REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 21 de junio de 2006 196° y 147° Asunto Principal N° AP21-L-2005-000210 Asunto N° AP21-R-2006-000425 Parte actora: Gabriela Josefina Álvarez Proaño, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.920.349. Apoderada judicial de la parte actora: Eva Lozada Caraballo, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 29.320. Parte demandada: Grupo La Media Manzana, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 47, Tomo 209-A-Pro. Apoderado judicial de la demandada: Henry Arrieche, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 55.040 Motivo: Recursos de apelación ejercidos por ambas partes contra la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 21 de abril de 2006, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda, (folios 28-43 de la segunda pieza). I Síntesis Narrativa En fecha 08.05.2006, este Juzgado dio por recibido el presente asunto, mediante auto del 15.05.2006, se fijó la audiencia oral y pública para el día 06.06.2006, siendo reprogramada por auto de fecha 05.06.2006, para el día 14.06.2006, cuando se celebró la audiencia, y se dictó del dispositivo oral. II Motiva Alegatos de la Parte Actora: En el libelo de la demanda, la representación judicial de la demandante adujo que: 1) Comenzó a prestar servicios para la demandada, desde 05.03.2002 hasta el 25.07.2004, cuando fue despedida injustificadamente. 2) Se desempeñó como Gerente Encargada. 3) Devengó como último salario diario la cantidad de Bs. 48.817,51, es decir, Bs.1.464.525,00, mensuales. 3) Por tal motivo reclama el pago de los siguientes conceptos: Utilidades, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, días feriados, horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso, prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, e intereses sobre prestaciones sociales. En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandante señaló: 1) La controversia estuvo en cuanto al salario de su representada, la recurrida estableció que el salario lo debía probar la demandada, para probar que era lo contrario a lo alegado en el libelo, trajo unas copias simples de declaraciones al Seniat, las cuales fueron impugnadas. 2) El Juez acordó la práctica de una experticia en la contabilidad de la empresa en San Cristóbal, la cual impugnó por no poder ejercer el control de esta prueba, ni la podría controlar el Juez, el experto no asistió a la audiencia de juicio. 3) La audiencia de juicio se celebró en dos oportunidades, y esto no se reflejó en la decisión recurrida. 4) Respecto a las declaraciones ante el Seniat, en la audiencia de juicio, la accionante señaló que lo declarado era el 30% de las ventas y no el 100%, el otro 70% lo depositaba en una cuenta, por tanto lo declarado no es lo que realmente se vendía. 5) En autos cursan, pruebas del salario devengado por la accionante y señalado en el libelo de demanda, las cuales fueron desechadas por ser emanadas de su representada. 6) El Juzgador se equivocó al señalar que desde marzo de 2003 a diciembre de 2003 le correspondías 25 días por prestación de antigüedad, toda vez que le correspondían 30 días. 7) La demandante no puede ser calificada como empleada de dirección, toda vez no comprometía el patrimonio de la empresa, era solo la encargada de la tienda. 8) El apoderado de la demandada, realizó una confesión en cuanto a que la demandante trabajaba de lunes a domingo. Alegatos de la demandada: En la contestación a la demanda, la accionada negó y rechazó los hechos y fundamentos expuestos por la demandante. Por otro lado, señaló el monto de las ventas realizadas mensualmente por la demandada, desde marzo de 2002 hasta julio de 2004, a los fines de desvirtuar el salario invocado por la demandante, y admite que la actora devengaba como sueldo el 3% de éstas ventas realizadas por la empresa, pero no las señaladas en el libelo. El día fijado por este Tribunal para la audiencia oral y pública, la parte demandada incompareció a dicho acto. . Decisión del A-quo: El Juez de Juicio resolvió que: 1) El salario para el calculo de los conceptos reclamados por la parte actora, es el 3% pero de las ventas que constan en las Declaraciones y Pago del Impuesto del Valor Agregado, presentadas por la demandada, ante el Instituto Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, y a los fines del cálculo ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo. 2) Los conceptos de utilidades, vacaciones vencidas, y bono vacacional deben ser canceladas conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la actora no logró probar que la demanda pagara los días señalados en el escrito libelar. 3) Por prestación de antigüedad condenó el pago de 25 días por el periodo comprendido entre el 05.03 2002 al 31.122002; 60 días por el periodo comprendido entre el 01.012003 al 31.12.2003; 30 días por el periodo comprendido entre el 01.01.2004 al 30.06.2004 y, 2 días adicionales correspondientes al año 2003. 4) Declara que el vinculo laboral culminó por despido, pero consideró que la demandante era un trabajadora de dirección, y por ende ordenó el pago de 60 días por indemnización por despido injustificado conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. 5) La improcedencia de lo reclamado por horas extras diurnas y nocturnas, por cuanto la parte actora incumplió su carga de demostrar que laboró por encima de la jornada de 11 horas establecidas para los empleados de dirección. 6) La improcedencia de lo reclamo por domingos, toda vez que tal petición se realizó en forma genérica. 7) La improcedencia de lo reclamado por días de descanso, por cuanto incumplió su carga de señalar con exactitud cuales fueron esos días. Tema a Decidir: Incomparecencia de la demandada a la audiencia de Alzada: En primer lugar, dado que la demandada incompareció a esta audiencia y se tiene como desistida su apelación, queda firme la decisión del a quo en cuanto a considerar que la relación de trabajo, concluyó por despido y que éste fue injustificado. Así se decide. Del estudio del expediente, de los argumentos explanados, y del análisis de los elementos probatorios aportados por ambas partes, tenemos: Consecuencias de la precisión de la apelación de la parte actora: De lo expuesto en la audiencia oral y pública, se observa que la parte demandante no recurrió de la decisión dictada por el a quo, en cuanto al establecimiento del pago de lo reclamado por utilidades, vacaciones y bono vacacional, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual está descartado de la controversia planteada ante esta Alzada, conforme al principio de prohibición de reformatio in peius. Luego, el tema a decidir por esta Alzada se circunscribe a determinar lo siguiente: 1) Valoración de las pruebas en la decisión recurrida, para determinar el sueldo devengado por la accionante. 