Por eso, los elementos objetivos del tipo son:

1. Conducta engañosa, esta vez, por la vía de la “calidad simulada”
2. Error,
3. Acto de disposición patrimonial,
4. Perjuicio patrimonial, y
5. Relación de causalidad entre los anteriores,

siendo que los elementos subjetivos del tipo son:

a) Dolo, y
b) Animo de Lucro.

Y estos tienen que estar presentes de manera demostrada en juicio, para hablar de responsabilidad penal a un acusado como estafador. De allí que, en la redacción venezolana del tipo, el factor inducción comporta una valoración de la conducta engañosa (elemento objetivo Nº 1) por vía de cuantificar el quantum y la calidad del engaño para producir el efecto perjudicial, es decir, es decir, la alteración de la verdad debe ser suficiente, debe ser bastante, para producir el error de la víctima. En conclusión: la idoneidad del engaño. Por eso, si la victima incurre en error a pesar de lo burdo o grosero del engaño, fácilmente vencible en la situación concreta por el sujeto pasivo, aquél ya no es típico. De allí que esta Sala cuestiona la pretensión de que el engaño pueda ser por omisión, puesto que, o bien en realidad ha estado precedido de un comportamiento activo (por ejemplo, la omisión de cierta información en un documento) o supone ese comportamiento crear una falsa apariencia de realidad, ello no va a producir la relación causal necesaria, por vía del error.

Expliquemos: el error supone la discordancia entre la representación mental de la realidad y ésta misma tal y como es. Ha de recaer sobre otra persona y ser originado por el engaño, es decir, debe existir relación de causalidad entre error y engaño. Para la determinación de esa relación habrá que utilizar dos medidas, una objetiva y otra subjetiva ya que es determinante la cualidad personal del sujeto pasivo (aspecto subjetivo) como su nivel intelectual o mental. Se pregunta esta Sala: ¿si aún siendo objetivamente idóneo el engaño para producir el error, aquél no es descubierto por la conducta negligente del sujeto pasivo?. Ciertamente, en esta hipótesis, es el criterio jurídico de este Tribunal Colegiado, se rechaza que la falsa representación de la realidad sea dependiente del engaño ya que el fin de protección de la norma implícita en el delito del fraude va dirigido a engaños idóneos en sí mismos que efectivamente producen un error, y no a los potencialmente capaces de producirlo; de lo contrario, la relación causa-efecto no existe, pues la causa del error no es el engaño -incluso aunque éste exista-, sino la negligencia de la propia víctima.

Así, la relación de causalidad es decisiva como engarce de todos y cada uno de los elementos del tipo del delito de la estafa. Esta cadena causal supone que todos los elementos del tipo objetivo se encuentren en una relación interna lógica y necesaria, de manera que su orden de aparición no pueda ser alterado, ya que cada uno presupone los anteriores. De allí que el engaño ha de ser “bastante” para producir el error que “induce” al acto dispositivo: situados todos en un mismo plano causal.

Y en lo que atañe al dolo, éste ha de coincidir en el tiempo con el engaño: un dolo posterior a éste no convertiría en delito la supuesta maquinación engañosa (dolus subsequens) y el hecho constituiría un ilícito civil.

Frente a esto, la duda razonable pasa por reiterar el criterio ya manifestado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la citada Sentencia Nº 359 del 28-3-00,…

“…es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión”…

Así, para esa Alzada, NO PUEDE HABER MAS DE UNA CONVICCION FISCAL POR EL MISMO HECHO: o del mismo se deriva un convencimiento positivo, y se acusa, o un convencimiento negativo, y se solicita un sobreseimiento, o se suspende la imputación, y se archiva la causa. Así, es absolutamente paradójico para esta Alzada que habiendo Unidad del Ministerio Público, el 29-11-05 la Fiscalía 8ava. del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Decretó el Archivo Fiscal, contra quienes, conociendo supuestamente que en las respectivas asambleas de accionistas no se encontraba Puerta y así le compraron a Martín, acciones de Inversiones, para dicha Representación Fiscal, como se trascribió en el Capitulo I de este fallo, “...no existen los suficientes elementos probatorios para imputarle el Delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal Venezolano, a las personas identificadas en la presente causa como MANUEL LEIRO MARTINEZ, HERRERA GARCIA MARIA SUSANA, RIVAS BELLO GUILLERMO JOSE, PEREZ VISNAPUU RAFAEL ERNESTO, DOMINGO WILLIAM PALOMBELLA”..., aduciendo la propia Fiscalía que...

“...los mismo (sic) asistieron en calidad de invitados a las asambleas realizadas en la empresa Inversiones 22155 C.A”...

Entonces, si para el Titular de la Acción Penal, esto no es, “...suficientes elementos de convicción procesal por parte del Órgano Instructor como para imputarle Delito alguno”..., a los que así, supuestamente, compraron las acciones y bienes de Inversiones, entonces, ¿cual es la “calidad simulada”, escondida, oculta, disfrazada que conforma el tipo imputado?, si aun conociendo estos el hecho de la eventual ausencia de la socia Puerta, este hecho, para la Vindicta Pública, no es imputable. Una crasa y esencial contradicción que lo único que pudo conducir es a la recurrida y por ello, la decisión de sobreseimiento es absolutamente confirmable.

Así, lo que pudo haber ocurrido en Inversiones, fue una simple controversia entre socias de tenencia accionaria igualitaria, que ante la posibilidad de entendimiento societario, lo que eventualmente realizó alguna de las socias para desatar la inacción, es un asunto netamente resoluble en instancias de Derecho Privado, a tenor de los Artículos 290 y 291 del Código de Comercio, que parcialmente trascritos, rezan...

“A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad”...
“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un numero de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio”...,

respectivamente.

Frente a esto, variadas son las referencias jurisprudenciales de nuestro Maximo Tribunal. Así, en la sentencia N° 35, del 14-3-00 (caso “Emil Grasho Tasub contra Ingeniería Chávez Mora (Inchamo) C.A.”), de la Sala de Casación Civil:

“..la norma contemplada en el artículo 290 del Código de Comercio otorga facultad al juez de comercio, de suspender o no la ejecución de la decisión de la Asamblea impugnada; y, de considerar procedente la suspensión de la ejecución de la decisión, deberá ordenar que se convoque una segunda asamblea, a fin de que se decida sobre el asunto planteado, ya sea que se decida dejar sin efecto la resolución viciada, o bien sea el criterio de confirmarla, caso éste último, en el cual la decisión reclamada, por expresa disposición legal, será obligatoria para todos los socios, aunque haya adolecido de nulidad relativa, ya que el defecto no podría ser alegado posteriormente, por haber sido saneado por la voluntad confirmatoria del ente social”...,

O en la del 21-1-75, (Rafael Tudela Reverter contra Néstor E. Pérez Leboff y otros), en la cual se estableció que el procedimiento de oposición:

…le concede al socio un simple recurso para obtener la suspensión de la decisión de la asamblea que considere manifiestamente ilegal o contraria a los estatutos. De ello resulta la convocatoria por parte del tribunal de una segunda asamblea, de mejor calificación por su quórum y por su voto, para que ésta decida sobre el asunto planteado, dejando sin efecto la resolución viciada o confirmándola. En este último caso, la decisión reclamada, por expresa disposición legal, será obligatoria para todos los socios, aun cuando adolezca de nulidad relativa, dado que en este caso tal defecto es convalidado por la voluntad confirmatoria del ente social.

O en la 992 del 30-8-04, de la Sala Civil...

“...todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones”....
(...)
De esta manera, considera la Sala que el socio puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el juez mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque; o acudir directamente a dicho juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario”…

También en la Sentencia 759 del 11-11-05, de la misma Sala:

“...el accionista puede, además de intentar la oposición a la asamblea, intentar la acción ordinaria de nulidad en contra de las decisiones manifiestamente ilegales, es decir que…al accionista no se le está vedado intentar la acción autónoma de nulidad siempre y cuando se refiera a uno de los casos de nulidad absoluta…debiendo aplicar la norma contenida en el artículo 1.346 del Código Civil, referente a las nulidades”…

O inclusive, para el Máximo Interprete de la Constitucionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia del 13 de agosto de 2002 (Caso: Pedro Oscar Vera Colina y otros):
“…la decisión que se tome…está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea”…

De allí que tratar de improvisar un derecho a la sanción penal, o un derecho a la acción en esta jurisdicción, por eventuales problemas de abuso societario, si es que ellos ocurrieron, es francamente plausible sea detenido en una fase tan inicial del proceso como la intermedia, porque no hay razón que se ocupe a órganos jurisdiccionales penales en asuntos tan marcadamente inherentes al ámbito civil.

Aquí es importante rememorar la Sentencia 282 del 1-3-01 de la Sala Político administrativa de nuestro Máximo Tribunal...

“SEVERA ADVERTENCIA
Quien decide observa que en el presente caso estamos en presencia de lo que se ha venido denominando “Terrorismo Judicial”, que consiste en la utilización de la Jurisdicción Penal para resolver situaciones cuya competencia es evidente de la Jurisdicción Mercantil o civil; así tenemos que en el presente caso no debió la Juez...la instrucción de este proceso, que de inicio se evidenciaba que no era competencia de esta jurisdicción penal... y así evitar que se utilizara la vía penal para el cobro de un finiquito, todo lo cual hace merecedora a la Juez...de amonestación conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero que este Tribunal no aplicará por ser primera vez que observa tan grave irregularidad, pero sirva esta severa advertencia para que en lo sucesivo sea más cuidadosa al instruir y decidir causas, a los fines de una recta y eficaz administración de justicia.”


Por otra parte, teniendo la posibilidad de probar mas eficientemente y así desechar la aparente ausencia de citación de Puerta a la Audiencia Preliminar que derivó la recurrida, en base a la Nota Secretarial del 26-2-06 de la Secretaria del Juzgado de la recurrida, en la que se deja saber que la acusadora conocía de la realización de dicha Audiencia para su fecha de efectiva realización, en el ejercicio probatorio celebrado en la Audiencia llevada a cabo en esta Sala, los dichos de los testigos aúnan para informar a esta Alzada que es casi estructural el conocimiento que ostentaba Puerta de que estaba siendo citada o notificada para que asistiera a una Audiencia Preliminar, dado lo constante de los esfuerzos citatorios y la renuencia evidente de esta a permitir tal notificación, con lo cual, inclusive, se bordea los inaceptables extremos de la mala fe procesal, cuestionada, entre otras normas, por el Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y aquí guarda especial importancia un sujeto procesal bastante olvidado en el análisis doctrinario (y no es mayor tampoco su referencia por parte de la jurisprudencia), y que ocupa una posición de realce en nuestro proceso penal acusatorio: el Secretario Judicial del Tribunal, y su actuación fedataria. Así, la función del secretario también apunta a una ineludible finalidad de certificación de realización del acto procesal, toda vez que a dichos funcionarios judiciales, de acuerdo al Artículo 538 Ejusdem,…

“…le corresponderá copiar y refrendar las decisiones de los tribunales constituidos en la Salas de Audiencia”…


Así, hoy en día, dentro del marco jurídico vigente y a luz de las modernas tendencias de la ciencia procesal, resulta difícil concebir un proceso sin la oportuna presencia e intervención de un funcionario encargado de dar fe y documentar todo lo que sucede en él. Es por ello que atendiendo al marco normativo de nuestro proceso penal, la posición del secretario judicial en relación con el acta de las audiencias del proceso, lo hace ser responsable de ella. A este le corresponde en exclusiva su extensión y la determinación de su contenido. De allí que el secretario como fedatario judicial en el proceso penal, lo convierte, en cierta medida, en un dador de fe pública de cuanto acontece en la audiencia, y en un controlador de la regularidad del desarrollo procedimental de dicho acto.

“La fe pública se refiere a la autenticidad y veracidad de las actuaciones (Nuñez Lagos, Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, 643), consiste, evidentemente, en cargar o revestir de esa veracidad a los documentos por ella amparados. Por veracidad habremos de entender que lo que se recoge en el documento resulta ser cierto, siempre y cuando se den una serie de requisitos, “una calidad que conlleva una fuerza probatoria privilegiada, fuerza probatoria impuesta por el Estado que exige la credibilidad de la actuación realizada y documentada en el proceso.” (Tome Paule y Sánchez Sánchez, La fe pública judicial y las funciones, 16). Esa veracidad implica la obligación para todos de tener por cierto cuanto queda recogido en el documento, a pesar de no haber participado o estado presente en los hechos que se documentan, incluso los destinatarios de ese documento. “La fe pública judicial, tiene, pues, una doble finalidad ya que asevera que el acto procesal se realizó y justifica y prueba que el acto realizado se documentó” (Ibídem) ya que la fe pública “es la calidad que el Estado impone a las representaciones hechas por determinadas personas de carácter público, en virtud de la cual deben considerarse como ciertas y veraces y producir los efectos privilegiados que el Derecho les otorga” (Ibíd., 7) (Jesús Sáez González, La figura del secretario judicial, 86).

Así, ya no sólo es el documento el que adquiere “Fuerza de veracidad” por sí mismo, sino que son los propios actos procesales los que adquieren garantía de “Fuerza de legalidad”, si se nos permiten ambas expresiones, plenitud de efectos, validez total. El documento, en consecuencia, no sólo tiene por objeto los actos procesales que se pretenden recoger sino que, también, lleva una actividad autenticadora y legitimadora. El documento, como forma de expresión de la fe pública, se centra en el acto procesal para darle plena validez, y para que los hechos ocurridos en el transcurso del proceso y con ocasión del mismo puedan surtir los efectos pertinentes. Actos y hechos del proceso se convierten pues, finalmente, en el objeto de la garantía que comporta la fe pública judicial.

El secretario, como lo hemos dicho, interviene conformando el acta, quedando a él reservada la expresión de las garantías procesales, el señalamiento de los aspectos formales, de entre los que destacan de forma muy importante la sucesión cronológica que ese produce en el acto, y la traslación con dación de fe de las manifestaciones y declaraciones antes expresadas. En este sentido, el secretario es autor no sólo en el sentido de la autoría documental sino, recalcando su significado latino, la “auctoritas”, como sujeto investido de potestad, de poder, para decidir cuantos conflictos pueden derivarse de la actividad documentadora que lleva a cabo.

Así, por ejemplo, jamás Puerta ni el Ministerio Público, cuestionaron, por vía de, por ejemplo, la recusación, de acuerdo al Encabezamiento del Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, la actuación fedataria de la Secretaria Cardozo. Y antes bien, los dichos de los testimoniantes conocidos en esta Audiencia, son un relato justo de cómo alguien sabe que está siendo participada para que asista a una audiencia, y de manera reiterada, se niega a tal participación.

Así, ESCALONA: “...habló con la Dra. con respecto a la citación, explicándole el motivo por el cual se la estaba entregando en el Tribunal y ella le dijo que fueran a su domicilio procesal...él llevó la boleta en dos o tres oportunidades...acudió al Tribunal, pidió el permiso y le dijo a al doctora que tenía una boleta del Juzgado 19 de Control y si la recibía perfecto, que ella le dijo, que se la llevaran a su casa”...; lo cual no fue distinto a lo dicho por VEJAR GAMBOA ERSAN JOSÉ, “...Que llevó la boleta al domicilio de la víctima, porque ya había ido otras veces”...; o PLAZA: “...Que fue como en ocho oportunidades a ese lugar, que llevaba las boletas y se las dejaba a los vigilantes”... . Por su parte, no fueron distintos los dichos de los vigilantes: SANGRONI: “Llegaron varias citaciones y el intercomunicador estaba dañado, eso es en un pent house, subió la citación al pent house”..., o ANZA, “...Que hubo una boleta y la recibió el otro compañero que ya declaró, que no recuerda a quien se la enviaban y que habían tres boletas y el esposo le dijo que no la recibían y nunca las fueron a buscar”...

Pero es que, por lo demás, al ser Puerta querellante y posteriormente acusadora particular propia, su obligación de presencia se maximiza al estar a derecho, precisamente, como promovente de la acción. Así, el llamado carácter instrumental del proceso, regulado en el Artículo 257 Constitucional no es un simple eufemismo: es un mandato de justicia. Y no podrá llamarse una situación de justicia, el asumir actitudes dilatorias, cuestionadas por el citado Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, el tercer orden de denuncia, referida a la supuesta resolución en Fase Intermedia de una excepción ya oponible en el periodo preparatorio, prohibido por el Último Aparte del Artículo 29 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana. Frente a esto, las excepciones que son impedidas ser resueltas en la Audiencia preliminar son las que, la parte contra la que obre la imputación, ergo, todos los imputados, hayan opuesto con anterioridad. En este caso, y como arriba se narró, el imputado Juan Ramírez, no solo es que nunca había promovido la excepción de prohibición legal de intentar la acción propuesta, sino que siquiera había sido participado con anterioridad de su imputación. Y por ello, la resolución de una excepción que conduce indefectiblemente a un sobreseimiento, como acto de defensa del imputado aun no excepcionado es perfectamente valido y legitima la impugnada. Y esto, al margen del hecho que, no como efecto de una excepción, sino en autónomo pronunciamiento decisorio, en base al Numeral 3 del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, un Juzgado de Control puede decretar un sobreseimiento como respuesta de una pretensión acusatoria; de la misma manera que, de oficio, en base al Artículo 32 Ejusdem, también un juez puede resolver de oficio una situación excepcional.

Finalmente, es meritorio recordar la reciente Sentencia 1099 del 23-5-06 Constitucional

“...la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través de la acusación particular o adhiriéndose a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, no obstante, se encuentra legitimada a ser oída su opinión antes de ser decretado el sobreseimiento y recurrir de la sentencia que lo acuerde. Sin embargo, cuando la víctima no se hace parte en el proceso por voluntad propia a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada en muchos casos a la Vindicta Pública”....,

ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, Declara Sin lugar las apelaciones interpuestas el 6-3-06, por el Dr. Bogar Torres, Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público Comisionado en la Fiscalía Tercera del Área Metropolitana de Caracas y el 14-03-06, por la ciudadana Maria del Pilar Puerta de Baraza contra el sobreseimiento dictado en la audiencia del 24-2-06 celebrada en el Juzgado 19º de Control de este Circuito, sobreseimiento éste cuyo Auto fue publicado el 2-3-06.
Así, SE CONFIRMA EN TODAS SUS PARTES, LA IMPUGNADA.-

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, y notifíquese de la misma a las partes.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS


EL JUEZ - PONENTE, EL JUEZ

DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSÉ G. RODRÍGUEZ TORRES


LA SECRETARIA


ABG. ROSA CADIZ RONDON
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.


LA SECRETARIA


ABG. ROSA CADIZ RONDON

RDGR/AZA/JGRT/RCR/legm.-
Causa N° SA-5-06-1948.-