TSJ Regiones - Decisión

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de Revisión interpuesto por la ciudadana CARLA QUIJANO en su carácter de Defensora Pública Penal Sexagésima Octava (68°) ( E ) adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Area Metropolitana de Caracas, a favor del penado ALBERTO AUGUSTO ACOSTA, de conformidad con lo previsto en el artículo 470 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud del Recurso de revisión, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente a la Juez REYNA MARGARITA VERA.
En fecha 18 de Mayo del 2006, este Tribunal Colegiado, dictó auto mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“Por cuanto la Dra. GLORIA PINHO, Juez titular integrante de esta Sala, se reintegró a sus labores hábiles en el día de hoy, quien se encontraba disfrutando del período vacacional legal correspondiente al año 2004-2005, y dado que en la presente causa, se había designado Juez Ponente a la Juez Dra. REYNA MARGARITA VERA, es por lo que me AVOCO al conocimiento de este expediente, a partir de esta misma fecha”.

En fecha 18 de abril del 2006, este Tribunal dicta auto acordando admitir el presente recurso.

En esta misma fecha, siendo el día y la hora fijada para que tenga lugar el acto de audiencia oral fijada, no compareciendo ninguna de las partes, declarándose desierto el presente acto.
- I –
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE REVISIÓN

“ (omisis) MOTIVO DE LA REVISIÓN
Conforme al contenido del artículo 470 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal (omisis)
En el caso que nos ocupa, la pena impuesta a mi defendido fue de diez (10) años de prisión por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito éste que en la reciente reforma contenida en la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (Gaceta oficial N°. 5.789 extraordinario de fecha 26 de Octubre de 2005) contempla penas mas benignas para el tipo delictivo, en tal sentido señala el artículo 31 de la nueva ley in comento (omisis).
En nuestro ordenamiento penal existe el principio de Irretroactividad de la ley, que constituye una exigencia del principio de legalidad, sin embargo, a pesar de lo dicho nuestro ordenamiento establece excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva, cuando ésta sea más favorable al reo; de esta forma el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala entre otras cosas: (omisis).
Ahora bien, como se observa de la sentencia en referencia los términos conforme a los cuales se impone la sanción por la perpetración del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, hace legítima su revisión, pues ahora dicho delito contempla una pena que, conforme a las circunstancia de su comisión es de ocho (08) a diez (10) años de prisión.
En consecuencia, constatándose que la modificación de la pena en la reciente reforma contenida en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas favorece a mi defendido ALBERTO AUGUSTO ACOSTA en el estado actual de su condena al disminuir la pena a cumplir, lo procedente y ajustado a derecho es interponer la presente solicitud de Revisión ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
PETITORIO
(omisis) solicito muy respetuosamente a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer de la presente revisión que declare CON LUGAR la presente solicitud, y en consecuencia, revise la sentencia firme que nos ocupa, y aplique la pena principal y accesoria correspondiente al penado ALBERTO AUGUSTO ACOSTA ”. (Folios 16 al 19 del presente cuaderno especial).
-II-
En fecha 22 de marzo del 2006, el profesional del Derecho FERNANDO BARROSO BLANCHARD, procediendo en su condición de Fiscal Octogésimo de Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, da contestación al Recurso de Revisión interpuesto por la Abogada CARLA QUIJANO, actuando en representación del penado ACOSTA ALBERTO AUGUSTO, de la siguiente manera:

“ (omisis) En fecha 26 de Octubre del 2005 se público en gaceta oficial N°. 5.789 extraordinaria la versión corregida de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas la cual reduce el término de diez (10) a veinte (20) años de prisión que contemplaba el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a un término de ocho (8) a diez (10) años de prisión según el artículo 31 de la citada ley, es por lo que solicita proceda a revisar la condena impuesta al penado.
La doctrina en general y la jurisprudencia que ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia han afianzado el criterio favorable a la aplicación retroactiva de la ley penal, sustantiva o procesal, más favorable al reo.
Este Representante Fiscal procede conforme con la aplicación, en el presente caso, del principio de la retroactividad de la ley que está contemplado en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal y en consideración a la reserva legal, contenida en el ordinal 6 del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece (omisis).
Debe, igualmente hacerse mención, al principio de retroactividad de la ley, consagrado en el artículo 2 de la disposición del Código Penal, que establece menor pena se trata, sin duda, de un derecho inherente a la persona humana, la norma sustantiva vigente, del cual se lee textualmente lo siguiente: (omisis).
La situación respecto de las personas que deban ser enjuiciadas conforme al referido instrumento legal, no hay razón que justifique la no extensión de esta concepción de la retroactividad de la ley penal más favorable-y no sólo de la que imponga menor pena, al resto de los delitos, muchos de los cuales-resulta casi necio decirlo-revisten menor entidad que los que antes fueron referidos. Lo contrario, es decir, la inteligencia de que, cuando se trate de los delitos que describe el estatuto de Roma, rige el principio de la retroactividad de la ley penal mas favorable, mientras que, para las demás conductas que la ley define como punible, el principio vigente es el de la retroactividad sólo de la ley penal que imponga menor pena, resulta discriminatorio, introduce un injusto-y, por tanto, inaceptable elemento de desigualdad y será por tanto contrario, a la garantía que contiene el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado al principio constitucional favor Rei, concebido como un derecho de justicia en la que se debe adecuadamente imponer la aplicación de la norma más favorable a los intereses de la situación jurídica del penado, aun y cuando no sea las más conforme a la voluntad del estatuto jurídico.
Y en aras de garantizar el principio de legalidad, los derechos fundamentales reconocidos en el marca de relaciones jurídicas que se deriven de la actividad jurisdiccional del Estado, y el cumplimiento de lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República relativos al Principio de Retroactividad de la aplicación ley mas favorable; solicito, muy respetuosamente a la honorable Corte de apelaciones que le corresponda el conocimiento del presente Recurso, salvo mejor criterio de ésta, la emisión de un fallo ajustado con estricta obediencia a la ley y al derecho que mejor corresponda al caso en concreto, a los fines de que impere un criterio jurídicamente unificado, sólido e imperante, para el tratado de éste y de los siguientes casos a presentar, a los efectos de modificar el quantum de la pena impuesta en la sentencia condenatoria”.

-III-
DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

El Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en el texto integró publicado en fecha 07 de Enero del 2002, expresó entre otras cosas, lo siguiente:
“(omisis) FUNDATOS DE HECHO Y DE DERECHO
En este sentido observa este Tribunal que la conducta desplegada por los acusados ACOSTA ALBERTO AUGUSTO (omisis) enmarca en un acto ejecutivo, cuya acción se limita a subsumir su conducta en uno de los verbos rectores de las normas incriminadotas referidas por el representante del Ministerio Público, sobre el particular es de considerar las deposiciones de los funcionarios Inspector Jefe CAMPOS JHONNY, Sargento Primero ZAMBRANO RAMON, Distinguido ESCALONA VERÓNICA y agente MAZUTIEL RAUL, adscritos a la Dirección de Inteligencia de la Policia Metropolitana, así como de las deposiciones de los testigos instrumentales ciudadanos BERROTERAN ENRIQUE HUGO ANTONIO Y MARCANO BRITO ENO que permiten determinar que el ciudadano ACOSTA ALBERTO AUGUSTO en efecto oculto en su habitación específicamente en un bolso pequeño que se encontraba a su vez en un bolso viajero ubicado en un escaparate de mimbre CINCUENTA (50) ENVOLTORIOS elaborados en material plástico contentivos de un polvo blanco que resultó ser según la EXPERTICIA QUÍMICA elaborada por los expertos YOVANNY CHANG PEREZ Y EUGENIA VERA DE MARCAHN adscritos al Departamento de Toxicología de la Dirección Nacional de Investigaciones Penales cientificas y Criminológicas, la cantidad de SEIS (06) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO. Aunado a ello, se demostró con las deposiciones de los funcionarios Inspector Jefe CAMPOS JHONNY, Sargento primero ZAMBRANO RAMON, Distinguido ESCALONA VERÓNICA y agente MAZUTIEL RAUL, adscritos a la Dirección de Inteligencia de la Policia Metropolitana, que en efecto la Distinguida ESCALONA ESCULPI VERÓNICA DEL CARMEN al momento de realizar la Inspección personal logró determinar que la ciudadana ANA JUSTINA ACOSTA poseía en la liga del mono deportivo que vestía para el momento una caja de fósforo, contentiva en su interior de DIEZ (10) ENVOLTORIOS elaborados en material plástico atados en su parte superior con un hilo de color rojo contentivos de un polvo de color blanco que resultó ser la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA (960) MILIGRAMOS DE COCAINA EN FORMA DE CLARHIDRATO según se evidencia de la lectura de la EXPERTICIA QUÍMICA elaborada por los expertos YOVANY CHANG PEREZ Y EUGENIA VERA DE MARCHAN adscritos al Departamento de Toxicología de la Dirección Nacional de Investigaciones Penales, Cientificas y Criminológicas.
En consecuencia es evidente que estamos en presencia de un delito de carácter plurirubsistente, el cual requiere de varias acciones por parte del sujeto activo de la comisión del hecho y pensando en ello el legislador tipificó cada una de las conductas asumidas por el sujeto activo, en los verbos rectores señalados en la norma incriminadora a fin de evitar la impunidad en este tipo de delitos, es por lo que considera este juzgador que los acusados al ocultar y al poseer la cantidad de droga referida subsumieron su conducta en uno de los verbos rectores referidos al OCULTAMIENTO que constituye la violación del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por parte del ciudadano ACOSTA ALBERTO AUGUSTO (OMISIS), por lo cual este juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR a los ciudadanos ACOSTA ALBERTO AUGUSTO (omisis) como autores responsables penalmente de los referidos delitos, de conformidad con lo pautado en el artículo 367 en relación con el artículo 364 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
(omisis) PENALIDAD
En efecto, del contexto de las actuaciones resulta aplicable el procedimiento por ADMISIÓN DE LOS HECHOS, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal Unipersonal de manera inmediata pasa a imponer a los ciudadanos ACOSTA ALBERTO AUGUSTO, la pena que corresponde como autor responsable penalmente por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (omisis) en los términos siguientes:
El delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, acarrea una pena de DIEZ (10) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo el termino medio de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, el cual se obtiene sumando los dos limites y tomando la mitad, tal como lo ordena el artículo 37 del Código Penal.
Ahora bien, como quiera que no consta en autos la Certificación expedida por la Dirección de Prisiones del Ministerio de Justicia este juzgador no puede aplicar la atenuante genérica del tipo, en consecuencia acuerda dejar la pena a imponer en el termino medio.
Por su parte el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone (omisis). Deduciéndose de la precitada norma, que en el caso de marras, es posible hacer una disminución de la pena a imponer hasta la un tercio, en consecuencia la pena queda en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN. Pena esta que habrán de cumplir en el establecimiento penal que le designe el Ejecutivo Nacional. Asimismo, se condena a los acusados al pago de las accesorias de la pena de prisión, establecidas en el artículo 16 del Código Penal más no al pago de las costas devengadas en el presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 34 ejusdem, en relación con el artículo 266 y el artículo 267 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el artículo 26 de Nuestra Carta Magna establece la obligación del Estado de Garantizar una Justicia Gratuita y sobre este particular el artículo 19 de nuestra norma penal adjetiva establece que el Juez debe velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando la ley cuya aplicación se pida colida con ella.
(omisis) DISPOSITIVA
(omisis) PRIMERO CONDENA al acusado ACOSTA ALBERTO AUGUSTO, plenamente identificado en la parte inicial del presente fallo a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN por haber sido autor responsable del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 367 y 376 ambos del Código Orgánico Procesal Penal (omisis) Mas no condena los acusados ACOSTA ALBERTO AUGUSTO (omisis) al pago de las costas devengadas en el presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 34 ejusdem, en relación con el artículo 266 y el artículo 267 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el artículo 26 de nuestra Carta Magna Magna establece la obligación del Estado de Garantizar una Justicia Gratuita y sobre este particular el artículo 19 de nuestra norma penal adjetiva establece que el Juez debe velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando la ley cuya aplicación se pida colida con ella (omisis) (Folios 1 al 14 del presente cuaderno especial).

- IV –
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Alega la ciudadana CARLA QUIJANO, Defensora Pública Penal Sexagésima Octava (68°) adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Area Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del penado ALBERTO AUGUSTO ACOSTA, entre otras cosas lo siguiente:

“ (omisis) que la modificación de la pena en la reciente reforma contenida en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas favorece a mi defendido ALBERTO AUGUSTO ACOSTA en el estado actual de su condena al disminuir la pena a cumplir, lo procedente y ajustado a derecho es interponer la presente solicitud de Revisión ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. (omisis)”. (Folios 16 al 18 del presente cuaderno especial).

Pretende el Recurrente en Revisión lo siguiente:

Se declare con lugar la presente solicitud, y en consecuencia se revise la sentencia firme y se aplique la pena principal y accesoria correspondiente al ciudadano ALBERTO AUGUSTO ACOSTA.

Visto lo anterior, pasa la Sala a examinar la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, la cual se profirió en los términos siguientes:

“(omisis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
En este sentido observa este Tribunal que la conducta desplegada por los acusados ACOSTA ALBERTO AUGUSTO (omisis) enmarca en un acto ejecutivo, cuya acción se limita a subsumir su conducta en uno de los verbos rectores de las normas incriminadotas referidas por el representante del Ministerio Público, sobre el particular es de considerar las deposiciones de los funcionarios Inspector Jefe CAMPOS JHONNY, Sargento Primero ZAMBRANO RAMON, Distinguido ESCALONA VERÓNICA y agente MAZUTIEL RAUL, adscritos a la Dirección de Inteligencia de la Policía Metropolitana, así como de las deposiciones de los testigos instrumentales ciudadanos BERROTERAN ENRIQUE HUGO ANTONIO Y MARCANO BRITO ENO que permiten determinar que el ciudadano ACOSTA ALBERTO AUGUSTO en efecto oculto en su habitación específicamente en un bolso pequeño que se encontraba a su vez en un bolso viajero ubicado en un escaparate de mimbre CINCUENTA (50) ENVOLTORIOS elaborados en material plástico contentivos de un polvo blanco que resultó ser según la EXPERTICIA QUÍMICA elaborada por los expertos YOVANNY CHANG PEREZ Y EUGENIA VERA DE MARCAHN adscritos al Departamento de Toxicología de la Dirección Nacional de Investigaciones Penales Cientificas y Criminológicas, la cantidad de SEIS (06) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO. Aunado a ello, se demostró con las deposiciones de los funcionarios Inspector Jefe CAMPOS JHONNY, Sargento primero ZAMBRANO RAMON, Distinguido ESCALONA VERÓNICA y agente MAZUTIEL RAUL, adscritos a la Dirección de Inteligencia de la Policía Metropolitana, que en efecto la Distinguida ESCALONA ESCULPI VERÓNICA DEL CARMEN al momento de realizar la Inspección personal logró determinar que la ciudadana ANA JUSTINA ACOSTA poseía en la liga del mono deportivo que vestía para el momento una caja de fósforo, contentiva en su interior de DIEZ (10) ENVOLTORIOS elaborados en material plástico atados en su parte superior con un hilo de color rojo contentivos de un polvo de color blanco que resultó ser la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA (960) MILIGRAMOS DE COCAINA EN FORMA DE CLARHIDRATO según se evidencia de la lectura de la EXPERTICIA QUÍMICA elaborada por los expertos YOVANY CHANG PEREZ Y EUGENIA VERA DE MARCHAN adscritos al Departamento de Toxicología de la Dirección Nacional de Investigaciones Penales, Cientificas y Criminológicas.
En consecuencia es evidente que estamos en presencia de un delito de carácter plurisubsistente, el cual requiere de varias acciones por parte del sujeto activo de la comisión del hecho y pensando en ello el legislador tipificó cada una de las conductas asumidas por el sujeto activo, en los verbos rectores señalados en la norma incriminadora a fin de evitar la impunidad en este tipo de delitos, es por lo que considera este juzgador que los acusados al ocultar y al poseer la cantidad de droga referida subsumieron su conducta en uno de los verbos rectores referidos al OCULTAMIENTO que constituye la violación del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por parte del ciudadano ACOSTA ALBERTO AUGUSTO (OMISIS), por lo cual este juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR a los ciudadanos ACOSTA ALBERTO AUGUSTO (omisis) como autores responsables penalmente de los referidos delitos, de conformidad con lo pautado en el artículo 367 en relación con el artículo 364 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
(omisis) PENALIDAD
En efecto, del contexto de las actuaciones resulta aplicable el procedimiento por ADMISIÓN DE LOS HECHOS, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal Unipersonal de manera inmediata pasa a imponer a los ciudadanos ACOSTA ALBERTO AUGUSTO, la pena que corresponde como autor responsable penalmente por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (omisis) en los términos siguientes:
El delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, acarrea una pena de DIEZ (10) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo el termino medio de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, el cual se obtiene sumando los dos limites y tomando la mitad, tal como lo ordena el artículo 37 del Código Penal.
Ahora bien, como quiera que no consta en autos la Certificación expedida por la Dirección de Prisiones del Ministerio de Justicia este juzgador no puede aplicar la atenuante genérica del tipo, en consecuencia acuerda dejar la pena a imponer en el termino medio.
Por su parte el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone (omisis). Deduciéndose de la precitada norma, que en el caso de marras, es posible hacer una disminución de la pena a imponer hasta la un tercio, en consecuencia la pena queda en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN. Pena esta que habrán de cumplir en el establecimiento penal que le designe el Ejecutivo Nacional. Asimismo, se condena a los acusados al pago de las accesorias de la pena de prisión, establecidas en el artículo 16 del Código Penal más no al pago de las costas devengadas en el presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 34 ejusdem, en relación con el artículo 266 y el artículo 267 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el artículo 26 de Nuestra Carta Magna establece la obligación del Estado de Garantizar una Justicia Gratuita y sobre este particular el artículo 19 de nuestra norma penal adjetiva establece que el Juez debe velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando la ley cuya aplicación se pida colida con ella.
(omisis) DISPOSITIVA
(omisis) PRIMERO CONDENA al acusado ACOSTA ALBERTO AUGUSTO, plenamente identificado en la parte inicial del presente fallo a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN por haber sido autor responsable del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 367 y 376 ambos del Código Orgánico Procesal Penal (omisis) Mas no condena los acusados ACOSTA ALBERTO AUGUSTO (omisis) al pago de las costas devengadas en el presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 34 ejusdem, en relación con el artículo 266 y el artículo 267 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el artículo 26 de nuestra Carta Magna Magna establece la obligación del Estado de Garantizar una Justicia Gratuita y sobre este particular el artículo 19 de nuestra norma penal adjetiva establece que el Juez debe velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando la ley cuya aplicación se pida colida con ella (omisis) (Folios 1 al 14 del presente cuaderno especial).

Del fallo ut-supra transcrito, esta Sala constató:

Primero: Se trata de una sentencia firme dictada en fecha 07 de Enero del 2002, por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito este que establece:

ARTICULO 34. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.

Segundo: Del texto de la sentencia, objeto de revisión, se aprecia además que el ciudadano ACOSTA ALBERTO AUGUSTO, en la oportunidad de celebrarse la Audiencia de presentación de Imputados, de fecha 07-09-01, por ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, admitió los hechos indicando:

(Omisis) ACOSTA ALBERTO AUGUSTO expuso lo siguiente: “Admito los hechos que me imputa el representante del Ministerio Público, y solicitó que este Juzgado me imponga la pena de inmediato. Es todo”. (Omisis)”.

Ahora bien, visto lo anterior, apreciamos que estamos ante un Recurso de Revisión, fundado en sentencia definitiva, lo cual a tenor del artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez firme la sentencia no podrá ser reabierto excepto en el caso de Revisión conforme a lo previsto en la norma adjetiva penal vigente. Al respecto, consideramos que es sabio el legislador, cuando abre la posibilidad al penado o condenado que bajo los seis (6) supuestos previstos en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone de herramientas legales, posibles que le permiten a través del Juzgador, corregir los posibles errores judiciales en los cuales se incurrió al momento de proferir una sentencia, que pudieran traducirse en una condena injusta además de que pudiera surgir la oportunidad de la entrada en vigencia de una ley penal más benigna o que la misma excluya el carácter de punible a los hechos o circunstancias que para determinado momento eran considerados como delitos.

En el presente caso el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias por el cual resultara condenado el ciudadano ACOSTA ALBERTO AUGUSTO, se encuentra tipificado y sancionado en la Ley vigente en los términos siguientes:

ARTÍCULO 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.
Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

La Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas derogada indicaba:

ARTICULO 34. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.

En este orden de ideas, en atención a la retroactividad de la ley, la Sala Constitucional, en sentencia N°. 232 de fecha 10-03-05, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, indicó:

(omisis) La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.
Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseño, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesal mente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1° de Julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaría y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la concepción del Estado Venezolano como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto fundamental.
Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aún a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio, de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada Extraactividad general de la ley, es el principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículo 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior (omisis)”.

Con base en las normas transcritas, debe la Sala examinar los hechos por la cual fue enjuiciado y condenado el ciudadano ACOSTA ALBERTO AUGUSTO, para de esa forma determinar la procedencia o no del recurso de revisión, apreciando los siguientes hechos:

El día 06 de septiembre del año 2001, siendo aproximadamente las 12:30 del mediodía, cuando los funcionarios policiales Inspector Jefe CAMPOS JHONNY, Sargento Primero ZAMBRANO RAMON, Cabo Primero AREVALO DAVID, Distinguido ESCALONA VERÓNICA y agente MAZUTIEL RAUL, adscritos a la Dirección de Inteligencia de la Policía Metropolitana pasan por el Sector Guzmán Blanco, Tercera Escalera y se percatan del nerviosismo de la ciudadana ANA JUSTINA ACOSTA, quien al notar la presencia de la Comisión se introdujo de inmediato a una vivienda de dos plantas, con fachada de color azul y blanco, motivo por el cual procedieron a realizar el respectivo allanamiento en la residencia en cuestión en presencia de los ciudadanos BERROTERAN ENRIQUE HUGO ANTONIO Y MARCANO BRITO ENO, a objeto de impedir la perpetración de un delito, una vez en el interior de la vivienda lograron incautar en un escaparate de mimbre de color azul y blanco, un bolso viajero de color negro contentivo a su vez de un bolso pequeño que contenía en su interior CINCUENTA (50) ENVOLTORIOS elaborados en material plástico de color anaranjado, atado en su parte superior con hilo de color rojo, contentivos de SEIS (06) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS de COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO (omisis).
Posteriormente la distinguida Escalona procedió a realizarle la respectiva inspección personal a la ciudadana Ana Justina Acosta, incautándole en la liga del mono deportivo que vestía una caja de fósforos, contentiva en su interior de 10 envoltorios elaborados en material plástico atados en su parte superior con un hilo color rojo contentivos de novecientos sesenta (960) miligramos de cocaína en forma de clorhidrato”. (Folio 2 del presente cuaderno especial).

Examinadas las actas, como han sido en el caso de autos, la sustancia incautada según la Experticia Química a que se refiere el fallo objeto de revisión, consistió en la cantidad de SEIS GRAMOS 160 MILIGRAMOS (6.160 gr.) de COCAÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO.

Siendo en este caso en concreto que la cantidad de sustancias encontradas al hoy penado fue de SEIS GRAMOS 160 MILIGRAMOS (6.160 gr.) de COCAÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO, corresponde aplicar en esta oportunidad la pena de seis (06) a ocho (08) años de prisión, según lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encuadrando la conducta del penado, en el segundo parágrafo del artículo in comento, por ser la cantidad de droga incautada inferior a la establecida en este parágrafo, es decir por ser inferior a cien gramos (100 gr.) de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína.

Siendo así y en aplicación del artículo 24 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 del Código Penal vigente, que establecen la retroactividad de la ley penal mas favorable, lo ajustado a derecho es sancionar los hechos por los cuales fue condenado el penado de autos con una pena de seis (06) a Ocho (08) años de prisión, establecida en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Siendo la pena aplicable al caso concreto, la establecida en el segundo aparte del artículo 31, de la novísima Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece prisión de seis (06) a Ocho (08) años de prisión y en relación con el artículo 37 del Código Penal, que dispone que la normalmente aplicable es la pena media, es decir, aquella que resulta de la mitad de la suma del límite inferior y superior de la pena, por lo tanto, en este caso, la mitad de la suma de pena correspondiente, es la cantidad de siete (07) años de prisión.

Con base en lo precedentemente expuesto y dada la pena que le fue impuesta en fecha 07-01-02 por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, pena esta que le fuera aplicada la rebaja prevista en el artículo 376 por cuanto el mismo admitió los hechos,

Con la reforma de la ley, publicada en Gaceta oficial N°. 38.287 del 05-10-05, demoninada ahora Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el artículo 31 en su segundo aparte indica: “ (omisis) Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión , situación ésta que resulta mas favorable para el penado, ya que la pena es reducida en forma considerable, es decir, el término medio en la anterior disposición artículo 34 era de quince (15) años y en la norma actual vigente, artículo 31 es de siete (07) años, lo cual si aplicamos la disposición prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal por admisión de los hechos por tratarse de un delito previsto en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas el Juez sólo puede rebajar un tercio de la pena a imponer, no obstante, el penúltimo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indica de manera expresa, que el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, lo cual en este caso la pena mínima es de seis (6) años, quedando entonces en definitiva, en seis (06) años de Prisión.

En virtud del exámen anterior, tanto de los hechos como del Derecho considera este Tribunal Colegiado, que lo procedente es DECLARAR CON LUGAR el presente recurso de revisión de conformidad con lo previsto en el artículo 470 y 476 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se declara de manera expresa que la pena a cumplir por el ciudadano ACOSTA ALBERTO AUGUSTO, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE,, según lo previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la aplicación de la rebaja correspondiente prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, es de seis (06) años de prisión; asimismo se le condena a las penas accesorias de prisión de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código Penal. ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARAR CON LUGAR el presente recurso de revisión de conformidad con lo previsto en el artículo 470 y 476 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara de manera expresa que la pena a cumplir por el ciudadano ACOSTA ALBERTO AUGUSTO, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, según lo previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la aplicación de la rebaja correspondiente prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, es de seis (06) años de prisión; asimismo se le condena a las penas accesorias de prisión de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código Penal.
Queda así revisada la sentencia dictada en fecha 07 de Enero del 2002, por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

Regístrese, Diarícese y Publíquese la presente decisión y Déjese copia en archivo de la misma.