REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, quince (15) de junio de dos mil seis (2006) 196º y 147º ASUNTO: AP21-R-2006-000251 Parte Demandante: RAMÓN SEVERO RODRIGUEZ DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula Nº V- 6.350.408. Apoderados Judiciales de la parte Demandante: ELIAS TELÉSFORO SANCHEZ COLMENARES, EVELYN NOHEMÍ ULLOA PAEZ, SORAVI DEL CARMEN CASTILLO MARRERO y/o MAYERLIN MARGARITA BORGES PEREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 67.585, 67.584, 67.583 y 89.150 respectivamente. Parte Demandada: ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, en fecha 14 de Mayo de 1964, bajo el Nº 127, Tomo 10-A; modificada su denominación social a la que actualmente posee, su documento constitutivo estatutario y refundido éste en un solo texto, según consta en asiento de registro inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 29 de enero de 2004, bajo el N° 38, Tomo 11-A-Pro. Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: LUIS ALFREDO ARAQUE, MANUEL REYNA PARES, PEDRO SOSA MENDOZA, MARIA DEL PILAR ANEAS DE VISO, EMILIO PITTIER OCTAVIO, RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, INGRID GARCIA PACHECO, CLAUDIA CIFUENTES, y OTROS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números, 7.869, 15.033,18.183,15.106,14.829, 5.688, 35.266 y 52.190, respectivamente. ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales SENTENCIA: Definitiva CAPÍTULO I DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN Apelación formulada por la parte demandante contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha ocho (08) de marzo de 2006. En fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil seis (2006), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente mediante auto de fecha cuatro (04) de abril del dos mil seis (2006), y siendo fijada la oportunidad para la audiencia de apelación para el día miércoles tres (03) de mayo de dos mil seis (2006) a las 09:00 a.m. En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública. Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones: CAPITULO II DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Señaló el actor que comenzó a prestar servicio para Alimentos Polar Comercial, con el cargo de Gerente de Territorio ”B”, sucursal los Teques desde el 16 de Enero del año 1988, hasta el día 29 de Marzo del 2004, fecha esta última en que fue despido sin justa causa. Indicó el actor, que recibió la liquidación de prestaciones sociales por la cantidad de 45.286.572,51 bolívares, y que en dicha planilla de liquidación no se sumó como base de cálculo la cantidad percibida mensualmente por concepto de vehículo. Reclama la diferencia por prestaciones sociales correspondientes a los años, 1988, en sucesivo, hasta el año 2004. Por su parte la demandada, dio contestación a la demandada en la oportunidad de Ley, en la que señaló que, los gastos por vehículo o asignación de vehículo no son salario. Consideró que las cantidades recibidas por concepto de vehículo no son salario y que las mismas eran entregadas al actor para que éste prestara su servicio de manera óptima, es decir, le era pagada para que efectuara la labor encomendada de una manera satisfactoria para la empresa y repercutía en forma positiva en su actuación dentro de la organización. Señaló, además que, el vehículo era propiedad del trabajador y las cantidades canceladas eran con la intención de rembolsar el desgate sufrido por el vehículo, presentando relación del kilometraje del vehículo. Invocó sentencias de la Sala de Casación Social y Doctrina de los Juzgados Superiores del Trabajo) Negó las supuestas diferencia adeudadas por prestaciones sociales desde del año 1988 hasta el año 2004. Negó que el concepto reclamado sea salario como tal. Negó que al actor le corresponda salario alguno por concepto de vehículo, no es salario y no puede tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, así como las demás diferencias reclamadas, por: indemnización por antigüedad desde 16-01-88 hasta 19-06-1997, intereses de indemnización por el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, compensación por transferencia, previsto en el artículo 666 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre indemnización del artículo 666 de Ley Orgánica Del Trabajo, calculados desde 19-06-97 hasta el 02-2005, vacaciones y bono vacacional vencidos calculados desde enero de 1988 hasta marzo de 2003, utilidades no pagadas de enero 1988 a marzo de 2004; indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso. CAPITULO III DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN En la audiencia de apelación, la representación judicial del demandante fundamentó su recurso en los siguientes puntos a revisar: 1.- falta de motivación de la sentencia: no hubo concordancia debió aplicar el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, hubo errónea aplicación de la norma. 2.- falta a la Jurisprudencia de la asignación de vehículo como salario: debían ser regular y permanente, todos los meses percibía el monto fijo por concepto de vehículo y entraba directamente al patrimonio del trabajador en dinero efectivo y se probó que disponía libremente del mismo, y era por ocasión de la prestación del servicio. La cantidad recibida está por encima de gastos: cuando recorría 5000 kilómetros recibía 1.100.000, bolívares, y en realidad los gastos no superan cien mil. La experto tomó como base los elementos suministrados por la empresa y no apreció los recibos cursantes a los autos, tal y como lo sostuvo en su declaración en audiencia. 3.- Vulnera las sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13/12/2004 N° 1253, de fecha 09/12/2004 N° 1203 y de fecha 31/10/2005. El caso presente no hay facturas, no hay un tercero que recibiera el dinero. Por su parte la apoderada judicial de la empresa demandada, señaló: La sentencia sigue los lineamientos de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social 09/02/2006 con ponencia de Omar Mora, en esa sentencia el actor era visitador médico y no todo lo que le canceló el patrono debe ser considerado como salario. Al actor se le cancelaba gastos por el uso del vehículo para la venta del producto, y ese pago era retributivo al desgaste del propio vehículo; a partir del año 1999 se elegía el conteo del kilometraje recorrido, es decir, que debía hacer un reporte de los días usados del vehículo y la distancia recorrida. La experta fue una prueba promovida por la demandada y demostró la proporcionalidad del gasto. Se debe excluir los pagos que no enriquecen su patrimonio, sino, resarcen gastos ocasionados durante la prestación.” CAPITULO III DEL PESO DE LA PRUEBA Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes. A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación. DE LAS PRUEBAS De la Parte Actora: - Documentales marcadas “A” y “B”, folios 05 y 06, y documentales marcadas “G”, “H” y “I” folios 22 al 145 del cuaderno de recaudos N° 1, no fueron objeto de observación en la audiencia de juicio, por lo que de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga pleno valor probatorio. De las mismas se evidencia la fecha del despido el 29-3-2004, las planillas por gastos de reembolso por movilidad llenadas por el trabajador con identificación de la fecha de la diligencia, los kilometrajes recorridos y el monto de bolívares pagados, las cuales, se corresponden con los años 2002, 2003, enero, y marzo 2004. - Documentales contentivas de comprobantes originales de pago con descripción de Servicios Promesa, C.A, folios 7 al 19. Dichas documentales no fueron negadas en la audiencia de juicio, por lo que adquieren pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose, el pago por concepto de gastos de vehículo Los Teques a favor del ciudadano accionante. Las cantidades que allí aparecen corresponden a cantidades fijas, para el año 96, 105.000 bolívares, para el año 97, 120.000,00 bolívares y para el año 98, 120.000 bolívares. Exhibición de los originales contentivos, de la carta de despido, planilla de liquidación de prestaciones sociales, recibos de pago de todos los conceptos derivados de la relación, así como de los recibos de pago de vehículo, comprendidos durante el período de 16 de enero de 1998 hasta el 29 de marzo de 2004. Durante la audiencia de juicio, la parte demandada procedió a exhibir la carta de despido. En cuanto a la planilla de liquidación, no la exhibió por constar ya en autos cursante al folio 72. Con relación a los recibos de gastos la parte demandada consignó en este acto los siguientes recibos: septiembre 2002, y febrero, marzo, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2003. Asimismo en cuanto a los recibos correspondientes a los meses de diciembre de 2003, y febrero y marzo de 2004, se deja constancia que los mismos cursan en autos. Finalmente, en relación con los recibos faltantes, la parte demandada no los exhibió por no encontrar los mismos. De la demandada: -Documentales cursantes desde los folios 05 al folio 148 del cuaderno de recaudos N° 2, los cuales, comprende: marcadas “1 al 64”, -folios 6 al 68, recibos de pago de salario y otros conceptos originados en la prestación del servicio desde agosto de 1998 a abril de 2001. Marcadas “72, 72-1” folio 104 y 105, talón de cheque y planilla de liquidación de prestaciones sociales. Marcada 73, -folios 106 al 110- original de convenio individual de trabajo firmado el 1-9-1997 con motivo de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, así como comunicaciones enviadas por el actor en las que se indican a dónde depositar el fideicomiso y notificación del estado de cuenta del fideicomiso. Marcadas 75, 75-1, 76, 76-1, 77, 78, 78-1, 79, 80, 80-1, 80-2, 81, 81-1, 82, 82-1, 83, 83-1, 84, 84-1, 84-2, 85, 85-1, 85-2, 86, 86-1, 86-2, 87, 87-1, 87-2, 88, 88-1, 89, 89-1, 90, 90-1, -folios 111 al 146, documentales por disfrute de vacaciones, pago y bono vacacional. Dichos instrumentos aún cuando no fueron objeto de observación por la parte demandada, nada aportan al proceso en relación con los hechos controvertidos, en consecuencia se desechan. -Las documentales, marcadas 65, 65-1, 65-2, 66, 66-1, 66-2, 66-3, 66-4, 66-5, 67, 67-1, 67-2, 67-3, 67-4, 67-5, 68, 68-1, 68-2, 68-3, 68-4, 68-5, 68-6, 69, 69-1, 69-2, 70, 70-1, 71, 71-1, 71-2, 71-3, 71-4., folios 69 al 103, comprenden formatos de gastos reembolsables por movilidad entre septiembre de 2003 a marzo de 2004, como pago por concepto de gastos de vehículos. Dichas documentales, fueron presentadas y anexas a los autos en original por la parte demandada, y solicitadas para su exhibición en la audiencia de juicio, por lo que este Juzgador de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga pleno valor probatorio, demostrándose la relación que hacía el accionante de: fecha, kilometraje recorridos y monto en bolívares. Dicha relación la presentaba el trabajador en cada viaje por vehículo que realizaba recibiendo un monto en bolívares por kilómetros recorridos. -Marcadas 91, folio 147 al 148, riela instrumento referido a las políticas de reembolso de gastos de movilidad y sus tarifas vigentes desde el 1-8-1999. Este instrumento con membrete de Alimentos Polar no fue objeto de observación por la parte actora en la audiencia de juicio, e, incluso consta que dicho instrumento fue empleado por la ciudadana experto contable en su informe, anexándolo, por lo que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio. De ello, se demuestra que a partir del 01 de agosto de 1999 Alimentos Polar asentó políticas de reembolsos de gastos por movilidad, incluyendo, el monto en bolívares de 120Bs./Km como tarifa por uso de vehículo personal en gestiones de trabajo. Experticia contable: Compareció a la audiencia de juicio la ciudadana experta contable, Licenciada Sara Meneses. Consignó en fecha 21-02-2006, informe el cual riela del folio 64 al folio 68 de la primera pieza más anexos. De la declaración que diera la ciudadana experto en la audiencia de juicio consta lo siguiente: “ La prueba consiste en determinar cual fue el promedio cancelado al demandante por concepto de gastos reembolsables durante el tiempo que duró la relación laboral. De conformidad con la solicitud de la prueba se revisó la información referente a los datos reembolsables por vehículo, en este caso, se revisaron los comprobantes de cheques suministrados por la empresa y se determinó el promedio anual. Se puede visualizar en un cuadro que está dentro del cuerpo del informe y consignado en autos.” La parte actora, hizo la observación si la experto tomó en consideración los recibos presentados por él, quien contestó: “los recibos que fueron consignados por el actor, no, no Doctora, porque la prueba me remite a la información de la empresa y esa fue la que se tomó.” Prueba testimonial en la persona de los ciudadanos VIOLETA RIVAS y LAURINDO FERNANDEZ. Se dejó constancia de su no presencia en la audiencia de juicio. DECLARACIÓN DE PARTE: Ramón Sereno Rodríguez: Yo no presentaba facturas no me las exigían, en ningún momento y el dinero que obtenía me lo asignaban los primeros cinco días de cada mes, después de haber cubierto lo que era el territorio a supervisar. La relación de kilometrada lo exigía para cancelar lo que era la asignación de vehículo. El reporte lo pase de unos cinco años para acá, anterior a eso, hace tiempo era una asignación fija. Antes ellos mandaban un cheque de supervisores que estuviesen en la sucursal y ellos mandaban una relación con los cheques ya emitidos, allí no se presentaba ningún tipo de relación, no la exigían. Después del 2000 para acá era la relación de kilometraje. El vehículo era mío. Apoderados de la demandada: El tenía que justificar el kilometraje recorrido del vehículo, y al principio de la relación se hacía un pago pero era diario, por días laborados, no era un monto fijo mensual, sino, por días laborados. A partir del 99 se empezó con la política de justificar detalladamente el kilometraje recorrido. Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.- CAPITULO IV DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Consta del escrito de pruebas de la parte demandada, solicitud de experticia contable, en la que la ciudadana Sara Meneses de Santamaría, experto contable designada, determinó en base a la metodología por ella descrita al folio 65 del presente expediente, el promedio cancelado al actor por gastos reembolsables por movilidad desde la fecha de ingreso, el 16 de enero de 1988, hasta la fecha de egreso, el 29 de marzo de 2004. Sin embargo, del informe de la experto, y así se señala, cursa a los folios 66, 67, 68 de la pieza principal del expediente, el listado del período de tiempo que tomó –para determinar dicho promedio- comprendió julio 1997 a marzo de 2004, es decir, la experto contable atentó contra lo señalado como motivo de experticia en cuanto al tiempo a determinar desde el 16 de enero de 1988 al 29 de marzo de 2004. De hecho observa este Juzgador, que cursa a los autos de la pieza número uno del cuaderno de recaudos, comprobantes de pago, por concepto de gastos de vehículo, denominado “Gastos de vehículo Los Teques”, que fueran promovidas por la parte actora. Entiende este, Juzgador que si la experto se circunscribió a los comprobantes contables provenientes de la contabilidad de la empresa demandada, en consecuencia allí, deberían, también, reposar los originales de estos soportes que presentó la parte actora, como probanza. En razón de ello, observa este Juzgador que, la ciudadana experto, cumplió su cometido de manera parcial. No obstante a ello, observa este Juzgador que el asunto en sí, independientemente, del resultado de esa prueba de experticia, puede ser resuelto con los elementos probatorios cursantes a los autos. Y en tal sentido, se observa, entonces, lo dicho por la parte actora en su declaración de parte, en el minuto (26:17). Comenzó en su declaración, manifestando que, el pago que recibía por concepto de vehículo a principio era una asignación fija, y, luego de un cierto tiempo 5 años antes, comenzó una relación de kilometraje para el pago de lo correspondiente por el uso del vehículo. En dos palabras señaló el actor, que un comienzo fue una cantidad fija que se canceló por ese concepto, y luego, cinco años hacia atrás, en el año 1999, comenzó a reembolsarse, pero, de manera proporcional al kilometraje del vehículo. Cursa al folio 69 y 70 de las actas del presente expediente y que fueran anexas a las actas de la experticia, un impreso denominado “Política Gastos Reembolsables por Movilidad”, en el que consta lo siguiente: “Políticas: 1.- se reconoce los gastos de transporte interurbano cuando se utilicen vehículos propios en viaje o gestiones de la compañía en el territorio nacional, fuera de la localidad del centro de trabajo permanente del trabajador, de acuerdo a la cantidad de kilómetros recorridos, al punto 2.- se reconocen los gatos de transporte interno con vehículo propio, en aquellos casos en que el trabajador deba realizar gestiones de trabajo con su vehículo en la localidad del centro de trabajo permanente, de acuerdo a la cantidad de kilómetros recorridos. 3. Se reconocen aquellos gastos ocasionados por transporte de traslado al aeropuerto en taxi ida y vuelta desde la residencia del trabajador o el centro de trabajo; por cada viaje y previa presentación de factura. 4.- A los mensajeros se les otorgará una asignación mensual para cubrir los gatos de utilización de vehículo propio en gestiones de trabajo local, previa presentación de una factura correspondiente a relación de gastos por concepto de movilización local. 5.- El reintegro por gatos de movilidad será tramitado por cada solicitante con la aprobación de su jefe inmediato y el gerente del departamento, mediante la presentación del formulario “Gastos Reembolsados por Movilidad” (R0801F01), acompañado de las facturas originales correspondientes cuando sea pertinente (Ejemplo: ticket de estacionamiento).6.- La presentación de dichos formularios debe hacerse durante los cinco día siguientes al término del viaje o gestión, y en caso de labores prolongadas por más de una semana, deberá presentarse una relación semanal. 7.- Los formularios previamente firmados y autorizados, se entregarán en el Depto. de Contabilidad (ó Administración) de su localidad)8.- Las tarifas de reintegro de gastos se indican en la tabla siguiente. Las mismas serán revisadas anualmente, o en un período menos si se justifica, por la Gerencia Nacional de Flota y Almacenes, correspondiendo su aprobación a la Dirección de la UEN de Alimentos.” Consta igualmente que esta versión por tarifas de reembolso de gastos de movilidad comenzó en vigencia a partir del primero de agosto de 1999, estableciendo, la cantidad de 120 bolívares (120 Bs./Km.) por uso de vehículo personal en gestiones de trabajo. Es decir, coincide, perfectamente, conforme a la sana crítica, con lo dicho por la parte demandante. De allí que ello coincide, igualmente, con lo que aparece cursante al folio 69, del cuaderno de recaudos número 1, como el número de kilómetros recorridos, la fecha en que se hizo esa diligencia, y el monto en bolívares. En este caso, el mismo día 19 de diciembre de 2002, aparece suscrito 40 kilómetros recorridos por un monto de 5600 bolívares, (folio 69) y el 23 de diciembre 35 kms, por un monto de 4.900 bolívares. Igualmente, se puede desprender del folio 68 cursante a la primera pieza del cuaderno de recaudos. En consecuencia, tal como fue alegado y demostrado a los autos esa política de reembolso por kilómetros recorridos comenzó a partir del año 1999. A la vez, consta de las actas del presente expediente, -que en años anteriores- la empresa Servicios Promesa, C.A, hoy Alimentos Polar Comercial, C.A, canceló por concepto de gastos de vehículos Los Teques un determinado monto, tal como consta del número de comprobante por emisión de cheques, cursante a los folios 7,8,9,10,11,12,13,14,15, y 17, de la primera pieza del cuaderno de recaudos, y correspondientes a las fechas 6/06/1996, 11/07/1996, 07/08/1996,11/09/1996, 18/11/1996, 08/01/1997, 13/10/1997, 14/11/1997, 06/03/1998, y 12/06/1998. El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente al momento de la prestación del servicio, dispone en el artículo 72 literales b) y c) lo siguiente: “Artículo 72.- Percepciones no salariales: No revisten carácter salarial aquellas percepciones o suministros que: ..... b) No fueren libremente disponibles. c) Estuvieren destinadas a reintegrar los gastos en que hubiere incurrido el trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios y cuyo coste deba ser asumido por el patrono. En este mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social ha señalado mediante sentencia de fecha 09 de febrero de 2006, lo siguiente: “El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas. No obstante, esta Sala reiteradamente ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, constantemente se ha establecido a través de la doctrina jurisprudencial que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sirve exclusivamente para la realización de las labores, no podría catalogársele como tal, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, y por ende no pueden ser calificados como integrantes del salario. Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala ha desarrollado el concepto de salario, estableciendo reiteradamente, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. (Sentencia N° 106, de fecha 10 de mayo de 2000). Asimismo, con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala ha acogido mediante sentencias Nros. 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente: “(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente. (Omissis). Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175)”. (Oscar Hernández Álvarez, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999). Siguiendo los criterios antes esbozados en el caso bajo análisis, se aprecia que de las actas que conforman el expediente, específicamente de las “Relaciones de Gastos” aportados al proceso por la parte demandada, el accionante a través de un formulario notificaba, entre otros puntos, a su patrono el número de días en que prestaba sus servicios y partiendo de esto determinaba el monto que mensualmente le correspondía por asignación de vehículo, multiplicando los días reportados por el valor diario previamente fijado por ambas partes. De acuerdo a lo anterior, advierte la Sala que la suma de dinero recibida mensualmente por el trabajador fue otorgada con el fin de compensarlo por la utilización de su vehículo de acuerdo a la relación de días al mes reportada, siendo que para ello era estimada una cantidad diaria que indemnizaba la depreciación del vehículo y el desgaste sufrido por el uso del bien particular en el desempeño de sus labores para la empresa, sin que tal prestación implicara un enriquecimiento efectivo en el patrimonio del trabajador. Aunado a lo antes señalado, también pondera este Alto Tribunal a los efectos de resolver la presente controversia que el accionante se desempeñaba en la empresa como “visitador médico”, constituyendo para él una herramienta indispensable en la ejecución de su labor la utilización del vehículo, toda vez que en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo le resulta necesario desplazarse constantemente por diversas zonas para cumplir con el objetivo final de la empresa, el cual es ofertar en el mercado nacional los productos elaborados. Ante tal conclusión, indudablemente debe considerarse que la asignación por vehículo bajo análisis no era originada por causa o por retribución de la labor prestada por el trabajador, sino que la misma fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, en virtud a que de lo contrario ello significaría que es el trabajador quien debe cargar con gastos y riesgos que por su naturaleza, corresponderían netamente al ente empresarial. A mayor abundamiento, en sentencia N° 1464 de fecha 1° de noviembre de 2005, esta Sala en un caso relacionado con un visitador médico, estableció que a través de los pagos originados por el uso del vehículo “...la empresa resarcía el desequilibrio patrimonial generado por la aplicación de un bien particular del trabajador, al proceso productivo dirigido por el patrono, siendo esta indemnización una consecuencia necesaria de la ajenidad presente en la relación de trabajo, en virtud de la cual, es la parte patronal quien debe cargar con los riesgos y costos de producción, sin que pueda desplazar hacia el patrimonio del trabajador esta carga económica, y en caso de hacerlo –lo cual resulta necesario circunstancialmente, por las particularidades de ciertos empleos-, debe compensar íntegramente el desgate patrimonial sufrido por el trabajador, sin que esto implique –y en tanto la compensación económica se encuadre en los límites de una indemnización o reembolso de gastos- que tal resarcimiento tenga naturaleza salarial, ya que el mismo no tiende al aumento del acervo patrimonial del laborante, sino al necesario reequilibrio que impone la naturaleza misma de la relación...”. En tal sentido, observa este Juzgador que la duda surge con el denominado monto por gastos de vehículo, tal como consta de las pruebas aportadas a los autos por el demandante, correspondiente a los años 1996, 1997 y 1998. Entiende este Juzgador que la política de la Empresa, en cuanto al reintegro por kilometraje, comenzó a operar a partir del 01 de agosto de 1999. Con ese denominado concepto “gastos de vehículo” que se le canceló al trabajador, Ramón Rodríguez, con anterioridad a esa fecha del año 1999, la duda surge, entonces, forma parte del salario o no. A partir del año 1999, con la política implementada, e incluso, tal como lo dijo el propio accionante el reintegro que se hacía era producto del kilometraje recorrido por su propio vehículo, y para ello, tenía el actor que hacer un detalle del kilometraje del vehículo y en consecuencia, lo hacía conforme a la tarifa preestablecida el equivalente para luego reintegrárselo, a través, de un formulario o procedimiento por Gastos Reembolsables por Movilidad. Es decir, no cabe duda que a partir del año 1999, ese pago o ese concepto dado al trabajador, era, simplemente, un reembolso de los gastos para no afectar su patrimonio, en virtud, de los riesgos asumidos por el patrono en el proceso productivo, toda vez, que para el desempeño de la labor del accionante para Alimentos Polar Comercial, C.A como Gerente de Territorio “B” Los Teques, era necesario su desplazamiento por el Territorio Nacional, y en consecuencia, el uso de su vehículo formaba parte de una herramienta o instrumento de trabajo. ASI SE DECIDE. En razón de ello, observa este Juzgador, que con posterioridad a agosto de 1999 no hay duda absoluta de que, eso era un reembolso de gastos, y por tanto no tenía o se desprendía de naturaleza salarial. La duda surge con lo anterior, en tal sentido observa este Juzgador que al señalarse, siempre y permanentemente que era cancelación de gastos de vehículos y en correlación con lo señalado por la política de la Empresa a partir del año 1999, que efectivamente los gastos de vehículos que se están reintegrando son por el uso del vehículo, independientemente, que en el año 1999, fuera una cantidad fija y que, en principio no guardara proporción con el desgaste sufrido; sin embargo, con anterioridad al año 1999 se observa, en virtud que la política posterior permanece de la misma manera, solo que se hace conforme al kilometraje recorrido, siguen, siendo, gastos de vehículo. El hecho de que la tarifa establecida, fuera, una tarifa de alguna manera muy favorable al trabajador en el sentido de que por cada kilómetro recorrido se cancelara 120 bolívares por desgaste, no obstante, puede entenderse por ejemplo, que por recorrer 10 kilómetros se cancelara 1.200 bolívares, o por recorrer 20 kilómetros se cancelara 4400 bolívares, lo cual, en principio puede no corresponderse con el desgaste propio del vehículo, es decir, una tarifa favorable al trabajador, ello no implica que dejen de ser gastos de vehículo, toda vez, que la forma de tramitarla es la misma resarcimiento patrimonial del trabajador en cuanto al desgaste por el uso del vehículo. En razón de ello, observa este Juzgador, entonces, que el presente recurso de apelación deber ser declarado sin lugar, confirmando el fallo del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha ocho (08) de marzo de 2006. CAPITULO V DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión dictada por Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha ocho (08) de marzo de 2006. Segundo: SE CONFIRMA la sentencia dictada por Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha ocho (08) de marzo de 2006, que declaró, SIN LUGAR la demanda por diferencia de prestaciones sociales incoada por el ciudadano RAMON SERENO RODRIGUEZ, en contra de la empresa demandada ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. Cuarto: Se condena en costas del recurso de apelación a la parte demandante. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los quince (15) días del mes de junio del año Dos Mil Seis (2006). Años: 196° y 147°.- HERMANN VASQUEZ FLORES JUEZ TITULAR LA SECRETARIA Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA EXP Nº AP21-R-2006-000251 “2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR”