TSJ Regiones - Decisión

Exp. 2065-2006 (As) S-6

- I -
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: LESTER DAVID HERNÁNDEZ, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 10-11-75, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio dibujante técnico, hijo de ANIBAL SERRANO (F) y de NOEMÍ HERNÁNDEZ (V), residenciado en Calle Sucre de Chacao, Edificio Obelisco B, piso 4, apartamento N°. 7 Chacao, Estado Miranda, titular de la cédula de Identidad N°. 12.642.737.

DEFENSOR: Abg. GABRIEL BUSTAMANTE, Abogado en ejercicio y de este domicilio.

VICTIMA: NELSON RAMÓN ESCOBAR

REPRESENTACION FISCAL: Abg. LISETHLOTE MORENO, en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas.

Corresponde a esta Sala conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LISETHLOTE MORENO, en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de marzo de 2006, cuyo texto íntegro fue publicado el 21-03-2006, en virtud de la sentencia ABSOLUTORIA dictada a favor del referido ciudadano por los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos automotores, en concordancia con el artículo 6 ordinales 2°, 3° y 8° ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano NELSON RAMON ESCOBAR.

Remitido en fecha 21 de abril de 2006, el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (folios 165 y 166 de la pieza III del presente expediente), siendo el mismo asignado en esta misma fecha, a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (folio 168), recibido por esta Alzada, designándose como ponente a la REYNA VERA, quién se avoca al conocimiento de la presente causa con el carácter de ponente.

En fecha 18 de Mayo del 2006, este Tribunal Colegiado, dictó auto mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“Por cuanto la Dra. GLORIA PINHO, Juez titular integrante de esta Sala, se reintegró a sus labores hábiles en el día de hoy, quien se encontraba disfrutando del período vacacional legal correspondiente al año 2004-2005, y dado que en la presente causa, se había designado Juez Ponente a la Juez Dra. REYNA MARGARITA VERA, es por lo que me AVOCO al conocimiento de este expediente, a partir de esta misma fecha”.

El 09 de Junio de 2006 esta Sala de Apelaciones admite el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa, y en consecuencia, de conformidad con el procedimiento que pauta el artículo 455 ibídem, se fija la AUDIENCIA ORAL para conocer y resolver dicho recurso, para el Quinto día hábil siguiente al de hoy, a las diez y media horas de la mañana (10:30 a.m.).

El día 16 de Junio de 2006, siendo el día y la hora fijada para que tenga lugar la Audiencia Oral en la presente causa, ésta tuvo lugar, dejándose constancia de la comparecencia de la Defensa.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia, en los siguientes términos:

- II –
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho LISETHLOTE MORENO, en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación contra la sentencia proferida expresando:

“(omisis… PUNTO PREVIO
Establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho es la finalidad del proceso conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido todas las partes que participan en el proceso, tienen la obligación de actuar de buena fe y sobre todo ajustado a la verdad de los hechos, es por ello, que el Ministerio Público, no puede obviar esta situación, ya que es una misión inexcusable para el como titular de la acción penal, actuar sobre estos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente.
CAPITULO I
LOS HECHOS
Los hechos por los cuales esta representación del Ministerio Público presentó acusación en contra del referido acusado y OMAR SALAS (Fallecido), los cuales a su vez sirvieron de base para precalificar los delitos que le fueran atribuidos, así como para mantener en su oportunidad la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad decretada en contra del ciudadano LESTER DAVID HERNÁNDEZ (omisis) son los que a continuación se indican:
“…El día sábado 12 de abril de 2003, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, los ciudadanos OMAR SALAS Y LESTER HERNANDEZ solicitaron un servicio de taxi al ciudadano NELSON ESCOBAR SIERRA, quien conducía un vehículo KIA, Modelo Río, color blanco, Placa: DY5-99T, a los fines que lo trasladaran hacía la Clínica Loira, y cuando se desplazaban por la autopista a la altura de Parque Central, vía oeste, es cuando el ciudadano LESTER HERNANDEZ quien se hallaba en el asiento trasero del vehículo, saco un arma de fuego y la esgrime de forma violenta contra la victima la encañona en la nuca y le ordena que se detenga a la altura del Puente San Juan frente a un portón azul, lugar en el cual toma el control del vehículo el ciudadano OMAR SALAS. Posteriormente a la altura del Hospital Periférico de Catia, se encontraba un incidente en plena vía donde el ciudadano Omar Salas, se ve en la obligación de frenar el mencionado vehículo y es cuando el ciudadano NELSON RAMÓN ESCOBAR SIERRA, aprovecha a descender velozmente del carro, advirtiendo de lo sucedido a una comisión de la Policía Metropolitana y es cuando los imputados colisionan el vehículo contra un muro, lugar en el cual se realiza la captura de LESTER HERNÁNDEZ Y OMAR SALAS, incautando del asiento de atrás del vehículo un arma de fuego, con la cual fue amenazado de muerte la víctima para así cumplir con lo cometido”. 1189 LEON ILDEGAR adscritos a la Brigada Vehicular de la Policía Municipal de Caracas, se encontraban en labores de patrullaje vehicular por la Avenida Antonio Páez, a nivel de la Universidad Católica Andrés Bello, avistaron a una unidad de transporte Público tipo Encava, matrícula AA1-935, mientras esta realizaba un giro brusco una persona les hacia seña en forma de arma de fuego desde la ventana del puesto del conductor, y los funcionarios procedieron a interceptar el colectivo y desde el interior de éste varias personas gritaron que se estaba cometiendo un atraco, abordando dicha encava y los pasajeros señalaron a tres sujetos que momentos antes y bajo amenaza de muerte los despojaron de sus pertenencias, logrando incautarle a uno de los sujetos en el bolsillo delantero derecho del pantalón una cadena de metal amarillo y un reloj marca TOMMY SPORTE, quedando identificado uno de los aprehendidos como GOMEZ NIETO GREGORY JOSE”.
CAPITULO II
QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENSION
Los actos jurisdiccionales no son otra cosa que el conjunto de eventos propuestos por los sujetos procesales con el propósito de la buena y justa marcha del proceso penal, como mecanismo de ventilar o dilucidar el contradictorio, en tal sentido es preciso aportar como lo señala el procesalita Carmelo Borrego lo siguiente con relación a la fase del Juicio oral o del debate:
“ En esta fase que es la esencial según declara el propio Código, se destaca el debido emplazamiento y la correcta aducción de los medios de prueba dispuestos y aceptados en la audiencia preliminar. Además, todo lo que tenga que ver con el efectivo cumplimiento de la oralidad, de la inmediación, concentración y publicad del juicio. Esto es, el debate cuyo contenido son las argumentaciones de las partes y la recepción de la prueba ofrecida ha de ser en forma oral, salvo situaciones excepcionales como: la declaración del testigo que se contradice con respecto a su declaración ofrecida en las indagaciones preliminares, es imperioso leer la declaración anterior. Igualmente cuando se trata de informe periciales, prueba anticipada y los documentos que también sean acompañados como medio para demostrar los hechos o la excepción”.
Coloquialmente hemos escuchado decir que un gesto dice más que mil palabras, en este caso un principio expresado en “ el debido emplazamiento” y “ correcta aducción de los medios de prueba dispuestos y aceptados en la audiencia preliminar” expresa más que un millar de buena intenciones por parte del juzgador. Desmembremos la idea expresada en el C.O.P.P con relación a la preparación del debate y expresada diáfanamente por el doctrinario citado en dos rasgos iniciales:
1.- El debido emplazamiento, señala el DRAE sobre la palabra emplazar “ Dar a alguien un tiempo determinado para la ejecución de una cosa/ 2. Citar a una persona en determinado tiempo y lugar, especialmente para qué dé razón de algo/, luego al referirnos en proceso al acto de citación, se alude a la acción de llamar a una persona a concurrir a un lugar en materia procesal y en sentido escrito debemos entender “ el emplazamiento” como un acto del juez por el cual convoca a las partes y a los testigos, peritos o víctimas para dar cumplimiento a los fines del proceso, ergo, establecimiento de la verdad, ahora tal conceptualización otorga el acto de emplazamiento un perfil que en modo alguno ha sido valorado por el Juez de la recurrida y a ello nos referiremos más adelante. Tal convocatoria de manera clara y evidente esta limitada temporal y espacialmente al momento-hora, día, mes y año-del debate y a la sala de juicio.
La función de emplazar o fijación del plazo, es la rol inmanente de todos los términos procesales, esto en la prosecución de la certeza del momento en el cual debe realizarse una conducta procesal, en armonía con el principio de preclusión de los lapsos.
En tal sentido el C.O.P.P expresa en el título III, Capítulo II, Sección Primera “ De la preparación del debate” Artículo 342 (omisis).
Respecto a los citados el Juez del Tribunal Octavo no agoto de manera real los mecanismos que le otorga la ley a los fines de ejercer la jurisdicción como función, poder, competencia, es decir el ejercicio de la autoritas el imperium con la finalidad objetiva de garantizar la tutela judicial efectiva no sólo como problema técnico sino como un conflicto de seguridad individual y tutela de los derechos humanos. Y así todos y cada uno de los actos para los cuales se encuentran facultados los funcionarios judiciales de conformidad con el artículo 256 y siguientes de nuestra Carta Magna: “ LA POTESTAD DE ADMINISTRAR JUSCICIA EMANA DE LOS CIUDADANOS Y CIUDADANS Y SE IMPARTE EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY”, se encuentran orientados a asegurar la justicia, la paz social y otros valores jurídicos y meta jurídicos, a través de la aplicación, ocasionalmente coercible del derecho.
Expresión de ello es el artículo 357 del C.O.P.P que reza
(omisis) He aquí pues una manifestación del sentido último de la jurisdicción: “ el uso de la fuerza” la coercibilidad, pero esto no es de entrada coacción se inicia con: 1. Una oportuna citación, al respecto vale la pena preguntarse ¿ fue debidamente citado Nelson Escobar al presente juicio oral y público? 2. La no comparecencia del citado oportunamente, cuestionemos nuevamente una duda ¿ puede existir incomparecencia oportuna de quien no ha sido DEBIDAMENTE CITADO? 3.-El Juez ORDENARÁ que este ciudadano que habiendo sido debidamente citado, no haya comparecido, sea CONDUCIDO POR MEDIO DE LA FUERZA PUBLICA. Ahora quien debe ejecutar una orden de esta magnitud, no es el propio órgano jurisdiccional en ejercicio de su autoritas o imperium, pues si no es así cuál es la función del tercero imparcial con poder de decir el derecho?. Seguidamente expresa el artículo que se solicitará la colaboración de quien propuso el medio de prueba “ (COLABORE)”, con la diligencia, y digamos que colaborar es la acción de auxiliar, favorecer, ayudar, acompañar y en el mejor de los casos asistir en la diligencia o actividad, pero nunca SUPLIR, SUSTITUIR, REALIZAR LA ACTIVIDAD DE CONDUCCIÓN POR LA FUERZA QUE CORRESPONDE UNICA Y EXCLUSIVAMENTE AL TRIBUNAL EN EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN. Y por qué, pues porque ninguna de las partes tiene las competencias legales y constitucionales que detenta el Juzgador. Tan es así que si un ciudadano debidamente emplazado, no compareciere aún con el empleo de la fuerza pública se continuará el debate pero se hará sujeto activo del tipo penal de Desobediencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 483 del Código Penal y por ende sujeto de arresto de 5 a 30 días o multa de veinte a ciento cincuenta unidades tributarias.
En este orden de ideas es preciso, referirnos a la citación, emplazamiento y finalmente conducción por la fuerza a la Sala de debate del Juzgado 8vo de Juicio de esta Circunscripción Judicial a la víctima de los hechos ciudadano NELSON ESCOBAR, a tal efecto se transcribe textualmente una parte del acta del debate del jueves 09-03-2006 y dice:
“ En el día de hoy, jueves nueve (9) de marzo del año dos mil seis (2006), siendo las doce y cinco (12:05) horas de la tarde, oportunidad fijada por este Tribunal, a los fines de que tenga lugar la CONTINUACIÓN del Juicio oral y público, en la causa signada bajo el N°. 8J-340-05, seguida en contra del ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, se constituyo para tal fin en la Sala de audiencias ubicada en el piso 2, ala Este del Palacio de Justicia el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, integrado por el ciudadano Juez Encargado Dr. ELÍAS ALVAREZ LEAL, la Secretaria Abg. LILIAN LOLIMAR PEREIRA H., y el Alguacil de Sala. Acto seguido, dando cumplimiento al artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez, solicitó a la secretaria verificara la presencia de las partes y demás personas a intervenir en el presente juicio, dejando expresa constancia de la comparecencia de la DRA. LISETHLOTE MORENO, Fiscal vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, del acusado de autos, ciudadano LESTER DAVID HERNÁNDEZ, previo traslado del Internado Judicial Región Capital Rodeo I, debidamente asistido por su Defensor Privado, ABG. GABRIEL BUSTAMANTE. Asimismo se deja constancia de que no han comparecido el restos de los expertos y testigos promovidos. Seguidamente el ciudadano el ciudadano Juez en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a hacer un breve resumen de los actos cumplidos con anterioridad. Acto seguido, se declaró abierta la audiencia y se ordenó la CONTINUACIÓN DEL DEBATE, y en este sentido, el ciudadano Juez ordenó a la ciudadana Secretaria a dar continuidad al lapso de recepción de pruebas, y la Secretaría dejó constancia que en el día de hoy no comparecieron el resto de los testigos y expertos promovidos por las partes, por lo que el ciudadano Juez le cedió la palabra al Representante del Ministerio Público a los fines que exponga lo que a bien tenga en relación a la incomparecencia de los testigos y expertos y en este sentido la Representación Fiscal expuso: “ El artículo 357 es claro al determinar la conducción de los testigos y expertos a través de la fuerza pública para lo cual se solicitará la colaboración de quien propuso la prueba, y el Ministerio Público tuvo conocimiento que el Tribunal a través de la Secretaría efectuó llamada a la víctima en el presente caso a los fines que compareciera el día de hoy, de igual manera el Ministerio Público efectuó llamada telefónica el día de hoy a la víctima quine (sic) manifestó que no podía comparecer al acto por cuanto la misma se encontraba vía a la Victoria y no había sido notificado de su deber de comparecer al acto el día de hoy, es decir, que “ NO FUE DEBIDAMENTE CITADO, es por lo que esta Representación fiscal observa que NO SE HA AGOTADO EFECTIVAMENTE EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 357 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, formuló oposición y solicito se agote la citación del ciudadano Nelson Escobar, víctima en el presente caso. ES TODO”. Seguidamente el ciudadano Juez le cede la palabra a la Defensa privada a los fines que haga exposición al respecto y el mismo manifestó: “ Me opongo a la solicitud propuesta por la Representación del Ministerio Público en esta audiencia, ya que este testigo, ciudadano Nelson Escobar, ha sido citado desde que se inició este caso, incluso desde antes de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que mal podría pretender la Representante del Ministerio Público seguir dando largas a este proceso por su negligencia en no hacer efectiva la comparecencia de los testigos y expertos que promovió, en tal sentido solicito se declare con lugar mi oposición”. ES TODO. “ En este estado retoma la palabra el ciudadano Juez quien expone: “ Este juzgado observa que el presente juicio ha sido interrumpido en seis oportunidades, siendo que la representante del Ministerio Público ha tenido suficiente tiempo como para haber ubicado con precisión a la víctima y no ser hoy, el mismo día del juicio, que haya sido ubicado, es por lo que este Tribunal estima pertinente prescindir de dichas pruebas testimoniales de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal. ES TODO. “ Seguidamente, el ciudadano Juez ordenó a la Secretaria a incorporar por su lectura las pruebas documentales promovidas y admitidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron debidamente leídas en el acto”.
Es un hecho meridiano que el Tribunal no dio cumplimiento al artículo 357 del C.O.P.P que dispone: “(omisis)” Y en tal sentido ordenar de manera coercitiva la comparecencia de NELSON ESCOBAR y por que no lo hizo, simple y llanamente porque no agoto las etapas previas es decir:
1. Realización de una oportuna citación, y acá vale la pena contestar, nunca Nelson Escobar fue debidamente citado al presente juicio oral y público.
2. La incomparecencia de NELSON ESCOBAR se patentizo, no como no comparecencia, porque nunca se les ordenó legítima y eficazmente comparecer.
Para finalmente ORDENAR que este ciudadano que habiendo sido debidamente citado, no haya comparecido, sea CONDUCIDO POR MEDIO DE LA FUERZA PUBLICA.
Siendo esto así y dado que en horas de la mañana del día miércoles 08-03-06 UN DIA PREVIA AL DEBATE ORAL Y PUBLICO, se frustró una diligencia de colaboración al Tribunal por parte del Despacho de la Fiscalía Vigésima Séptima a ser desplegada por el Fiscal Auxiliar Dr. Iván Lezama H, y el asistente de asuntos legales Francisco Acosta, al Barrio La Bombilla de Petare, por cuanto a través de una llamada telefónica, la secretaria del Tribunal-funcionaria cuya competencia se circunscribe a dar fe publica a los actos del juzgado – nos informo que el señor NELSON ESCOBAR ya había sido debidamente citado, que no hacía falta el traslado. De manera que si el ciudadano no fue debidamente citado, esta viciada la decisión dictada con incumplimiento de estas formas sustanciales que se encuentran orientadas a GARANTIZAR LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA como satisfacción efectiva de los fines del derecho y que se patentiza en la realización de la paz social y la vigencia de las normas jurídicas como expresara el maestro Couture.
Tan no fue debidamente expedida la ORDEN DE COMPARECENCIA que resultaría improcedente solicitar al Tribunal la remisión al Ministerio Público del caso para establecer la responsabilidad penal de la que pudiere ser sujeto NELSON ESCOBRA por desplegar la conducta contenida en el tipo penal de Desobediencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 483 del Código Penal.
En conclusión de todo lo expuesto resulta, que el incumplimiento de estas formas procesales producen indefensión del Ministerio Público como parte en el presente proceso y más allá violenta el derecho constitucional expresado en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
2.- La correcta aducción de los medios de prueba dispuestos y aceptados en la audiencia preliminar, en tal sentido expongamos un poco sobre qué corresponde al Juez Presidente en la fase de Juicio vinculado a la preparación del juicio oral y la elaboración del Juicio oral en sí mismo, puesto esto comprende. 1. La Constitución del Tribunal, 2. la fijación de la oportunidad, 3.- las citaciones para el juicio oral de lo cual hemos hablado ampliamente y por último 4.-procurar los medios de prueba. Punto este que se vincula íntimamente con el que fue ya tratado y que evidentemente tampoco agoto plenamente el juzgado de la recurrida, incumplimiento con las formas sustanciales que se encuentran orientadas a GARANTIZAR LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA como derecho constitucional del Ministerio Público.
CAPITULO III
PROMOCIÓN DE PRUEBAS
De conformidad con lo establecido en los artículos 453 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen los principios de licitud y libertad probatoria, que esta representante Fiscal ofrece para ser evacuadas en el debate oral y público, conformados por un conjunto de pruebas que se describirán, no sin hacer unas precisiones con relación a su pertinencia y necesidad, para lo cual nos servimos de la siguiente cita, que refiere los momentos procesales que abordan mencionados conceptos:
“…pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario quiere decir tanto como indispensable y forzoso…” esto se alimenta de una elemental “ graduación de exigencia lógica porque lo pertinente es lo oportuno, adecuado y necesario es lo oportuno, adecuado y necesario es lo obligado, por lo que respecto de la prueba propuesta debe reunir dos requisitos; en primer lugar debe guardar relación con la cuestión enjuiciada y en segundo lugar debe tener relevancia para el resultado del Juicio”.
“ La disponibilidad del Juez en orden a la admisión de la prueba pasa por ello por dos momentos distintos; uno primero en que se declara la pertinencia de la prueba y se admite por venir la misma relacionada con el thema decidendi y ser por ello objetivamente pertinente, y uno segundo que se manifiesta al tiempo de su práctica en que prevalece el aspecto funcional que supone que en función del conjunto probatorio acumulado el Juez resuelve sobre la necesidad de la practica de la prueba propuesta y admitida”.
(omisis) CAPITULO IV
PETITORIO
En razón de razón de los argumentos de hecho y de derecho que han dado precedentemente expuesto, solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones, que deba conocer del presente Recurso, lo siguiente:
PRIMERO: Sea admitido, en cuanto a derecho se requiere, el presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Que una vez admitido dicho recurso, EL MISMO SEA DECLARADO CON LUGAR, por comprobarse que evidentemente han quedado demostradas las múltiples violaciones a los derechos constitucionales y procesales del Ministerio Público en la presente causa, en especial lo relativo al derecho a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva e igualdad de las partes.
TERCERO: que como consecuencia de la declaratoria con lugar del presente recurso, se revoque la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia del circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en funciones de Juicio, actuando en forma Unipersonal, mediante la cual ABSUELVE al ciudadano LESTER DAVID HERNÁNDEZ, y en consecuencia se mantenga la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano en mención, a tenor con lo establecido en los 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ORDENE LA REALIZACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL Y PÚBLICO”.

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO, POR PARTE DE LA DEFENSA

En fecha 07 de Abril del 2006, el profesional del derecho GABRIEL BUSTAMANTE MORALES, en su condición de defensor del ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, da contestación al recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal a-quo cuyo texto íntegro fuera publicado el 21-03-2006, la cual la contestación lo hace en los siguientes términos:

“ (omisis)MOTIVOS EN QUE DEBE FUNDARSE EL RECURSO DE APELACIÓN
Artículo 452. (omisis)
Honorables Magistrados
Como podemos observar el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y sus cuatro ordinales establecen los motivos por los cuales debe fundamentarse el Recurso de Apelación contra la sentencia definitiva.
Ahora bien, cuando analizamos el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas podemos observar que en su escrito no se refirió a la norma o sea al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal ni a sus cuatro ordinales, hecho que indica que el recurso no fue interpuesto ya que omitió la norma que debe señalarse en todos y cada uno de los recursos que se interponen contra las sentencias definitivas.
II
Sin convalidar los señalamientos de la Representante del Ministerio Público en cuanto a la citación del ciudadano Nelson Escobar la defensa tiene las siguientes observaciones:
El artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y sus cuatros ordinales estableces los motivos por los cuales se debe apelar a las sentencias definitivas.
Es el caso Honorable Magistrado, que la representante del Ministerio Público en ninguna parte del escrito que presentó como Recurso de apelación señala la norma y el ordinal correspondiente a la legalidad del recurso.
Honorables Magistrados
Al analizar el capítulo II del escrito que la representante del Ministerio Público señala como Recurso de apelación, esta defensa tiene las siguientes observaciones: Señala ERIC LORENZ PEREZ SARMIENTO en el libro que se titular COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL en las páginas 523 y 524 lo siguiente (omisis)
Como se puede apreciar a simple vista, no existe en este artículo 452 del C.O.P.P ningún supuesto que autorice a recurrir por error del Tribunal, con transcendencia al fallo, en la apreciación de la prueba o por su valoración de modo irracional o arbitrario. Tal carencia puede suplirse por vía de acusar infringidos los artículos 22 ó 198 del C.O.P.P con apoyo del numeral 4 del artículo 452, cuando el registro a que se refiere el artículo 334, del acta de juicio oral y de la propia sentencia, se aprecie que hay infracción de las reglas del criterio racional en la valoración o admisión de la prueba.
Honorables Magistrados
Como podemos observar que los comentarios que hace la representante del Ministerio Público en el capítulo II del escrito en relación al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión no encuadran en el artículo 452 y sus cuatro ordinales del Código Orgánico Procesal Penal ya que la norma se refiere a lo antes explicado y los comentarios de la representante del Ministerio Público se refiere al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.
III
Honorables Magistrados,
Es importante traer a colación parte del acta del debate del Jueves nueve (09) de marzo de dos mil seis (2006) transcrita por la Representante del Ministerio Público cuando establece: “…el ciudadano Juez le cedió la palabra al Representante del Ministerio Público a los fines que exponga lo que a bien tenga en relación a la incomparecencia de los testigos y expertos y en este sentido la Representante del Ministerio Público expuso: “ El artículo 357 es claro al determinar la conducción de los testigos y expertos a través de la fuerza pública para lo cual se solicita la colaboración de quien propuso la prueba, y el Ministerio Público tuvo conocimiento que el Tribunal a través de la Secretaría efectuó llamada a la víctima en el presente caso a los fines que compareciera el día de hoy, de igual manera el Ministerio Público efectuó llamada telefónicas el día de hoy a la victima quien manifestó que no podía comparecer al acto por cuanto la misma se encontraba vía a La Victoria y no había sido notificado de su deber de comparecer al acto el día de hoy, es decir, que NO FUE DEBIDAMENTE CITADO”, es por lo que esta Representación Fiscal observa que NO SE HA AGOTADO EFECTIVAMENTE EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 357 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido formuló oposición y solicito se agote la citación del ciudadano Nelson Escobar, víctima en el presente caso. Es TODO. Seguidamente el ciudadano Juez le cede la palabra a la defensa privada a los fines que haga exposición al respecto y el mismo manifestó: “ Me opongo a la solicitud propuesta por la Representante del Ministerio Público en esta audiencia, ya que este testigo, ciudadano Nelson Escobar, ha sido citado desde que se inició este caso, incluso desde ante de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que mal podría pretender la representante del Ministerio Público seguir dando largas a este proceso por su negligencia en no hacer afectiva la comparecencia de los testigos y expertos que promovió, en tal sentido solicito se declare con lugar mi oposición”. ES TODO”. En este estado retorma la palabra el ciudadano juez quien expone: “ Este Juzgado observa que el presente juicio ha sido interrumpido en seis oportunidades, siendo que la representante del Ministerio Público ha tenido suficiente tiempo como para haber ubicado con presión a la victima y no ser hoy, el mismo día del juicio, que haya sido ubicado, es por lo que este tribunal estima pertinente prescindir de dichas pruebas testimoniales de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal. ES TODO”.
Como podemos observar hubo una oposición de la representante del Ministerio Público y entre otros alegatos invocó el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal e inmediatamente este Defensor se opuso a la oposición de la Representante del Ministerio Público entre otros alegatos señala la negligencia de la Fiscal en no hacer efectiva la comparecencia de los testigos que promovió y solicitó que la oposición hecha por la defensa, sea declarada con lugar, en este estado retoma la palabra el ciudadano Juez quien entre otras cuestiones expuso: Por lo antes expuestos es que este Tribunal estima pertinente prescindir de dichas pruebas testimoniales de conformidad con el artículo 357 del C.O.P.P.
Honorables Magistrados,
Como podemos observar la Representante del Ministerio Público quedo conforme con la decisión del Juez cuando estima pertinente prescindir de dichas pruebas testimoniales de conformidad con el artículo 357 del C.O.P.P y por cuanto la ciudadana Fiscal no interpuso el Recurso de Revocación inserto en el artículo 444 ejusdem señal inequívoca de su conformidad con la decisión del Juez.
IV
CITACIÓN DE LA VICTIMA
La representante del Ministerio en una parte del acta del debate del jueces nueve (09) de marzo de dos mil seis (2006) dice: “… y el Ministerio Público tuvo conocimiento que el Tribunal a través de la Secretaría efectuó llamada a la victima en el presente caso a los fines que compareciera el día de hoy, de igual manera el Ministerio Público efectuó llamada telefónica el día de hoy a la victima…”.
Honorables Magistrados,
El artículo 184 del C.O.P.P establece (omisis)
Es el caso que el artículo transcrito entre otras exigencias ordena…EN CASO DE URGENCIA PODRÁN SER CITADOS, VERBALKMENTE, POR TELÉFONO, POR CORREO ELECTRÓNICO, FAX, TELEGRAMA O CUALQUIER OTRO MEDIO DE COMUNICACIÓN INTERPERSONAL …”.
Honorables Magistrados,
Como señala el principio general del derecho “ CONFESIÓN DE PARTE RELEVO DE RPUEBAS”.
La defensa trae a colación esta frase por cuanto la representante del Ministerio Público señaló en el acta que: “…y el Ministerio Público tuvo conocimiento que el Tribunal a través de la Secretaría efectuó llamada a la victima en el presente caso a los fines que compareciera el día de hoy, de igual manera el Ministerio Público efectuó llamada telefónica el día de hoy a la victima…”.
V
Honorables Magistrados
En cuanto al petitorio del Recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público señala en el aparte primero: sea admitido, en cuanto a derecho se requiere, de conformidad con el artículo 450 del C.O.P.P.
Honorables Magistrados
No necesitamos un dilatado razonamiento para darnos cuenta que la norma invocada (450 del C.O.P.P) en el aparte primero del petitorio del Recurso de apelación de la Fiscal se refiere es al procedimiento en las decisiones recurribles en la apelación de autos y no de sentencias definitivas cuyo procedimiento está establecido en el artículo 455 ejusdem, y ésta es una de las razones por las cuales no debe ser admitido el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público.
VI
PETITORIO
Honorables Magistrados
Visto que la representante del Ministerio Público no invocó el artículo 452 y sus ordinales del Código Orgánico Procesal Penal solicito que el escrito llamado Recurso de apelación e interpuesto por la Representante del Ministerio Público lo declaren Inadmisible por no estar ajustado a derecho”.

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

El Tribunal Octavo de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, expresó al momento de publicar su pronunciamiento de fecha 21 de marzo de 2006, lo siguiente:

(omisis) CONSIDERACIONES DEL JUZGADOR
Analizados y apreciados los elementos de convicción recibidos en la audiencia, de acuerdo a lo establecido en los artículos 13, 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Unipersonal a los fines de emitir la sentencia correspondiente observa, que los fundamentos de hecho y de derecho aportados por las partes y conforme a lo apreciado en el desarrollo del mismo, se demostró que en fecha 12 de abril de 2003, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, dos sujetos solicitaron el servicio de Taxi al ciudano NELSON ESCOBAR SIERRA, quien conducía un vehículo KIA, modelo Rio, color blanco, placa: DY5-99T, cuando se desplazaban por la autopista a la altura de Parque Central vía oeste, el sujeto que se encontraba sentado en el asiento de atrás saco un arma de fuego amenazando a la victima, se apoderan y toma el control del vehículo. Posteriormente a la altura del Hospital Periférico de Catia, se encontraba un incidente en plena vía, es cuando el ciudadano NELSON RAMÓN ESCOBAR SIERRA, aprovecha a bajarse velozmente del carro, advirtiendo de lo sucedido a una comisión de la Policía Metropolitana, quienes al dirigirse al sitio con la finalidad de verificar lo acontecido se percatan que los sujetos habían colisionado el vehículo contra una pared, lugar en el cual se realiza la captura de LESTER HERNANDEZ, quien es señalado por la víctima como una personas que cometió el hecho en referencia, incautando del asiento de atrás del vehículo un arma de fuego, con la cual fue amanezado de muerte la víctima para así cumplir con lo cometido”.
Ahora bien, cabe señalar que durante el desarrollo del debate oral y publico testificaron los expertos LENIN ENRIQUE GONZÁLEZ Y SANDY CAROLINA PIMENTEL LESSER, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, donde entre otras refirieron:
EL PRIMERO: Que realizó experticia del serial de carrocería de un vehículo marca KIA, modelo Río, color blanco, y que para el momento de la inspección el mismo no presentaba ningún tipo de alteración en sus seriales de carrocería y motor”
EL SEGUNDO: Que practicó experticia de reconocimiento a un arma de fuego, un cargador y diez balas, para así determinar como se encuentran desde el punto de vista de su funcionamiento”.
Así las cosas, dichos testimonios no aporta nada para el esclarecimiento del hecho, toda vez que al ser apreciado solo demostraría la existencia de los objetos que dieron inició a la presente investigación, sin embargo al verificarse serias dudas con respecto a la responsabilidad del acusado en el delito imputado sería innecesaria tal valoración.
Respecto a la declaración del funcionario DERVIN ANTONIO MOGOLLON MONTILLA, al momento de rendir declaración en el juicio oral y público, fue enfático en señalar que el día cuando ocurrieron los hechos practicó la aprehensión del ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, por haber sido señalado por la víctima NELSON RAMÓN ESCOBAR, como uno de los sujetos que momentos antes lo constriño con un arma de fuego y lo despojó del vehículo tantas veces descrito. A priori, se observa, que este dicho por si solo no constituye una prueba contundente contra el acusado de autos, puesto que su dicho conforma un solo elemento de prueba, y en virtud de que lo declarado por los funcionarios aprehensores no demuestra la responsabilidad penal de persona alguna, por ser su testimonio meramente procedimental con motivo de la detención, además proviene de una misma fuente probatoria, es decir de un acta policial, y los funcionarios al declarar simplemente se limitan a ratificar el contenido de tales actas (Es necesario acotar que la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades se ha pronunciado con relación a este supuesto).
De las declaraciones referidas, se evidencia que no puede demostrarse que el acusado haya tomado parte en el ilícito investigado, toda vez que de lo expuesto por los testigos que acudieron al juicio oral y publico no puede inferirse, ya que si bien es cierto, el Ministerio Público promovió como testigos en el presente juicio al ciudadano NELSON RAMON ESCOBAR víctima en el presente caso, no es menos cierto, que el mismo no compareció al llamado que reiteradamente le hiciera el Tribunal y el Ministerio Público, a pesar de haberse ordenado su comparecencia por la fuerza publica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, agotando de esta forma todos los medios necesarios a los fines de que se presentará y rindiera su declaración. Por esta razón y en atención a lo ordenado en la referida disposición legal hubo que prescindir del testimonio de dichos testigos.
Aunado a lo anterior, debemos adminicular, la circunstancia cierta de que en el curso del debate ni siquiera se corroboraron, con testigo alguno con relación a las circunstancias en las cuales se practico la aprehensión del acusado, mucho menos pudo obtenerse certeza de la intención dolosa de dicho ciudadano en cometer los mencionados delitos.
Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Unipersonal al apreciar las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público y evacuadas durante el desarrollo del debate, atendiendo la sana critica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considera que en el caso que nos ocupa no existe la certeza de que efectivamente sea el acusado LESTER DAVID HERNANDEZ, sea el autor de los hechos que fueron objetos de investigación, en perjuicio del ciudadano NERLSON DAVID HERNANDEZ, ya que la vindicta pública no aportó suficientes elementos al proceso que permitiesen en todo caso dictar una sentencia condenatoria, pues a pesar de que ofreció medios de prueba que demostraron la comisión de un hecho punible, sin embargo tales elementos probatorios no constituyen pruebas fehacientes que lleven a este Tribunal, a la libre convicción de que el acusado de autos, sea el autor responsable de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 6 ordinales 2°, 3° y 8° Ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, por no haber sido probada su culpabilidad en estos delitos, existiendo en el presente caso una duda subjetiva objetiva ya que hay insuficiencia de pruebas, y en base a los principios de presunción de inocencia y el Indubio Pro-reo, preceptos de raigambre constitucional y legal en nuestro ordenamiento jurídico, el presente fallo imperativamente deberá ser ABSOLUTORIO, conforme con lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
(omisis) PRIMERO: ABSUELVE al ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ (omisis) por haber sido encontrado INOCENTE de la comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 6 ordinales 2°, 3° y 8° Ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, por el cual presentó acusación la Fiscalía Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, por cuanto no quedó demostrado en el Juicio oral y publico que dicho ciudadano haya sido el autor de los mencionado ilícitos, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal (omisis)”
-I V -
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Denuncia la recurrente:

El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión alegando entre otras cosas lo siguiente:

Que respecto a los citados, el Juez del Tribunal Octavo no agotó de manera real los mecanismos que le otorga la ley a los fines de ejercer la jurisdicción como función, poder, competencia, es decir el ejercicio de la autoritas el imperium con la finalidad objetiva de garantizar la tutela judicial efectiva no sólo como problema técnico sino como un conflicto de seguridad individual y tutela de los derechos humanos. Asimismo indica la apelante que los actos para los cuales se encuentran facultados los funcionarios judiciales de conformidad con el artículo 256 y siguientes de nuestra Carta Magna: “ LA POTESTAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA EMANA DE LOS CIUDADANOS Y CIUDADANAS Y SE IMPARTE EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY”, se encuentran orientados a asegurar la justicia, la paz social y otros valores jurídicos y meta jurídicos, a través de la aplicación, ocasionalmente coercible del derecho. (Folio 147-148).

Que el uso de la fuerza la coercibilidad, se inicia con: 1. Una oportuna citación. Se pregunta la apelante, ¿ fue debidamente citado Nelson Escobar al presente juicio oral y público? 2. La no comparecencia del citado oportunamente, cuestionemos nuevamente una duda ¿ puede existir incomparecencia oportuna de quien no ha sido DEBIDAMENTE CITADO? 3.-El Juez ORDENARÁ que este ciudadano que habiendo sido debidamente citado, no haya comparecido, sea CONDUCIDO POR MEDIO DE LA FUERZA PUBLICA.

Se pregunta además la apelante ¿quien debe ejecutar una orden de esta magnitud? - no es el propio órgano jurisdiccional en ejercicio de su autoritas o imperium?, pues si no es así ¿cuál es la función del tercero imparcial con poder de decidir el derecho? - expresa el artículo que se solicitará la colaboración de quien propuso el medio de prueba “ (COLABORE)”, con la diligencia, y digamos que colaborar es la acción de auxiliar, favorecer, ayudar, acompañar y en el mejor de los casos asistir en la diligencia o actividad, pero nunca SUPLIR, SUSTITUIR, REALIZAR LA ACTIVIDAD DE CONDUCCIÓN POR LA FUERZA QUE CORRESPONDE UNICA Y EXCLUSIVAMENTE AL TRIBUNAL EN EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN. (Folios 148-149)

Que el Tribunal no dió cumplimiento al artículo 357 del C.O.P.P que dispone: “(omisis)”…Y en tal sentido ordenar de manera coercitiva la comparecencia de NELSON ESCOBAR ¿por que no lo hizo?, simple y llanamente porque no agotó las etapas previas? es decir:
1. Realización de una oportuna citación, y acá vale la pena contestar, nunca Nelson Escobar fue debidamente citado al presente juicio oral y público.
2. La incomparecencia de NELSON ESCOBAR se patentizó no, como no comparecencia, porque nunca se les ordenó legítima y eficazmente comparecer. Para finalmente ORDENAR que este ciudadano que habiendo sido debidamente citado, no haya comparecido, sea CONDUCIDO POR MEDIO DE LA FUERZA PUBLICA (folio 150-151).

Así mismo continúa la apelante indicando: “…que en horas de la mañana del día miércoles 08-03-06 UN DIA PREVIO AL DEBATE ORAL Y PUBLICO, se frustró una diligencia de colaboración al Tribunal por parte del Despacho de la Fiscalía Vigésima Séptima a ser desplegada por el Fiscal Auxiliar Dr. Iván Lezama H, y el asistente de asuntos legales Francisco Acosta, al Barrio La Bombilla de Petare, por cuanto a través de una llamada telefónica, la secretaria del Tribunal-funcionaria cuya competencia se circunscribe a dar fe pública a los actos del juzgado – nos informó que el señor NELSON ESCOBAR ya había sido debidamente citado, que no hacía falta el traslado, de manera que si el ciudadano no fue debidamente citado, esta viciada la decisión dictada con incumplimiento de estas formas sustanciales que se encuentran orientadas a GARANTIZAR LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA como satisfacción efectiva de los fines del derecho y que se patentiza en la realización de la paz social y la vigencia de las normas jurídicas como expresara el maestro Couture.
Tan no fue debidamente expedida la ORDEN DE COMPARECENCIA que resultaría improcedente solicitar al Tribunal la remisión al Ministerio Público del caso para establecer la responsabilidad penal de la que pudiere ser sujeto NELSON ESCOBAR por desplegar la conducta contenida en el tipo penal de Desobediencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 483 del Código Penal.
Concluye la recurrente, indicando, que de todo lo expuesto resulta, que el incumplimiento de estas formas procesales producen indefensión del Ministerio Público, como parte en el presente proceso y más allá violenta el derecho constitucional expresado en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. (Folio 151).
Pretende la recurrente:

Se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia, se revoque la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y se ordene la realización de un nuevo Juicio oral y público.

A los efectos de resolver la presente denuncia, pasa de seguidas la Sala a examinar las actas procesales, específicamente lo relacionado con la debida notificación de todos aquellos que deben participar en el debate oral y público, no sin antes precisar, si la recurrida, dio cumplimiento a los trámites procesales, para la Constitución del Tribunal Mixto, así tenemos:

I
CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL MIXTO

FASE DE JUICIO

El 23-05-05, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio, recibe las actuaciones, y conforme al artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó fijar para el 30-05-05, el primer sorteo de Escabinos (folio 90 de la segunda pieza).

En fecha 30-05-05, se realizó el primer sorteo de Escabinos, arrojando los siguientes nombres: CAMACHO NUÑEZ WILLIAN JESUS, GOMEZ RIVAS MIRIAN TERESA, TORRES GARCIA VILMA SOCORRO, GONZALEZ ROMERO NESTOR VLADIMIR, ROSAL HERMOGENES MARIA, HENRIQUEZ ABREU ADLEMIS MINYERAIDE, ASCANIO ISABEL NOELI Y CHIRINOS AZUAJE EDUVIGIDA RAMONA.

Se libraron las respectivas notificaciones a los ciudadanos: CHIRINOS AZUAJE EDUVIGIDA RAMON, HENRIQUEZ ABREU ADLEMIS MINYERAIDE, ROSAL ROSAL HERMOGENES MARIA, GONZÁLEZ ROMERO NESTOR WLADIMIR, TORRES GARCÍA VILMA SOCORRO, GOMEZ RIVAS MIRIAN TERESA Y CAMACHO NUÑEZ WILLIAN JESUS. (Folios 105 al 111 de la segunda pieza).

De las notificaciones, libradas, no se constató boleta de notificación a la Escabino GOMEZ RIVAS MIRIAN TERESA; asimismo de las notificaciones emitidos, sólo constan las resultas de: 1) Torres García Vilma Socorro, en cuya boleta reflejan a manuscrito, que no la conocen en el sector, 2) Torres Vilma, al dorso se lee, que la misma no se localizó, 3) Henríquez Adlemis, indica la boleta al dorso, que el sector es de alta peligrosidad. 4) González Néstor, se lee al dorso de la boleta, que no se obtuvo respuesta y recibió la conserje 02-06-05. (Subrayado, negrilla y cursiva de la Sala).

4.- En fechas 13-06-05, 22-06-06, 05-07-05, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, acordó diferir los actos de depuración de Escabinos, por las causas que en dicho auto se indican, se emitieron boletas de notificación el 13-06-05 a: CAMACHO NUÑEZ WILLIAN JESUS, GOMEZ RIVAS MIRIAN TERESA, TORRES GARCIA VILMA SOCORRO, GONZALEZ ROMERO NESTOR WLADIMIR Y CHIRINOS AZUAJE EDUVIGIDA RAMONA, (folios 130 al 134), omitiendo las boletas de: ROSAL HERMOGENES, HENRIQUE MINGURAIDI, ASCANIO NOHI, cabe acotar que en el acta de Diferimiento de fecha 22-06-05, se dejó constancia de la comparecencia de la Escabino VILMA SOCORRO TORRES GARCIA (folio 136), quedando la misma notificada, en el juzgado de juicio, sobre la celebración del nuevo acto de depuración se emitieron boletas para el nuevo acto de depuración de Escabinos a: CAMACHO NUÑEZ WILLIAN JESÚS, GOMEZ RIVAS MIRIAN TERESA Y CHIRINOS AZUAJE EDUVIGIDA RAMONA. (Folios 140-142), Obviando notificar a: GONZALEZ NESTOR, ROSAL HERMOGENES, HENRIQUEZ MINGURADI, ASCANIO NOELI, así mismo, no se constató, resultas de dichas notificaciones, antes de iniciar el nuevo acto de depuración de Escabinos.

En fecha 06-07-05, sin verificar y precisar, las irregularidades en el trámite de notificación de los Escabinos, el Juez acordó fijar, nuevo sorteo extraordinario de Escabinos, es decir el segundo para el 13-07-05. (Subrayado de la Sala).

SEGUNDO SORTEO DE ESCABINOS.

- El 13-07-05, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, realizó el segundo sorteo Extraordinario de Escabinos arrojando el siguiente resultado: SOCORRO CASTILLO LUIS ANGEL, ORONOZ TORREALBA ANTONIO MARÍA, FERNÁNDEZ RAMÓN GREGORIO, ARELLANO BRITO VICENTE EMILIO, GORRIN GONZALEZ DANIEL ALEJANDRO, IGLESIAS SUÁREZ DANIEL BELTRÁN, GÓMEZ ARAUJO OSWALDO ANTONIO Y MARTÍNEZ OMAR. (folio 155 de la segunda pieza). (Subrayado y negrilla de la Sala).

Se libraron las respectivas notificaciones, a todas las personas, sorteadas (159 al 166), no se constó en autos, las resultas de las mismas, sin embargo el 25-07-05, se realizó Diferimiento del acto de depuración de Escabinos. (Subrayado de la Sala).

- En fechas 25-07-05, 04-08-05, se procedió a diferir el acto de Depuración de Escabinos, sin verificar, las resultas de las notificaciones que debieron ser practicadas a los Escabinos. (Folios 172 y 192 de la segunda pieza).

Solo constan en autos, las resultas de: FERNANDEZ RAMÓN GREGORIO, ARELLANO BRITO VICENTE, GÓMEZ ARAUJO OSWALDO Y IGLESIAS SUÁREZ DANIEL, de fecha 25-07-05, de las cuales, las tres primeras boletas, al dorso se lee, que los sectores, son de alta peligrosidad, y el último de los seleccionados, no pudo ser localizado. (Folios 183 al 186).

De lo procedentemente examinado, la Sala constata que la recurrida, no dio estricto cumplimiento a las normas establecidas, para la constitución del Tribunal Mixto, quebrantando, lo previsto en los artículos 185, 186, 187 y 164 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

II
LOS VICIOS CONSTATADOS EN LAS CITACIONES DE LOS TESTIGOS Y EXPERTOS
En la audiencia preliminar de fecha 22-04-2005, específicamente a los folios 74 al 76 de la pieza N°. 2, se relacionan las pruebas admitidas por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, de las cuales entre otras, se encuentran:

1-) Declaración del ciudadano HECTOR JIMENEZ ,en su carácter de funcionario aprehensor.
2. Declaración del ciudadano Nelsón Escobar, en su carácter de víctima.
3) Declaración del ciudadano Dervin Mogollón, en su carácter de funcionario aprehensor.
4) Declaración del ciudadano Marco Velásquez, en su carácter de funcionario receptor del vehículo.
5) Declaración del ciudadano Eduardo Farias, en su carácter de funcionario de resguardo de evidencia física.
PRUEBAS PERICIALES de conformidad con los artículos 339 y 354 del Código Orgánico Procesal Penal el Juzgado admitió:
1) Informe oral de los funcionarios Jesús Iglesia y Lenin González, adscritos a la División Nacional de Investigaciones de Vehículo del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, sobre la experticia realizada a un vehículo marca KIA, modelo RIO 1.5 L RS, color BLANCO, uso TRANSPORTE PUBLICO mediante el cual indican las características del vehículo que fue incautado al momento de la aprehensión policial efectuada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, de la cual se desprende que el automotor despojado era de uso de alquiler, hecho este que incide en la calificación jurídica.
- 2. Informe Oral de los funcionarios Sandy Pimentel y José Piña adscritos al Departamento de Balística, del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas sobre el arma de fuego marca Taurus incautada y empleada por LESTER HERNANDEZ, para coaccionar a su víctima y despojarla del vehículo (omisis)…” (Folios 75 y 76).

Para constatar si la recurrida realizó los trámites necesarios para que se produjera en el juicio las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y admitidas en la audiencia preliminar se observa:

- El 22-09-05, el Juzgado Octavo de Juicio, consideró prescindir de los Escabinos y fijó para el día 10-10-05 el acto de Juicio oral (folio 204 de la segunda pieza)-se acordó notificar a las partes se libraron notificaciones a: Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público (folio 205); a los abogados GABRIEL BUSTAMANTE MORALES Y ANGEL BASTARDO (folio 206). Si embargo, no se observa que el Tribunal librara las respectivas boletas de citación, a los testigos y expertos promovidos y el Ministerio Público, no advirtió a la recurrida la anterior irregularidad.

Cabe destacar, que el a-quo, hace mención a una sentencia de la Sala Constitucional de fecha 23-12-2003, para asumir el control jurisdiccional; obviando, claro está, cual fue, el espíritu y propósito del sentenciador, toda vez que, para acordar prescindir de los Escabinos, y evitar retardos procesales a fin de garantizar el debido proceso, debe constar la opinión del imputado, además de verificar, en autos la infructuosidad de las convocatorias de los Escabinos, lo cual no ocurrió en el presente caso, ello se desprende del análisis ut-supra realizado.

No obstante lo anterior, es decir la falta de citación de los testigos y expertos, se aprecia, acta de Diferimiento de Juicio oral y público, en la cual se deja constancia: … “(omisis) la comparecencia de la Fiscal 27° del Ministerio Público Dra. LESETHLOTE MORENO, y del Defensor Privado DR. GABRIEL BUSTAMANTE MORALES, por cuanto se dió un lapso de espera y no se hizo efectivo el traslado del acusado de autos, y la ciudadana Fiscal del Ministerio Público requirió ausentarse para la realización de otros actos que tenía fijados para esa fecha, en otros tribunales, tal como consta en la diligencia por ella consignada, es por lo que el Tribunal acuerdó DIFERIR LA CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO, para el día Lunes 17 de octubre de 2005 a las 11:00 de la mañana. Quedando debidamente notificados la representante del Ministerio Público y el defensor privado, se acuerdó librar boleta de traslado a nombre del acusado de autos”. (Folios 211-212), De la transcripción anterior no se constata, que se acordara además librar las citaciones correspondientes a los testigos y expertos. Aquí cabría, nuevamente la interrogante -¿Por qué el Ministerio Público y la defensa del acusado, no fueron diligentes en observar al tribunal las omisiones, tanto en las citaciones de los expertos y testigos?.

- En fecha 17-10-05, mediante auto, la recurrida indicó: “ Por cuanto en el día de hoy se apertura el Juicio oral y publico, en la causa seguida al ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, y en virtud que no comparecieron los testigos y expertos promovidos por las partes, se acuerda su comparecencia a la sede de este Despacho, el día Lunes 24 de octubre de 2005, a las 11:00 horas de la mañana, a objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 335 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese oficios a la División Nacional de Investigaciones de Vehículo, al Jefe del Departamento de Balística, todos del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, así como al Director de Personal de la Policía Metropolitana, a los fines antes señalados”.(folio 214).
De lo anteriormente plasmado, no se constata, que el Juzgado librara citación a la víctima testigo, que fuera promovido por el Ministerio Público. Aunado a ello, omite el Tribunal, anexar a los oficios las respectivas boletas de citación de los testigos, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, para de esa forma, verificar si ante la contumaz negativa de presentarse al juicio, se debe proceder a conducir a los mismos mediante la fuerza pública.

Por otro lado, llama además la atención de la Sala, ¿Cómo puede la recurrida, dejar constancia de la incomparecencia de los testigos y expertos promovidos, por la partes, cuando no realizó, ni ordenó las respectivas boletas de citación?

- En fecha 17-10-05, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio N°. 671-05, dirigido al Director de Personal de la Policía Metropolitana, obviando nuevamente las formalidades contenidas en el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó: “ girar las instrucciones pertinentes, a los fines que los funcionarios Distinguido HECTOR JIMENEZ, Credencial 9693, Agente MOGOLLON DERVIN, Credencial 2638, Cabo primero FRANKLIN RAMIREZ, Credencial 2276, Cabo primero MARCOS VELASQUEZ, Credencial 7705 y Cabo segundo EDUARDO FARIAS, Credencial 8786, adscritos a ese Cuerpo Policial, comparezcan a la sede de este Despacho, el día Lunes 24-10-05, a las 11:00 horas de la mañana, a objeto que rindan declaración, en el Juicio oral y publico seguido al acusado LESTER DAVID HERNANDEZ, signado con el N°. 8J-340-05 de esta nomenclatura”. (Folio 215).

- Al folio 216, se desprende nuevo oficio N°. 672-05, el cual indica: “ (omisis) girar las instrucciones pertinentes, a los fines que los funcionarios SANDY PIMENTEL Y JOSE PIÑA adscritos a esa Dependencia, comparezcan a la sede de este Despacho, el día Lunes 24-10-05, a las 11:00 horas de la mañana, a objeto que rindan declaración, en el Juicio oral y publico seguido al acusado LESTER DAVID HERNANDEZ, signado con el N°. 8J-340-05 de esta nomenclatura.
De no comparecer quedará a salvo la aplicación de la sanción prevista en el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal”.

De lo anteriormente plasmado, se aprecia, como nuevamente la recurrida obvió las formalidades del artículo 184 de la norma adjetiva penal, relativas a las formas de prácticar las citaciones.

- Al folio 217, se aprecia oficio 673-05, el cual indica:“ …(omisis) girar las instrucciones pertinentes, a los fines que los funcionarios JESUS IGLESIA Y LENIN GONZLAEZ adscritos a División, comparezcan a la sede de este Despacho, el día Lunes 24-10-05, a las 11:00 horas de la mañana, a objeto que rindan declaración, en el Juicio oral y publico seguido al acusado LESTER DAVID HERNANDEZ, signado con el N°. 8J-340-05 de esta nomenclatura.
De no comparecer quedará a salvo la aplicación de la sanción prevista en el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Así mismo a los folios 220 al 227, se desprende oficios dirigidos tanto al Director de Personal de la Policía Metropolitana, como al Jefe del Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Cientificas y Criminalisticas, y las resultas de otros oficios enviados en fecha 17-10-05, en los cuales se pide la colaboración para la debida comparecencia al Juicio oral y público de los funcionarios mencionados en ellos y que laboran en dichas dependencias.

Al folio 225 se aprecia auto en el cual se deja constancia de: “ Por cuanto en el día 27 de los corrientes, se llevó a cabo la continuación del acto del Juicio oral y público, en la causa seguida al ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, y no comparecieron todos los testigos y expertos promovidos por las partes, no constando las resultas de las notificaciones libradas por este órgano jurisdiccional a los mismos, es por lo que este tribunal acuerda la continuación el (sic) mencionado acto para el día Lunes 31 de octubre de 2005, a las 01:00 horas de la tarde, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 335 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, líbrese oficio al Director de Personal de la Policía Metropolitana, a los fines antes señalados”.

Nótese, como el A-Quo, pese a la observación realizada en el acta, relativa a la falta de resultas de notificaciones, lo cual, no sería el término a utilizar ya que la notificación, comporta la participación de la ocurrencia de algún acto de procedimiento y la citación supone una orden de comparecencia a un acto procesal, lo cual debe emanar del organismo competente, según sea el caso, y tratándose de un Juicio oral y público, le corresponde por excelencia al Juez ordenar las respectivas citaciones a las partes para que comparezcan al acto, el día y la hora fijados por el juzgador, en virtud de lo cual considera esta Sala que la recurrida continúa actuando irregularmente en el proceso, ordenando nuevamente oficiar al Director del Organismo, sin tomar las previsiones procesales y obviando una vez más, el contenido del artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 184: Citación de la Víctima, Expertos, Intérpretes y Testigos. Las víctimas, expertos, intérpretes y testigos, podrán ser citados por medio de la policía o por el alguacil del tribunal siempre mediante boleta de citación. En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán presentarse a declarar espontáneamente.
En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa.
Si el testigo reside en un lugar lejano a la sede del Tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia.
Artículo 185. Citación por Boleta. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, el talón desplegable que deberá tener la boleta y en el cual se dejará constancia de las menciones fundamentales que contenga a los fines de su información y posterior comparencia.
El funcionario encargado de efectuar la citación consignará la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla.
Artículo 186. Citación del ausente. Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente, así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.
Artículo 187. Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a la policía para que la cite en el lugar donde se encuentre.
Artículo 189. Constancia. El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones y notificaciones se hará constar por secretaría.

De los folios, 226 al 230, se reflejan nuevos oficios dirigidos a los organismos anteriormente mencionados, así como boleta de traslado del causado DAVID HERNANDEZ, sin embargo, no se constata citación alguna librada a la víctima, testigo, ciudadano NELSON RAMÓN ESCOBAR. -

A los folios 231 al 237 de la segunda pieza, se constata Acta de Juicio Oral y Público, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

a) Que en fecha 17-10-05, se dió inicio al Juicio oral y público, sin la comparecencia de testigos, ni expertos promovidos, no se menciona a la víctima. Se pregunta la Sala -¿Cómo pretende el Juzgador, que comparezcan testigos y expertos al proceso, sino se practicaron las debidas citaciones con las formalidades de ley?

b) Continúa el acta indicando, que por cuanto, luego de escuchar al Ministerio Público a la Defensa y al acusado LESTER DAVID HERNANDEZ, y por cuanto no comparecieron los testigos, y expertos, el Tribunal acordó suspender el debate para el día 24-10-05, indicando que quedaban debidamente notificados las partes del diferimiento acordando, librar boletas de citación a los testigos y expertos, omitiendo citar a la víctima. Aquí cabría además resaltar al A-Quo, lo que se indicó anteriormente, en relación a la diferencia entre notificación y citación, sin embargo, se advierte que si el Juez había considerado citar a los testigos ha debido, activar el mecanismo procesal de hacer comparecer a los mismos, mediante la fuerza pública.

c) En esa misma acta, se constata que en fecha 24-10-05, se procedió a la continuación del debate; dejando constancia de la incomparecencia del acusado LESTER DAVID HERNANDEZ, por falta de traslado, en consecuencia, se acordó suspender nuevamente para el día 27-10-05. En esa misma fecha, se dió apertura al acto, dejando constancia de la comparecencia de: la Representación Fiscal, el acusado LESTER DAVID HERNANDEZ, y su defensor; asimismo, la comparecencia de los testigos EDUARDO JOSE HERRERA FARIAS Y DARWIN ANTONIO MOGOLLON MONTILLA, se suspendió nuevamente el debate para el día 31-10-05. En esa misma fecha se procedió a dar continuidad al debate, indicando en el acta entre otras cosas, que, no se libró boleta de traslado para el acusado, así mismo, se dejó constancia de la comparecencia de dos (2) funcionarios aprehensores, no obstante procedió a interrumpir el debate, por cuanto el Juez RICARDO HECKER PUTERMAN, se incorporó nuevamente a sus actividades en el Juzgado, fijando el debate para el día 15-11-05. Se refleja del acta de debate, que la misma se encuentra suscrita por la Juez Gardenia Delgado y la Secretaria Lilia Pereira. Folios 231-237 p2.

c) En fecha 15-11-05, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, emite el siguiente auto: “ Vista la convocatoria de fecha 14 de noviembre de 2005, emanada de la presidencia del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, mediante la cual designa al Dr. ELIAS REINALDO ALVAREZ LEAL, como Juez encargado, para cubrir la falta temporal del Dr. RICARDO HECKER PUTERMAN, Juez Octavo (08°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, quien aceptó la convocatoria para suplir a la Dra. CLOTILDE CONDADO, Juez integrante de la Sala Segunda (02°) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quien hará uso de sus vacaciones legales, en consecuencia, es por lo que procede en este acto a AVOCARSE al conocimiento de la presente causa”. Se avocó el Juez Elías Alvarez. Folio 24 p2.

En esa misma fecha se procedió a diferir el acto de juicio oral y publico para el 29-11-05, sin que constara en autos, las debidas citaciones a los testigos y expertos partes, incluyendo la víctima, quien además es testigo promovido por el Ministerio Público. (Folio 242).

d) Para la fecha en la cual se acordó, fijar el Juicio oral y público (29-11-05), no constata la Sala, que de igual forma, el Juzgado emitiera las correspondientes citaciones sólo fueron notificados los defensores, el Ministerio Público y se libró la boleta de traslado al acusado de autos. (Folios 244 al 246 de la segunda pieza).

C) Al folio 247, se aprecia un auto, en el cual se lee: “ Por cuanto el día de hoy, se llevó a cabo la apertura del acto del Juicio oral y público, en la causa seguida al ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, y no comparecieron los testigos y expertos promovidos por las partes, es por lo que este Tribunal acuerda la continuación el mencionado acto para el día Lunes 31 de octubre del 2005, a las 01:00 horas de la tarde, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 335 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia. Librase oficio al Director de Personal de la Policía Metropolitana, a la División de Balística y a la División Nacional de Investigaciones de Vehículos ambas del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, a los fines antes señalados”.

Aprecia la Sala, que los oficios que corren insertos a los folios 248 al 251, no guardan relación con el auto transcrito ut-supra, es decir, la fecha señalada en la cual se acuerda dar continuación al debate (31-10-05), lo cual hace presumir a la Sala, que se trata de un error material.

No obstante lo anterior, se emitieron los oficios siguientes: Nros. 782-05, 783-05, 784-05, dirigidos a DIRECTOR DE PERSONAL DE LA POLICIA METROPOLITANA; JEFE DE LA DIVISIÓN DE BALISTICA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, JEFE DE LA DIVISIÓN NACIONAL DE INVESTIGACIONES DE VEHÍCULOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, folios 248 al 250, así como boleta de traslado a nombre del acusado LESTER DAVID HERNANDEZ. (Folio 251 de la segunda pieza). Al respecto, se observa, que al no constar en ningún acta, que el Juez Elías Alvarez, diera inicio al debate no podía dejar asentado en un auto, que se llevó a cabo la apertura del Juicio, pues no contaba la presencia de las partes para iniciarlo.

Constan resultas de los oficios 783-05; 784-05 y 782-05 dirigido a los ciudadanos JEFE DE LA DIVISIÓN NACIONAL DE INVESTIGACIONES DE VEHÍCULOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS; JEFE DE LA DIVISIÓN DE BALISTICA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS. (Folios 259 al 261).

De igual forma se constata, el mismo procedimiento para el acto de fecha 08-12-05.

f) En fecha 08-12-05, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, emite el siguiente auto: “ Por cuanto el día de hoy se encontraba fijado la continuación del Juicio Oral y Público en la causa seguida al ciudadano LESTER DAVID HERNÁNDEZ, y visto el escrito presentado por la Fiscal Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público, donde solicita el Diferimiento, en virtud de que eran las 11:45 horas de la mañana y no habían comparecido al tribunal ninguno de los medios de pruebas citados, ni los abogados defensores, es por lo que este Tribunal acuerda diferir dicho acto, para el día Jueves 15 de diciembre de 2005, a la 11:00 horas de la mañana. En consecuencia, librase oficio al Director de Personal de la Policía Metropolitana, a la División de Balística y a la División Nacional de Investigaciones de Vehículos ambas del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas a los fines antes señalados”.

Se emitieron los oficios indicados en el auto, y las resultas consta a los folios 275, 277, 278, 279 de la segunda pieza.

g) En fecha 15-12-05 se procedió a diferir el acto para el día 19-12-05 por cuanto se lee en el auto, que no comparecieron la totalidad de los testigos y expertos promovidos.

Se pregunta la Sala - ¿Cuales comparecieron entonces? – si afirma que no comparecieron la totalidad?, en caso de que comparecieran algunos testigos y se encontraran presentes, el acusado, su defensor y el Ministerio Público. -¿por qué no dejó constancia en actas, cuales fueron las personas que asistieron al acto?

h) El Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, procedió de igual forma, es decir en fecha 19-12-05 y 20-12-05, sin hacer constar en autos todo los trámites procesales, que establece la norma adjetiva penal, para hacer comparecer a las partes.

i) El 29-11-05, procedió el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a dar inició al debate, dejando constancia de la no comparecencia a la audiencia, de testigos ni expertos promovidos, se procedió a escuchar al Ministerio Público y a la defensa, finalmente acordó suspender para el día 05-12-05, el debate, y el 06-12-05 se acordó diferir dicho acto para el día 08 de diciembre de 2005, en virtud de que el ciudadano Juez Encargado presentaba quebrantos de salud que lo imposibilitan efectuar la audiencia, de igual manera se dejó constancia de la comparecencia de la Dra. LISETHLOTE MORENO, Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, del acusado de autos, ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, y del Defensor privado ABG. GABRIEL BUSTAMANTE, así mismo se acordó librar boletas de citación a los testigos y expertos promovidos y librar nueva boleta de traslado a nombre del acusado de autos.

El 08 de diciembre del año 2005, oportunidad fijada por el Tribunal A-Quo, para que CONTINUARA el Juicio oral y público, se dejó constancia por secretaría, de la comparecencia de la Dra. LISETHLOTE MORENO Fiscal Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, del acusado de autos, ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, el Defensor privado ABG. GABRIEL BUSTAMANTE, asimismo, dejó constancia de la no comparecencia del resto de los testigos y expertos promovidos por la Representante del Ministerio Público, difiriendo el mismo para el día Jueves 15 de diciembre de 2005, en esta misma fecha siendo las 02:30 horas de la tarde, oportunidad fijada para la continuación del juicio oral y publico, procedió la secretaria a dejar constancia de la comparecencia de LISETHLOTE MORENO, Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, del acusado de autos, ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, y del Defensor privado ABG. GABRIEL BUSTAMANTE, así como la comparecencia de los testigos MARCO ANTONIO VELASQUEZ BOLIVAR Y HÉCTOR MIGUEL JIMENEZ LEÓN, ambos promovidos por la representante del Ministerio Público, seguidamente el ciudadano Juez en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a hacer un breve resumen de los actos cumplidos con anterioridad, declarando abierta la audiencia y ordenó la CONTINUACIÓN DEL DEBATE, y en este sentido la secretaria procedió a dar continuidad al lapso de recepción de pruebas por lo que llamó a los ciudadanos MARCO ANTONIO VELÁSQUEZ BOLÍVAR Y HÉCTOR MIGUEL JIMÉNEZ LEÓN, finalizadas sus exposiciones, y en virtud de la no comparecencia del resto de los testigos y expertos promovidos se procedió a suspender el debate oral y público para el día Lunes 19 de Diciembre de 2005.

El día 19-12-2005, oportunidad fijada para la CONTINUACIÓN del juicio oral y público, la ciudadana secretaría procedió a verificar la presencia de las partes y demás personas a intervenir en el juicio, dejando expresa constancia de la presencia de LISETHLOTE MORENO, Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, del Defensor privado ABG. GABRIEL BUSTAMANTE, de la comparecencia de la víctima, ciudadano NELSON RAMON ESCOBAR, promovido por la representante del Ministerio Público, y de la no comparecencia del acusado ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, acordando el Juzgado, diferir nuevamente la continuación del acto para el día 20 de Diciembre de 2005, en esta misma fecha siendo el día fijado para la continuación del presente juicio oral y publico, la ciudadana secretaría procedió a dejar constancia de la comparecencia de la ciudadana LISETHLOTE MORENO, Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de igual manera se dejó constancia de la comparecencia de la víctima ciudadano NELSON RAMON ESCOBAR, promovido por la Representante del Ministerio Público, así como también se dejó constancia de la incomparecencia del defensor privado GABRIEL BUSTAMANTE y de no haberse efectuado el traslado del acusado ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, motivo por el cual el Tribunal A-Quo acordó DIFERIR el acto para el día 21 de diciembre de 2005.

En fecha 21-12-2005, siendo las doce horas del mediodía, oportunidad fijada por el Tribunal A-Quo, para la CONTINUACIÓN del Juicio oral y público, la ciudadana secretaría procedió a dejar constancia de la comparecencia de la ciudadana LISETHLOTE MORENO, Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, e igualmente dejó constancia de la incomparecencia del Defensor privado Abg. GABRIEL BUSTAMANTE y del acusado de autos, ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, motivo por el cual el Tribunal acordó INTERRUMPIR el presente acto para el día Jueves 26 de Enero de 2006, acordando librar boletas de citación a las partes y nueva boleta de traslado a nombre del acusado de autos. No se constataron la emisión de las respectivas boletas de citación y las respectivas resultas.

En fecha 26-01-06, se acordó diferir, el acto por cuanto no comparecieron la totalidad de los testigos, ni expertos. (Folio 48 de la tercera pieza).

Cabe acotar, que la última suspensión se efectúo por cuanto los diferimientos excedieron del lapso, contenido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo fijar nueva oportunidad para iniciar el Juicio Oral y Público.

En virtud de la refijación del nuevo juicio Oral y Público, el A-quo, procedió a emitir, boleta de notificación (sic) a la víctima, testigo promovido, ciudadano NELSON RAMON ESCOBAR SIERRA, siendo lo correcto citación (folio 49 P3), cuya resulta se desprende al folio 55 de la tercera pieza, y de la cual se lee al dorso que no se practicó la citación debido a la alta peligrosidad del sector. Así mismo constata la Sala, que continúa la irregularidad procesal, en cuanto a la formalidad en las citaciones.

Al folio 56, consta que el 31-01-06, se procedió a diferir nuevamente el juicio oral y público, por cuanto no comparecieron las partes y se libraron comunicaciones y boleta de traslado para el día 07-02-06.

II
OTRAS IRREGULARIDADES CONSTATADOS DE OFICIO POR LA SALA

A los folios 70 al 74 constata además este Tribunal Colegiado, en el acta de Juicio oral y público, una circunstancia grave, la cual consiste en la incertidumbre, en cuanto a la secuencia cronológica que vienen observándose en las actas procesales, y las fechas plasmadas en la misma, es decir:

a) Se inicia el acta de Juicio, con fecha 26-01-2006, en presencia del Juez Ricardo Hecker

b) Al folio 72, se aprecia que el Tribunal acordó suspender el debate y ordenó continuar el mismo para el día 31-01-06, encabezando el acto, el Juez Ricardo Hecker.

c) Al folio 73 indica el Juzgado, que el día 31 ordenó continuar el debate, en presencia del juez Ricardo Hecker y se suspendió para el día 07-02-06.

d) El 07-02-06, se procedió a dar continuidad al debate, sin embargo, se hizo constar en el acta que el juez RICARDO HECKER fue convocado a realizar una suplencia, motivo por el cual, se interrumpió el debate de conformidad con los artículos 332 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el acta es continuada, sin proceder a cerrarla y suscribirla el juez saliente, es decir el Dr. Hecker, debió, proceder a suscribirla, sin embargo, nótese al folio 74 P3, que la misma, es suscrita por el Juez Elías Alvarez.

Aunado al exámen anterior, surge para la Sala, la siguiente interrogante:

1) ¿Como puede cursar al folio 48, un auto, en el cual el Juez Ricardo Hecker suspendía el acto de Juicio oral si al folio 70, se da inició al debate, se escuchó al Ministerio Público y a la defensa? - ¿Qué utilidad procesal, tiene el acto que corre inserto al folio 70? – la misma interrogante se presenta con el auto que reposa al folio 74, de fecha 31-01-2006, y el acta que se desprende al folio 56.

Continuando con el análisis anterior, se aprecia que el Juez Elías Alvarez, fijó el juicio para el día 02-03-2006, casi un mes después de la interrupción del debate, procedió de igual forma, sin prever, las formalidades procesales para realizar las citaciones de la misma manera, que venía realizándose, destacando, que a la víctima, testigo, no le fue librada citación alguna.

En fecha 02-03-2006, el juzgado a-quo, emite un auto, indicando que se procedía a diferir el acto por incomparecencia de los testigos y expertos, en éste auto, se ordena además de las reiterados oficios dirigidos a los organismos tantas veces mencionados, a la víctima, ciudadano NELSON RAMON ESCOBAR SIERRA.( Folio 88 P3).

El 07-03-06, fecha prevista para la celebración del Juicio Oral y Público, el A-Quo, emite un auto, indicando, que: “ Por cuanto el día de hoy, se llevó a cabo la continuación del acto del Juicio Oral y Público, en la causa seguida al ciudadano LESTER DAVID HERNANDEZ, y visto que no comparecieron la totalidad de los testigos y expertos promovidos por las partes, es por lo que este Tribunal acuerda suspender la continuación del mencionado acto para el día Jueves 09 de marzo de 2006, a las 11:00 horas de la mañana, en tal sentido se acuerda citar a los testigos y experto a través de la fuerza publica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, librase oficio a consultoría jurídica de la Policía Metropolitana, y boleta de notificación a nombre del ciudadano NELSON RAMON ESCOBAR SIERRA, a los fines antes señalados. Cúmplase”. (Folio 101 de la tercera pieza).

Nótese, como el juzgador incurre en el error de señalar:

a.- que se llevó a cabo la continuación del acto de juicio oral; de ser así, porque no dejó constancia de las partes que comparecieron a la audiencia, máxime cuando refiere que “no comparecieron la totalidad de los testigos”.

b.- ante la incertidumbre, de si se dió inicio o no al acto, y de no haberse iniciado, mal puede suspender un acto que nunca comenzó.

c.- no verificó de igual forma el juzgador, las resultas de los oficios emitidos, así como no constató que la citación se hiciera efectiva, al ciudadano NELSON ESCOBAR. (Víctima y testigo, promovidos por el Ministerio Público).

Así mismo, se puede apreciar, al folio 106 Pieza 3, una acta iniciada en fecha 02-03-06, en la que se dejó constancia entre otras cosas de la presencia del Ministerio Público, el acusado, el defensor del ciudadano DAVID HERNANDEZ, procediendo el juzgador a ceder la palabra, a la representación de la vindicta Pública, a la defensa y al acusado, posteriormente verificada la incomparecencia de los testigos y expertos promovidos por las partes, se acordó suspender el debate para el día 07-03-06.

De lo anterior, se aprecia, que el contenido de la misma no coincide con el auto que reposa al folio 88, en el cual se dejó constancia de la incomparecencia de la totalidad de los testigos, cabe destacar que dichos autos no guardan además una secuencia cronológica con los autos, los cuales no se compaginen con las actas de debate.

En virtud del exámen realizado y constatados los vicios, denunciados por la recurrente, relativos al quebrantamiento u omisión de los actos que causan indefensión a las partes, específicamente lo relativo a las irregularidades en las notificaciones que debieron realizarse a los Escabinos, debidas citaciones que debieron librarse a los testigos y expertos, que debían comparecer al Juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 184 y 185 del Código Orgánico Procesal Penal, además de las irregularidades advertidas de oficio por esta Sala, considera éste Tribunal colegiado que la razón asiste a la recurrente, por lo tanto, lo procedente y ajustado a derecho es, declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LISETHLOTE MORENO, en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de marzo de 2006, cuyo texto íntegro fue publicado el 21-03-2006, contra de la sentencia ABSOLUTORIA dictada a favor del referido ciudadano por los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos automotores, en concordancia con el artículo 6 ordinales 2°, 3° y 8° ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano NELSON RAMON ESCOBAR , por consiguiente se procede a anular la sentencia de fecha 21 de marzo del 2006, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende todos los actos que guardan relación con la sentencia anulada, en consecuencia, deberá un Juez distinto al que emitió el fallo recurrido, realizar los trámites contenidos en el capítulo II, del título V, del Código Orgánico Procesal Penal, en lo concerniente a la constitución del Tribunal Mixto, con prescindencia de los vicios constatados en la presente decisión, y celebrar el correspondiente Juicio Oral y Público. ASÍ SE DECIDE.

-V-
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley: Se acuerda declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LISETHLOTE MORENO, en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de marzo de 2006, cuyo texto íntegro fue publicado el 21-03-2006, contra de la sentencia ABSOLUTORIA dictada a favor del referido ciudadano por los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos automotores, en concordancia con el artículo 6 ordinales 2°, 3° y 8° ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano NELSON RAMON ESCOBAR , por consiguiente se procede a anular la sentencia de fecha 21 de marzo del 2006, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende todos los actos que guardan relación con la sentencia anulada, en consecuencia, deberá un Juez distinto al que emitió el fallo recurrido, realizar los trámites contenidos en el capítulo II, del título V, del Código Orgánico Procesal Penal, en lo concerniente a la constitución del Tribunal mixto, con prescindencia de los vicios constatados en la presente decisión, y celebrar el correspondiente Juicio Oral y Público.

Regístrese, Diarícese y publíquese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma, y en su oportunidad remítase el presente expediente, al Tribunal de origen. Cúmplase.

La presente decisión se dictó en la Sala de Audiencias de esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el día de hoy Veinte y uno (21) de Junio de dos mil seis, (2006), año 196 de Independencia y 147 de la Federación.