2) Calificación jurídica del cargo desempeñado por la demandante, para de esta manera determinar la procedencia o no de lo reclamado por concepto de indemnización por despido injustificado, y horas extras. 3) Procedencia o no de lo reclamado por domingos laborados, y días de descanso. 4) Revisar los días que corresponden a la demandante por prestación de antigüedad, en el período de marzo de 2003 a diciembre de 2003. A continuación se realizará el análisis de las pruebas aportadas por las partes. Pruebas promovidas por la parte demandante: 1) Documentales: 1.1) A los folios 02 al 86, 99 al 210, todos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, cursan documentales consistentes en Control Mensual de Asistencia del personal de la empresa demandada, sucursal de San Cristóbal, correspondiente al período comprendido entre el mes de marzo 2002 y julio 2004; recibos de supuestos pagos realizados por la demandada a la demandante, por los montos señalados en cada uno de ellos; acta de inventario de fecha 25.07.2004; hoja contentiva de supuestas ventas realizadas por la demandada. En la audiencia de juicio, la parte demandada impugnó estas documentales aduciendo que se trataban de copias simples y emanan de la propia parte actora, por lo que no le pueden ser oponibles. Al respecto esta Juzgadora deja expresa constancia que estos elementos probatorios serán valorados conjuntamente con los demás cursantes en autos, y conforme a la reglas de la sana crítica. 1.2) Desde el folio N° 87 al 93, todos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, cursan controles de inventario de la accionada, revisados por la demandante como encargada. Nada aportan a la controversia ante esta Alzada. 1.3) A los folios 94 al 98 del cuaderno de recaudos N° 1, cursan letras de cambio, no suscritas por persona alguna, y nada aportan a la controversia planteada ante esta Alzada. Así se establece. 2) Exhibición de documentos: La parte actora solicitó que la demandada exhibiera las siguientes documentales: 1) Control Diario de Asistencia del Personal de la Tienda La Media Manzana, con sede en San Cristóbal, Estado Táchira desde el 05.03.2002 hasta el 25.07.2004; 2) Inventarios correspondientes a las fechas 06.10. 2002, 02.11.2003 y 08.02.2004; 3) Letras de Cambio de fecha 10.10.2002; 4) Control Diario de Actividades correspondientes de Febrero y Marzo de 2004; 5) Notas de Créditos; 6) Libros de Control de Horas Extras y vacaciones debidamente firmados y sellados por la Inspectoría del Trabajo de San Cristóbal, Estado Táchira; 7) Libros de Contabilidad donde conste los pagos de horas extras diurnas y nocturnas, utilidades, vacaciones, antigüedad de cada año que laboró la ex –trabajadora; 8) Recibos por conceptos de vacaciones, utilidades, antigüedad. En la oportunidad fijada por el a quo, la demandada no exhibió los mencionados documentos, y realizó las siguientes consideraciones: 1) El control diario presentando en copia simple, emana de la actora. 2) Los inventarios los tiene como cierto. 3) Las letras de cambio fueron impugnadas. 4) El control diario de actividades no es un libro que por mandato legal deba llevar el patrono y desconoce de su existencia. 5) Las notas de crédito, emanan de la actora. 6) En cuanto a los Libros de Control de Horas Extras y vacaciones, la demandante no consignó las copias que demuestren su existencia del mismo, y la accionada no lleva estos libros, pero reconoce que le adeudan a la accionante el concepto de vacaciones. 7) Respecto a los Libros de Contabilidad, existe una prohibición expresa en el Código de Comercio de exhibir o sacar de la empresa. 8) Los recibos por conceptos de vacaciones, utilidades, antigüedad, admite que adeudan estos conceptos a la actora. Estas consideraciones, serán analizadas conjuntamente con los demás elementos probatorios en las conclusiones del presente fallo. 3) Testimoniales: Promovió las testimoniales de tres ciudadanos, los cuales incomparecieron en la oportunidad fijada por el a quo, y al no evacuarse mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Pruebas promovidas por la demandada: 1) Documentales: 1.1) Insertas a los folios 02 al 30, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, cursan instrumentos consistentes en copias simples de planillas de declaración y pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, así como Declaración y Pago del Impuesto al Valor Agregado, las cuales fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, y en la continuación de dicho acto, la demandada consignó los originales, cuyo valor probatorio será analizado por esta Juzgadora en las conclusiones de esta decisión. 1.2) Desde el folio 31 al 54, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, cursan documentales consistente en control de inventario y acta de constitución de las compañías Grupo La Media Manzana y La Media Manzana de San Cristóbal, C.A. Nada aportan a la controversia ante esta Alzada. 2) Testimoniales: Promovieron las testimoniales de tres ciudadanos, quienes incomparecieron a la audiencia de juicio, y al no ser evacuadas, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. 3) Experticia Contable: Ésta fue realizada por el ciudadano Cosme Parra, y el respectivo informe cursa en autos a los folios 183 al 259 de la primera pieza, pero dicho experto incompareció a la audiencia de juicio, y por tanto, ni las partes ni el Juez, pudieron realizar las preguntas que consideraran pertinentes a los fines de aclarar dudas, si las hubiese, y garantizar la contradicción de esta prueba, por tal mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Declaración de parte: En la audiencia oral y pública en primera instancia, la ciudadana Gabriela Álvarez manifestó: 1) Se desempeñó como encargada de la tienda. 2) Recibía la mercancía que llegaba a la tienda, controlaba el horario y realizaba el pago del personal que trabajaba en la tienda. 3) Esta información era enviada a Caracas y Valencia. 4) Recibía las órdenes de Caracas y las hacia cumplir en la tienda. 5) Tomaba decisiones previa consulta a los dueños de la empresa. 6) Devengó como salario el 3% sobre la venta total de la tienda. 7) La empresa solo declaraba el 30% de lo vendido, y el otro 70% se depositaba en otras cuentas. 8) Los recibos de pago eran elaborados por ella, pero por órdenes de Caracas. 9) El libro diario era llevado por el contador. 10) Ingresaba a la empresa a las 09:00 am., y salía a las 08:00 pm. 11) Cuando llegaba la mercancía salía de madrugada. El abogado Herry Arrieche, en su carácter de apoderado judicial de la demandada, manifestó que: 1) El horario de la tienda es de 08:00 am, hasta las 07:00 p.m. 2) La demandante tenía un horario variable de once horas, toda vez que era una empleada de confianza. 3) La accionante laboraba de lunes a domingo, los días que la empresa la necesitaba. En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la abogada Eva Lozada manifestó: 1) El 70% de las ventas, era depositado en una cuenta a nombre del dueño de la tienda. 2) En las documentales desechadas por el a quo, consta el monto del 100% de las ventas. 3) En San Cristóbal es la única tienda que existe. 4) La demandante no tiene ninguna profesión. 5) Respecto a la posible evasión fiscal, señaló que la demandante hacía el depósito por órdenes del dueño, a los fines de conservar su trabajo porque tiene una hija que mantener. 6) Ella no despedía ni ingresaba a ningún personal. 7) Es falso que ella no haya ido a trabajar. De las declaraciones de la parte actora, esta Alzada observa que las funciones desempeñadas por la demandante, permiten encuadrarla dentro de la definición de trabajador de confianza, establecida en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual será analizado detalladamente en las conclusiones de esta decisión. Respecto a las declaraciones de la demandada, tenemos que son un ratificaión de los alegatos esgrimidos en la contestación de la demanda, y por tanto nada aportan a la controversia planteada ante esta Alzada. Conclusiones: Conforme al tema a decidir establecido por parte de esta Alzada ut supra, tenemos: En referencia a la valoración de las pruebas en la decisión recurrida, para determinar el sueldo devengado por la accionante, comparte esta Juzgadora lo expuesto por el a quo en cuanto a que el salario base de cálculo de las prestaciones sociales de la demandante no puede ser el invocado por ésta en el libelo. Ciertamente, debe considerarse en sana crítica como elemento de convicción que las Planillas del Seniat, “Declaración y pago del impuesto al valor agregado”, “Declaración de Impuesto Consumo Suntuario y ventas al mayor”, tienen un mayor mérito probatorio toda vez que son documentos administrativos amparados por una presunción de legalidad y veracidad derivada de la presentación de las planillas ante funcionarios públicos que deben por ley revisar las afirmaciones allí contenidas e inexiste prueba en autos, de lo contrario a lo afirmado en dichas planillas, pues, la petición de principio de la actora en este sentido no es prueba suficiente para desvirtuar el mérito probatorio inmanente a estas planillas. A todo evento, corresponde al Seniat tramitar y decidir las denuncias al respecto. A este Juzgado corresponde enviar oficio al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario a los fines legales consiguientes según su criterio. En cuanto a la valoración de los inventarios y recibos de pago suscritos por la demandante, ciertamente, no pueden desecharse en estos casos, por el sólo argumento de estar suscritos por el trabajador si es a éste a quien en virtud del cargo desempeñado tocaba realizarlos. La sana crítica implica la valoración conjunta de todo el acervo probatorio y, en el presente caso, existe como dijimos el merito derivado de un documento administrativo con fuerza probatoria de documento publico la cual no fue desvirtuada. Luego, el salario base de calculo para prestaciones debe ser el derivado de la consideración del tres por ciento del monto declarado en estas planillas como ventas de la demandada. Así se establece. En cuanto a la calificación jurídica del cargo desempeñado por la demandante, para de esta manera determinar la procedencia o no de lo reclamado por concepto de indemnización por despido injustificado: tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al trabador de dirección, señaló lo siguiente (Sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000): “La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. (…) Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores. Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno;...”. Asimismo, el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que como trabajador de confianza, debe entenderse: “Artículo 45.- Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.” En nuestro criterio, de los elementos de prueba, especialmente de la declaración de parte, se desprende que la demandante supervisaba el resto del personal de la tienda para la cual laboraba, era la encargada de recibir la mercancía de esta tienda, llevaba el control de las ventas realizadas, elaboraba recibos de pago, devengaba un salario distinto al del resto del persona, entre otros, por lo cual se concluye el carácter de trabajadora de confianza de la actora, más no el de trabajadora de dirección que excepcionalmente se da cuando el trabajador participa en la toma de directrices fundamentales de la empresa sobre su objetivo social, políticas de producción o mercadeo y en los actos de disposición del patrimonio social de la sociedad o del dueño de los bienes. En consecuencia, procede la indemnización por despido injustificado. Respecto a la procedencia o no de lo reclamado por horas extras, domingos laborados, y días de descanso: Establecida la condición de trabajadora de confianza de la demandante, tenemos que está expresamente excepcionada de la jornada de ocho horas de trabajo (artículo 198 Ley Orgánica del Trabajo), por tanto resulta improcedente el pago de horas extras. Así se establece. En cuanto a los días de descanso, tenemos que no existe delimitación de los días de descanso y feriados trabajados, carga procesal de la parte actora, pues, mal podríamos considerar, de acuerdo a las máximas de experiencia, que de derecho le corresponden todos los días domingos y feriados aceptándose que si los trabajó, lo cual es asunto fáctico discutible en un trabajador que requiere el necesario descanso y por garantía del debido proceso, por tanto resulta improcedente lo reclamado por este concepto. Así se decide. En cuanto a la revisión de los días que corresponden a la demandante por prestación de antigüedad, en el período de marzo de 2003 a diciembre de 2003: Conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este concepto es procedente después del tercer mes ininterrumpido de labores, y cinco días por mes. En el presente caso, la demandante ingresó a prestar servicios en marzo de 2003, por tanto procede el pago de este concepto a partir de julio de 2003, en consecuencia, hasta diciembre de 2003, tenemos un tiempo de 6 meses que multiplicados por cinco, da un resultado de 30 días, que corresponden a la demandante por este concepto. Así se decide. Conceptos procedentes: Declarado lo anterior, tenemos que a la demandante le corresponden los siguientes conceptos, cuyo cálculo deberá realizarse mediante experticia complementaria del fallo: 1) Prestación de Antigüedad: 120 días, discriminados de la siguiente manera: 30 días por el periodo comprendido entre el 05.03.2002 al 31.12.2002, 60 días entre el 01.01.2003 al 31.12.2003, 30 días entre el 01.01.2004 al 30.06.2004. 2) Prestación de Antigüedad Adicional: 2 días adicionales, correspondientes al año 2003. 3) Utilidades Fraccionadas: 36.25, discriminados de la siguiente manera: 12,5 días por utilidades fraccionadas del periodo 05.03.2002 hasta diciembre de 2002, 15 días año 2003, 8,75 días por utilidades fraccionadas periodo laborado 01.01.2004 hasta el 25.07.2004, 4) Vacaciones Vencidas: 36,66 días, discriminados de la siguiente manera: 15 días de vacaciones correspondientes al periodo 2002- 2003, 16 días por vacaciones correspondientes al período 2003-2004, 5.66 días por la vacaciones fraccionadas 2004. 5) Bonos Vacacionales: 18 días, discriminados de la siguiente manera: 7 días de bono vacacional por el periodo correspondiente al año 2002-2003, 8 días de bono vacacional por el período correspondiente al año 2003-2004, y 3 días de bono vacacional fraccionado 2004. 6) Indemnización por despido injustificado: Conforme a lo previsto en numeral 2) corresponden 60 días. 7) Indemnización Sustitutiva del Preaviso: (literal d, artículo 125 LOT): 60 días. Más el monto correspondiente a la indexación judicial, intereses de mora e intereses sobre prestaciones sociales. La experticia complementaria del fallo, deberá realizarse, según las siguientes directrices: A) Por un único experto contable. B) Salario: A los fines de determinar el salario devengado por la demandante, en el período comprendido entre el 05.03.2002 hasta el 25.07.2004, ambos inclusive, se deberá tomar en cuenta el 3% de las ventas realizas por la demandada, que constan en las Declaraciones y Pago del Impuesto del Valor Agregado presentadas por la empresa accionada ante el Instituto Nacional de Administración Aduanera y Tributaria Adscrito al Ministerio de Finanzas, folios 04 al 25 de la pieza N° 2, y para verificar los períodos faltantes la demandada deberá suministrar al experto la información que éste les requiera para poder efectuar sus cálculos. En caso contrario, se harán los cálculos conforme la información señalada en el libelo de la demanda C) La prestación de antigüedad, se le calculará a razón de cinco (5) días mensuales, sobre la base del salario integral (inclusión de alícuota de utilidades y vacaciones), devengado mes a mes por la accionante. D) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total condenado, desde la fecha de terminación de la relación, en este caso desde el 25-07-2004. E) Los intereses legales de prestación de antigüedad sobre el monto acumulado de la prestación de antigüedad, y conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base de la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela. F) La indexación correrá desde la fecha de admisión de la demanda (29-03-2005). G) Los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades se calcularán sobre la base del salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, al bono vacacional y a las utilidades, por tratarse de un trabajador con salario variable. H) Las indemnizaciones por despido injustificado, deben calcularse sobre la base del promedio (últimos 12 meses), del salario integral, devengado por la accionante. I) Los intereses moratorios, y la indexación, se calculan hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la sentencia, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el juez de sustanciación mediación y ejecución, nueva experticia complementaria del fallo para calcular, a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. III Dispositiva Por todas las consideraciones pretensiones expuestas, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia publicada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de abril de 2006. Segundo: Desistido el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión. Tercero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana Gabriela Josefina Álvarez Proaño contra el Grupo La Media Manzana C.A., y se condena a esta última a cancelar a la demandante las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la parte motivo, por los conceptos declarados procedentes. Cuarto: Se modifica la decisión recurrida. Quinto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas a la parte actora. Sexto: Se condena en costas a la demandada, respecto al presente recurso. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día veintiuno (21) del mes de junio de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Ingrid Gutiérrez Domínguez de Querales La Juez Vanessa Veloz López Secretaria Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Vanessa Veloz López Secretaria IGDQ/mga. "2006 BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 21 de junio de 2006 196° y 147° Asunto Principal N° AP21-L-2005-000210 Asunto N° AP21-R-2006-000425 Parte actora: Gabriela Josefina Álvarez Proaño, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.920.349. Apoderada judicial de la parte actora: Eva Lozada Caraballo, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 29.320. Parte demandada: Grupo La Media Manzana, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 47, Tomo 209-A-Pro. Apoderado judicial de la demandada: Henry Arrieche, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 55.040 Motivo: Recursos de apelación ejercidos por ambas partes contra la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 21 de abril de 2006, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda, (folios 28-43 de la segunda pieza). I Síntesis Narrativa En fecha 08.05.2006, este Juzgado dio por recibido el presente asunto, mediante auto del 15.05.2006, se fijó la audiencia oral y pública para el día 06.06.2006, siendo reprogramada por auto de fecha 05.06.2006, para el día 14.06.2006, cuando se celebró la audiencia, y se dictó del dispositivo oral. II Motiva Alegatos de la Parte Actora: En el libelo de la demanda, la representación judicial de la demandante adujo que: 1) Comenzó a prestar servicios para la demandada, desde 05.03.2002 hasta el 25.07.2004, cuando fue despedida injustificadamente. 2) Se desempeñó como Gerente Encargada. 3) Devengó como último salario diario la cantidad de Bs. 48.817,51, es decir, Bs.1.464.525,00, mensuales. 3) Por tal motivo reclama el pago de los siguientes conceptos: Utilidades, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, días feriados, horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso, prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, e intereses sobre prestaciones sociales. En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la parte demandante señaló: 1) La controversia estuvo en cuanto al salario de su representada, la recurrida estableció que el salario lo debía probar la demandada, para probar que era lo contrario a lo alegado en el libelo, trajo unas copias simples de declaraciones al Seniat, las cuales fueron impugnadas. 2) El Juez acordó la práctica de una experticia en la contabilidad de la empresa en San Cristóbal, la cual impugnó por no poder ejercer el control de esta prueba, ni la podría controlar el Juez, el experto no asistió a la audiencia de juicio. 3) La audiencia de juicio se celebró en dos oportunidades, y esto no se reflejó en la decisión recurrida. 4) Respecto a las declaraciones ante el Seniat, en la audiencia de juicio, la accionante señaló que lo declarado era el 30% de las ventas y no el 100%, el otro 70% lo depositaba en una cuenta, por tanto lo declarado no es lo que realmente se vendía. 5) En autos cursan, pruebas del salario devengado por la accionante y señalado en el libelo de demanda, las cuales fueron desechadas por ser emanadas de su representada. 6) El Juzgador se equivocó al señalar que desde marzo de 2003 a diciembre de 2003 le correspondías 25 días por prestación de antigüedad, toda vez que le correspondían 30 días. 7) La demandante no puede ser calificada como empleada de dirección, toda vez no comprometía el patrimonio de la empresa, era solo la encargada de la tienda. 8) El apoderado de la demandada, realizó una confesión en cuanto a que la demandante trabajaba de lunes a domingo. Alegatos de la demandada: En la contestación a la demanda, la accionada negó y rechazó los hechos y fundamentos expuestos por la demandante. Por otro lado, señaló el monto de las ventas realizadas mensualmente por la demandada, desde marzo de 2002 hasta julio de 2004, a los fines de desvirtuar el salario invocado por la demandante, y admite que la actora devengaba como sueldo el 3% de éstas ventas realizadas por la empresa, pero no las señaladas en el libelo. El día fijado por este Tribunal para la audiencia oral y pública, la parte demandada incompareció a dicho acto. . Decisión del A-quo: El Juez de Juicio resolvió que: 1) El salario para el calculo de los conceptos reclamados por la parte actora, es el 3% pero de las ventas que constan en las Declaraciones y Pago del Impuesto del Valor Agregado, presentadas por la demandada, ante el Instituto Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, y a los fines del cálculo ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo. 2) Los conceptos de utilidades, vacaciones vencidas, y bono vacacional deben ser canceladas conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la actora no logró probar que la demanda pagara los días señalados en el escrito libelar. 3) Por prestación de antigüedad condenó el pago de 25 días por el periodo comprendido entre el 05.03 2002 al 31.122002; 60 días por el periodo comprendido entre el 01.012003 al 31.12.2003; 30 días por el periodo comprendido entre el 01.01.2004 al 30.06.2004 y, 2 días adicionales correspondientes al año 2003. 4) Declara que el vinculo laboral culminó por despido, pero consideró que la demandante era un trabajadora de dirección, y por ende ordenó el pago de 60 días por indemnización por despido injustificado conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. 5) La improcedencia de lo reclamado por horas extras diurnas y nocturnas, por cuanto la parte actora incumplió su carga de demostrar que laboró por encima de la jornada de 11 horas establecidas para los empleados de dirección. 6) La improcedencia de lo reclamo por domingos, toda vez que tal petición se realizó en forma genérica. 7) La improcedencia de lo reclamado por días de descanso, por cuanto incumplió su carga de señalar con exactitud cuales fueron esos días. Tema a Decidir: Incomparecencia de la demandada a la audiencia de Alzada: En primer lugar, dado que la demandada incompareció a esta audiencia y se tiene como desistida su apelación, queda firme la decisión del a quo en cuanto a considerar que la relación de trabajo, concluyó por despido y que éste fue injustificado. Así se decide. Del estudio del expediente, de los argumentos explanados, y del análisis de los elementos probatorios aportados por ambas partes, tenemos: Consecuencias de la precisión de la apelación de la parte actora: De lo expuesto en la audiencia oral y pública, se observa que la parte demandante no recurrió de la decisión dictada por el a quo, en cuanto al establecimiento del pago de lo reclamado por utilidades, vacaciones y bono vacacional, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual está descartado de la controversia planteada ante esta Alzada, conforme al principio de prohibición de reformatio in peius. Luego, el tema a decidir por esta Alzada se circunscribe a determinar lo siguiente: 1) Valoración de las pruebas en la decisión recurrida, para determinar el sueldo devengado por la accionante. 2) Calificación jurídica del cargo desempeñado por la demandante, para de esta manera determinar la procedencia o no de lo reclamado por concepto de indemnización por despido injustificado, y horas extras. 3) Procedencia o no de lo reclamado por domingos laborados, y días de descanso. 4) Revisar los días que corresponden a la demandante por prestación de antigüedad, en el período de marzo de 2003 a diciembre de 2003. A continuación se realizará el análisis de las pruebas aportadas por las partes. Pruebas promovidas por la parte demandante: 1) Documentales: 1.1) A los folios 02 al 86, 99 al 210, todos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, cursan documentales consistentes en Control Mensual de Asistencia del personal de la empresa demandada, sucursal de San Cristóbal, correspondiente al período comprendido entre el mes de marzo 2002 y julio 2004; recibos de supuestos pagos realizados por la demandada a la demandante, por los montos señalados en cada uno de ellos; acta de inventario de fecha 25.07.2004; hoja contentiva de supuestas ventas realizadas por la demandada. En la audiencia de juicio, la parte demandada impugnó estas documentales aduciendo que se trataban de copias simples y emanan de la propia parte actora, por lo que no le pueden ser oponibles. Al respecto esta Juzgadora deja expresa constancia que estos elementos probatorios serán valorados conjuntamente con los demás cursantes en autos, y conforme a la reglas de la sana crítica. 1.2) Desde el folio N° 87 al 93, todos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, cursan controles de inventario de la accionada, revisados por la demandante como encargada. Nada aportan a la controversia ante esta Alzada. 1.3) A los folios 94 al 98 del cuaderno de recaudos N° 1, cursan letras de cambio, no suscritas por persona alguna, y nada aportan a la controversia planteada ante esta Alzada. Así se establece. 2) Exhibición de documentos: La parte actora solicitó que la demandada exhibiera las siguientes documentales: 1) Control Diario de Asistencia del Personal de la Tienda La Media Manzana, con sede en San Cristóbal, Estado Táchira desde el 05.03.2002 hasta el 25.07.2004; 2) Inventarios correspondientes a las fechas 06.10. 2002, 02.11.2003 y 08.02.2004; 3) Letras de Cambio de fecha 10.10.2002; 4) Control Diario de Actividades correspondientes de Febrero y Marzo de 2004; 5) Notas de Créditos; 6) Libros de Control de Horas Extras y vacaciones debidamente firmados y sellados por la Inspectoría del Trabajo de San Cristóbal, Estado Táchira; 7) Libros de Contabilidad donde conste los pagos de horas extras diurnas y nocturnas, utilidades, vacaciones, antigüedad de cada año que laboró la ex –trabajadora; 8) Recibos por conceptos de vacaciones, utilidades, antigüedad. En la oportunidad fijada por el a quo, la demandada no exhibió los mencionados documentos, y realizó las siguientes consideraciones: 1) El control diario presentando en copia simple, emana de la actora. 2) Los inventarios los tiene como cierto. 3) Las letras de cambio fueron impugnadas. 4) El control diario de actividades no es un libro que por mandato legal deba llevar el patrono y desconoce de su existencia. 5) Las notas de crédito, emanan de la actora. 6) En cuanto a los Libros de Control de Horas Extras y vacaciones, la demandante no consignó las copias que demuestren su existencia del mismo, y la accionada no lleva estos libros, pero reconoce que le adeudan a la accionante el concepto de vacaciones. 7) Respecto a los Libros de Contabilidad, existe una prohibición expresa en el Código de Comercio de exhibir o sacar de la empresa. 8) Los recibos por conceptos de vacaciones, utilidades, antigüedad, admite que adeudan estos conceptos a la actora. Estas consideraciones, serán analizadas conjuntamente con los demás elementos probatorios en las conclusiones del presente fallo. 3) Testimoniales: Promovió las testimoniales de tres ciudadanos, los cuales incomparecieron en la oportunidad fijada por el a quo, y al no evacuarse mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Pruebas promovidas por la demandada: 1) Documentales: 1.1) Insertas a los folios 02 al 30, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, cursan instrumentos consistentes en copias simples de planillas de declaración y pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, así como Declaración y Pago del Impuesto al Valor Agregado, las cuales fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, y en la continuación de dicho acto, la demandada consignó los originales, cuyo valor probatorio será analizado por esta Juzgadora en las conclusiones de esta decisión. 1.2) Desde el folio 31 al 54, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, cursan documentales consistente en control de inventario y acta de constitución de las compañías Grupo La Media Manzana y La Media Manzana de San Cristóbal, C.A. Nada aportan a la controversia ante esta Alzada. 2) Testimoniales: Promovieron las testimoniales de tres ciudadanos, quienes incomparecieron a la audiencia de juicio, y al no ser evacuadas, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. 3) Experticia Contable: Ésta fue realizada por el ciudadano Cosme Parra, y el respectivo informe cursa en autos a los folios 183 al 259 de la primera pieza, pero dicho experto incompareció a la audiencia de juicio, y por tanto, ni las partes ni el Juez, pudieron realizar las preguntas que consideraran pertinentes a los fines de aclarar dudas, si las hubiese, y garantizar la contradicción de esta prueba, por tal mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Declaración de parte: En la audiencia oral y pública en primera instancia, la ciudadana Gabriela Álvarez manifestó: 1) Se desempeñó como encargada de la tienda. 2) Recibía la mercancía que llegaba a la tienda, controlaba el horario y realizaba el pago del personal que trabajaba en la tienda. 3) Esta información era enviada a Caracas y Valencia. 4) Recibía las órdenes de Caracas y las hacia cumplir en la tienda. 5) Tomaba decisiones previa consulta a los dueños de la empresa. 6) Devengó como salario el 3% sobre la venta total de la tienda. 7) La empresa solo declaraba el 30% de lo vendido, y el otro 70% se depositaba en otras cuentas. 8) Los recibos de pago eran elaborados por ella, pero por órdenes de Caracas. 9) El libro diario era llevado por el contador. 10) Ingresaba a la empresa a las 09:00 am., y salía a las 08:00 pm. 11) Cuando llegaba la mercancía salía de madrugada. El abogado Herry Arrieche, en su carácter de apoderado judicial de la demandada, manifestó que: 1) El horario de la tienda es de 08:00 am, hasta las 07:00 p.m. 2) La demandante tenía un horario variable de once horas, toda vez que era una empleada de confianza. 3) La accionante laboraba de lunes a domingo, los días que la empresa la necesitaba. En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la abogada Eva Lozada manifestó: 1) El 70% de las ventas, era depositado en una cuenta a nombre del dueño de la tienda. 2) En las documentales desechadas por el a quo, consta el monto del 100% de las ventas. 3) En San Cristóbal es la única tienda que existe. 4) La demandante no tiene ninguna profesión. 5) Respecto a la posible evasión fiscal, señaló que la demandante hacía el depósito por órdenes del dueño, a los fines de conservar su trabajo porque tiene una hija que mantener. 6) Ella no despedía ni ingresaba a ningún personal. 7) Es falso que ella no haya ido a trabajar. De las declaraciones de la parte actora, esta Alzada observa que las funciones desempeñadas por la demandante, permiten encuadrarla dentro de la definición de trabajador de confianza, establecida en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual será analizado detalladamente en las conclusiones de esta decisión. Respecto a las declaraciones de la demandada, tenemos que son un ratificaión de los alegatos esgrimidos en la contestación de la demanda, y por tanto nada aportan a la controversia planteada ante esta Alzada. Conclusiones: Conforme al tema a decidir establecido por parte de esta Alzada ut supra, tenemos: En referencia a la valoración de las pruebas en la decisión recurrida, para determinar el sueldo devengado por la accionante, comparte esta Juzgadora lo expuesto por el a quo en cuanto a que el salario base de cálculo de las prestaciones sociales de la demandante no puede ser el invocado por ésta en el libelo. Ciertamente, debe considerarse en sana crítica como elemento de convicción que las Planillas del Seniat, “Declaración y pago del impuesto al valor agregado”, “Declaración de Impuesto Consumo Suntuario y ventas al mayor”, tienen un mayor mérito probatorio toda vez que son documentos administrativos amparados por una presunción de legalidad y veracidad derivada de la presentación de las planillas ante funcionarios públicos que deben por ley revisar las afirmaciones allí contenidas e inexiste prueba en autos, de lo contrario a lo afirmado en dichas planillas, pues, la petición de principio de la actora en este sentido no es prueba suficiente para desvirtuar el mérito probatorio inmanente a estas planillas. A todo evento, corresponde al Seniat tramitar y decidir las denuncias al respecto. A este Juzgado corresponde enviar oficio al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario a los fines legales consiguientes según su criterio. En cuanto a la valoración de los inventarios y recibos de pago suscritos por la demandante, ciertamente, no pueden desecharse en estos casos, por el sólo argumento de estar suscritos por el trabajador si es a éste a quien en virtud del cargo desempeñado tocaba realizarlos. La sana crítica implica la valoración conjunta de todo el acervo probatorio y, en el presente caso, existe como dijimos el merito derivado de un documento administrativo con fuerza probatoria de documento publico la cual no fue desvirtuada. Luego, el salario base de calculo para prestaciones debe ser el derivado de la consideración del tres por ciento del monto declarado en estas planillas como ventas de la demandada. Así se establece. En cuanto a la calificación jurídica del cargo desempeñado por la demandante, para de esta manera determinar la procedencia o no de lo reclamado por concepto de indemnización por despido injustificado: tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al trabador de dirección, señaló lo siguiente (Sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000): “La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. (…) Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores. Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno;...”. Asimismo, el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que como trabajador de confianza, debe entenderse: “Artículo 45.- Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.” En nuestro criterio, de los elementos de prueba, especialmente de la declaración de parte, se desprende que la demandante supervisaba el resto del personal de la tienda para la cual laboraba, era la encargada de recibir la mercancía de esta tienda, llevaba el control de las ventas realizadas, elaboraba recibos de pago, devengaba un salario distinto al del resto del persona, entre otros, por lo cual se concluye el carácter de trabajadora de confianza de la actora, más no el de trabajadora de dirección que excepcionalmente se da cuando el trabajador participa en la toma de directrices fundamentales de la empresa sobre su objetivo social, políticas de producción o mercadeo y en los actos de disposición del patrimonio social de la sociedad o del dueño de los bienes. En consecuencia, procede la indemnización por despido injustificado. Respecto a la procedencia o no de lo reclamado por horas extras, domingos laborados, y días de descanso: Establecida la condición de trabajadora de confianza de la demandante, tenemos que está expresamente excepcionada de la jornada de ocho horas de trabajo (artículo 198 Ley Orgánica del Trabajo), por tanto resulta improcedente el pago de horas extras. Así se establece. En cuanto a los días de descanso, tenemos que no existe delimitación de los días de descanso y feriados trabajados, carga procesal de la parte actora, pues, mal podríamos considerar, de acuerdo a las máximas de experiencia, que de derecho le corresponden todos los días domingos y feriados aceptándose que si los trabajó, lo cual es asunto fáctico discutible en un trabajador que requiere el necesario descanso y por garantía del debido proceso, por tanto resulta improcedente lo reclamado por este concepto. Así se decide. En cuanto a la revisión de los días que corresponden a la demandante por prestación de antigüedad, en el período de marzo de 2003 a diciembre de 2003: Conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este concepto es procedente después del tercer mes ininterrumpido de labores, y cinco días por mes. En el presente caso, la demandante ingresó a prestar servicios en marzo de 2003, por tanto procede el pago de este concepto a partir de julio de 2003, en consecuencia, hasta diciembre de 2003, tenemos un tiempo de 6 meses que multiplicados por cinco, da un resultado de 30 días, que corresponden a la demandante por este concepto. Así se decide. Conceptos procedentes: Declarado lo anterior, tenemos que a la demandante le corresponden los siguientes conceptos, cuyo cálculo deberá realizarse mediante experticia complementaria del fallo: 1) Prestación de Antigüedad: 120 días, discriminados de la siguiente manera: 30 días por el periodo comprendido entre el 05.03.2002 al 31.12.2002, 60 días entre el 01.01.2003 al 31.12.2003, 30 días entre el 01.01.2004 al 30.06.2004. 2) Prestación de Antigüedad Adicional: 2 días adicionales, correspondientes al año 2003. 3) Utilidades Fraccionadas: 36.25, discriminados de la siguiente manera: 12,5 días por utilidades fraccionadas del periodo 05.03.2002 hasta diciembre de 2002, 15 días año 2003, 8,75 días por utilidades fraccionadas periodo laborado 01.01.2004 hasta el 25.07.2004, 4) Vacaciones Vencidas: 36,66 días, discriminados de la siguiente manera: 15 días de vacaciones correspondientes al periodo 2002- 2003, 16 días por vacaciones correspondientes al período 2003-2004, 5.66 días por la vacaciones fraccionadas 2004. 5) Bonos Vacacionales: 18 días, discriminados de la siguiente manera: 7 días de bono vacacional por el periodo correspondiente al año 2002-2003, 8 días de bono vacacional por el período correspondiente al año 2003-2004, y 3 días de bono vacacional fraccionado 2004. 6) Indemnización por despido injustificado: Conforme a lo previsto en numeral 2) corresponden 60 días. 7) Indemnización Sustitutiva del Preaviso: (literal d, artículo 125 LOT): 60 días. Más el monto correspondiente a la indexación judicial, intereses de mora e intereses sobre prestaciones sociales. La experticia complementaria del fallo, deberá realizarse, según las siguientes directrices: A) Por un único experto contable. B) Salario: A los fines de determinar el salario devengado por la demandante, en el período comprendido entre el 05.03.2002 hasta el 25.07.2004, ambos inclusive, se deberá tomar en cuenta el 3% de las ventas realizas por la demandada, que constan en las Declaraciones y Pago del Impuesto del Valor Agregado presentadas por la empresa accionada ante el Instituto Nacional de Administración Aduanera y Tributaria Adscrito al Ministerio de Finanzas, folios 04 al 25 de la pieza N° 2, y para verificar los períodos faltantes la demandada deberá suministrar al experto la información que éste les requiera para poder efectuar sus cálculos. En caso contrario, se harán los cálculos conforme la información señalada en el libelo de la demanda C) La prestación de antigüedad, se le calculará a razón de cinco (5) días mensuales, sobre la base del salario integral (inclusión de alícuota de utilidades y vacaciones), devengado mes a mes por la accionante. D) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total condenado, desde la fecha de terminación de la relación, en este caso desde el 25-07-2004. E) Los intereses legales de prestación de antigüedad sobre el monto acumulado de la prestación de antigüedad, y conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base de la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela. F) La indexación correrá desde la fecha de admisión de la demanda (29-03-2005). G) Los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades se calcularán sobre la base del salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, al bono vacacional y a las utilidades, por tratarse de un trabajador con salario variable. H) Las indemnizaciones por despido injustificado, deben calcularse sobre la base del promedio (últimos 12 meses), del salario integral, devengado por la accionante. I) Los intereses moratorios, y la indexación, se calculan hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la sentencia, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el juez de sustanciación mediación y ejecución, nueva experticia complementaria del fallo para calcular, a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. III Dispositiva Por todas las consideraciones pretensiones expuestas, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia publicada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de abril de 2006. Segundo: Desistido el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión. Tercero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana Gabriela Josefina Álvarez Proaño contra el Grupo La Media Manzana C.A., y se condena a esta última a cancelar a la demandante las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la parte motivo, por los conceptos declarados procedentes. Cuarto: Se modifica la decisión recurrida. Quinto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas a la parte actora. Sexto: Se condena en costas a la demandada, respecto al presente recurso. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día veintiuno (21) del mes de junio de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Ingrid Gutiérrez Domínguez de Querales La Juez Vanessa Veloz López Secretaria Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Vanessa Veloz López Secretaria IGDQ/mga. "2006 BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR