REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas ASUNTO: AP21-L-2005-001816.- PARTE ACTORA: JORGE ENRIQUE GUERRERO SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-12.618.895.- APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado JESUS DOMINGUEZ OCARÍZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 73.360.- PARTE DEMANDADA: TRANSERVE JR C. A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de marzo de 2001, bajo el Nº 71, Tomo 521-A-Qto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: DANIEL JESÙS FERNÁNDEZ ZAMBRANO y VICTOR DANIEL GOMEZ DA SILVA, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 38.807 y 93.895 respectivamente.- ANTECEDENTES Se recibió el presente expediente por distribución, proveniente del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. En fecha 14 de junio de 2006, se celebró la audiencia de juicio, dictándose el dispositivo del fallo en esa misma fecha.- ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Al interponer la presente demanda, el actor señaló: 1. Que el ciudadano JORGE GUERRERO, ingresó a prestar sus servicios en fecha 23 de Marzo de 2003, para la empresa demandada como Chofer.- 2. Que le fue asignado un vehículo Marca IVECO, Modelo 59.12, Clase Camión, Tipo CAVA, Uso Carga, Año 2000, Color Blanco Placa 39LMAK, propiedad de JAIME BLANCO, quien a su vez es representante de la empresa.- 3. Que trabajaba todos los días, sin descanso semanal, con un horario de entrada de 8:30 a.m. para la salida de viaje y entrega de guías.- 4. Que realizó viajes a diferentes ciudades del país, desglosando los montos de los fletes correspondientes a los meses de febrero, marzo, julio, agosto, septiembre, octubre noviembre y diciembre del año 2004.- 5. Que de esos viajes realizados durante el año 2004, me correspondían según el acuerdo el 50% del flete para un total de Bs. 9.571.750,00.- 6. Que de ese sueldo por comisión del año 2004, al dividirlo en 365 días al año, da un salario promedio diario de Bs. 26.588,19 a los efectos del calculo de prestaciones sociales.- 7. Que en fecha 15 de mayo de 2005 fue despedido sin motivo alguno.- 8. Que se le adeudan a su representado las prestaciones sociales por los conceptos: antigüedad y adicional, intereses sobre prestaciones sociales o fideicomiso, utilidades, utilidades fraccionadas, indemnización por despido, preaviso, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, intereses de mora e indexación.- ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA Al dar contestación a la presente demanda, el apoderado judicial de la sociedad mercantil demandada, señaló: 1. Negó, rechazó y contradijo, que el ciudadano JORGE GUERRERO, haya prestado servicios como chofer para la empresa y para JAIME BLANCO, desde el 23-03-03 hasta el 15-05-2005.- 2. Negó, rechazó y contradijo, que el vehículo asignado al demandante fuera Marca IVECO, Modelo 59.12, Clase Camión, Tipo CAVA, Uso Carga, Año 2000, Color Blanco Placa 39LMAK.- 3. Admitió que ciudadano JORGE GUERRERO, varios viajes a distintas ciudades del país en los meses de febrero, marzo, julio, agosto, septiembre, octubre noviembre y diciembre del año 2004, y que pactaron el 50% de comisión sobre la totalidad de los viajes según las Guías de Fletes.-Negó, rechazo y contradijo, los montos de los fletes descritos en el escrito libelar, al igual que la estimación de sueldos y salario diario.- 4. Negaron, rechazaron y contradijeron que su representada adeude al actor suma alguna por los conceptos de antigüedad y adicional, intereses sobre prestaciones sociales o fideicomiso, utilidades, utilidades fraccionadas, indemnización por despido, preaviso, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, intereses de mora e indexación.- 5. Impugnó, tachó y desconoció, las pruebas promovidas por el actor, por ser hojas de trabajo elaboradas ellos mismos, son copias simples que no tienen valor probatorio.- 6. Admite las autorizaciones dadas al demandante, ya que las mismas son accesorias del contrato de alquiler de vehículo suscrito de manera privada entre JORGE GUERRERO y JAIME BLANCO, por ser un requisito solicitado por la Guardia Nacional en las Alcabalas.- 7. Que el canon de arrendamiento es del 50% de la producción del flete, donde la ganancia era repartida de por mitad, donde se persigue obtener un beneficio mutuo.- 8. Que del contrato celebrado entre las partes no hay subordinación, ni salario, no existe horario, por lo tanto no existe dependencia laboral.- ACERVO PROBATORIO: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: En cuanto a las documentales cursantes a los folios cuarenta y uno (41) al cincuenta y cinco (55) de la pieza principal del expediente, las cuales corresponden a relaciones de viajes, a las mismas no se les concede valor probatorio, por cuanto fueron impugnadas, tachadas y desconocidas por la parte demandada, por ser elaboradas por la misma parte actora y no encontrarse suscrita por persona alguna a la cual pueda oponérsele, ello atiendo al principio de alteridad de la prueba y así se decide.- En cuanto a la documental cursante al folio cincuenta y seis (56) de la pieza principal del expediente, la cual corresponde a una Guía de Despacho, la misma se desecha, por estar referida a un tercero que no es parte en el presente juicio, y así se decide.- Al folio cincuenta y siete (57) de la pieza principal del expediente, corre inserta documental a la cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se aprecia la denuncia Nº G-656.460, realizada por el ciudadano JORGE GUERRERO, por ante el Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División Contra Hurtos, en fecha 11-04-05, del Robo del cual fue objeto, siendo despojado de un Vehículo Marca IVECO, Modelo 59.12, Clase Camión, Tipo CAVA, Uso Carga, Año 2000, Color Blanco Placa 39LMAK, y su contenido el cual era de un gran lote de zapatos.- En lo que respecta a la prueba de testigos, de los cuales solo se presentó el ciudadano LEASY LOZANO, quien rindió declaración manifestando que trabajó como chofer con vehículos del Sr. Jaime Blanco, que viajaba por toda Venezuela, que cargaba de todo ropa, zapatos, etc; a nombre de la empresa, que nunca tuvo que ver con los contratos, ni recibió pago directo, que le pagaban por cada viaje, que mientras estuvo con ellos manejo 5 camiones, que al demandante lo conoció en la empresa como chofer del Sr. Jaime Blanco; a las repreguntas respondió, que se encontraba presente en la empresa el 15-05-2005, que en la empresa se trabajaba domingos y feriados, que la empresa no trabajaba pero ellos sí, ellos cargaban y salían para adelantar, que le pagaban la mitad del flete, que vieron que no era ni la cuarta parte del flete, que el viático se lo descontaban del 50% del flete que les tocaba a ellos, que los llamaban para hacer los viajes en cualquier fecha, dichos estos los cuales esta Juzgadora, los aprecia como prueba, en el sentido que la empresa demandada tenía chóferes que le hacían viajes esporádicos, que no se encontraban subordinados a la misma y en todo caso, prestó servicios de manera autónoma y no dependiente.- En cuanto a la inspección judicial, se realizó en su oportunidad y corre inserta al expediente a los folios 87 al 88, en la misma se apreció que el demandante realizó viajes a distintas ciudades del país, que estos viajes se realizaron en distintos vehículos, que no había una frecuencia o regularidad entre ellos, que le era adelantado una cantidad de dinero el cual era descrito como viático para cubrir el gastos del viaje, que luego le era descontado de su 50% de comisión sobre el flete, se pudo evidenciar que no existe espacio físico asignado para que exista personal en espera, ni capacidad de estacionamiento para un gran cantidad de vehículos y menos de carga que ameritan mayor espacio, solo existe el área de deposito de mercancía, una pequeña área de oficina con capacidad para tres escritos y un estacionamiento aproximado para tres vehículos. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al folio sesenta y uno (61) al sesenta y siete (67) del cuaderno de recaudos 1, corren inserta documental a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se aprecia copia simple del Registro del Acta Constitutiva de la empresa TRANSERVE J.R., C.A.- A los folios sesenta y ocho (68) al sesenta y nueve (69) de la pieza principal del expediente, corre inserta documental a la cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se aprecia el Contrato de Arrendamiento de un Camión celebrado entre el actor y el ciudadano Jaime Blanco de forma personal, quien es representante legal de la demandada, por el uso del vehículo de carga, el canon de arrendamiento fue con base al 50% de la producción de fletes realizado por el vehículo arrendado, estableciendo que el Arrendatario (que corresponde al demandante) es el responsable por los daños que llegara a ocasionar por imprudencia y negligencia, siendo también responsable por los daños, perjuicios, perdidas o robos que pudiera sufrir, debiendo también responder por las perdidas o daños a terceros con motivo de choques, volcamientos, colisión, terremoto, lluvias, desborde de quebradas, ríos, robo, atraco y hurto.- Al folio setenta (70) de la pieza principal del expediente, corre inserta documental a la cual ya se le concedió valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, atendiendo al principio de la comunidad de la prueba.- Al folio setenta y uno (71) de la pieza principal del expediente, corre inserta documental a la cual se le concede valor probatorio, de la cual se desprende comunicación suscrita por la Fiscal (Auxiliar) Quincuagésima Primera del Ministerio Público, dirigida al Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, autorizando la entrega del vehículo Marca IVECO, Modelo 59.12, Clase Camión, Tipo CAVA, Uso Carga, Año 2000, Color Blanco Placa 39LMAK, al su propietario Jaime Blanco.- Al folio setenta y dos (72) de la pieza principal del expediente, corre inserta documental constante de un almanaque del año 2005, la cual se desecha por impertinente.- Por último en virtud de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se realizó la declaración de parte, a lo cual el actor manifestó que el era chofer por mandato del Sr. Jaime Blanco, que lo llamaban por teléfono para cargar cualquier día de la semana, que el Sr. Jaime Blanco era el que programaba los viajes, él los llamaba para decirle del viaje, si uno no quería le decían a otro chofer y lo mandaban en el carro, que el acuerdo de pago era 15 y último, pero se tardaba en pagar, le sacaban la cuenta por los viajes que hacía y se los pagaban después que los realizaba, que en vales que él pedía le debían más que lo que cobraba, que manejo varios vehículos, que los viáticos los pagaba el Sr. Jaime Blanco, después se los descontaban de su comisión, que lo robaron el lunes 11-04-05 y el cargó el 10-04-05, que la relación terminó porque sin camión no hay trabajo y el Sr. Alega que yo me robe el camión y decidí demandarlo, tuvimos unas palabras, después de eso no trabaje más en la empresa, la carga que robaron la pago el seguro de la empresa y el de la compañía, que nunca recibió pago por vacaciones y utilidades, que en algunas oportunidades hizo viajes de otros chóferes, que el contrato lo firmó porque sino no podía seguir trabajando.- Ahora bien, la parte demandada en su declaración manifestó, que la compañía presta un servicios de encomienda a nivel nacional como consolidado, estos como los servicios de MRW, Aerocav, etc.; la política de servicio de la empresa es entregar la carga en un tiempo máximo de 4 días, que la empresa como tal no tiene vehículo, que el es el que tiene vehículos, que tiene tres modalidades distintas para trabajar, vehículos afiliados que se les paga un 90% del flete, que funciona como una línea de taxis, a los chóferes se les da el 50% del valor del flete, el chofer escogía cual flete le convenía, no se le obliga ha hacer el viaje, simplemente se busca a otro chofer, nunca tuvo trabajadores fijos, ahora si hay personas con sueldo fijo, con ciertos chóferes se firmó contrato cuando el vehículo no era mío, el camión del robo lo compre posteriormente y lo fui reparando poco a poco, el dice que yo lo boté pero no es así, yo soy muy solidario con ellos, trato de ser humanitario, al no haber vehículo no hay trabajo, en todas las demandas todos tienen los mismos argumentos, el que declaró estaba con el chofer como ayudante cuando el robo del camión. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Esta sentenciadora pasa a dilucidar el fondo de la controversia, no sin antes determinar la distribución de la carga probatoria. Dado que en el presente caso, fue negada la relación laboral por parte de la demandada y reconocida una relación mercantil, admitiendo como cierto que el demandante le prestó un servicio personal pero como Arrendatario de un Camión, por lo que surge en aplicación de la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la presunción de laboralidad en dicha relación, ya que se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, y en atención a ello, le corresponde a la demandada alegar y probar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de una relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de su existencia, tales como la ajenidad, la dependencia o la remuneración. En atención a ello, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 489 de fecha 13 de agosto de 2002, estableció los parámetros a seguir para estos casos, con un test de dependencia, de la siguiente manera: “Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios” Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21) Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse. No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Atendiendo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, paso a analizar las circunstancias particulares del presente caso: En cuanto a la forma de determinar el trabajo, la Compañía recopilaba las cargas para establecer los viajes, pautando la dirección a donde debían dirigirse, los chóferes son llamados por teléfono, para ver cual está disponible, teniendo la facultad de decidir si hacía el viaje o no, o escoger el que más le favorecía, y en caso de negarse, ésta no tenía ninguna sanción o consecuencia. Referente al tiempo de trabajo y la frecuencia entre viajes, se realizaba en el tiempo que durara el viaje y la frecuencia era según aceptara los viajes el chofer. Con respecto a la forma de pago, era realizado mediante cheque o en efectivo, al momento que cancelaran el flete, por un monto del 50% del flete, descontando el adelanto de viáticos, lo cual lleva a concluir que la empresa percibía igual ganancia que el chofer, que este último asumía los gastos del viaje, pero la empresa asumía los gastos operativos que conllevan conseguir el flete, es decir, ubicar los clientes, los gastos de papelería y alquiler de oficina, teléfonos, lo que a la larga lleva a formar la convicción de esta juzgadora que la ganancia neta era mayor para el chofer según fuera su decisión de asumir mayor cantidad de viajes. En cuanto a la prestación personal del servicio y la dependencia, no existe tal elemento, por cuanto la empresa era la obligada a prestar el servicio, pero los chóferes no, ellos se limitan a aceptar o no el viaje, sin que medie o exista mayor obligación o sanción. Al respecto de los suministros o herramientas, el aportaba su cualidad, o habilidad como chofer a los efectos de conducir el camión y la empresa aportaba los insumos. En cuanto a la asunción de ganancias o pérdidas, el contrato suscrito entre las partes, el cual fue aceptado por las partes y se le otorgó pleno valor probatorio, estableció que el hoy demandante era el responsable por los daños que llegara a ocasionar por imprudencia y negligencia, siendo también responsable por los daños, perjuicios, perdidas o robos que pudiera sufrir, debiendo también responder por las perdidas o daños a terceros con motivo de choques, volcamientos, colisión, terremoto, lluvias, desborde de quebradas, ríos, robo, atraco y hurto. Después de analizar elementos del test de laboralidad, llama poderosamente la atención de ésta Juzgadora, el hecho que el demandante alega que la relación laboral inició en fecha 23-03-2003 y terminó en fecha 15-05-2005, pero en el escrito libelar solo mencionan los fletes de determinados meses del año 2004, reconociendo que no se generaron fletes, es decir, no se hicieron viajes, en los meses de enero, abril, mayo, junio del año 2004, y se desconoce si se hicieron viajes en el año 2003 y 2005, exceptuando cuando ocurrió el robo del vehículo, concatenando esto con la inspección que realizara este tribunal a la empresa, entonces, ¿Cómo puede entenderse que existe una relación laboral, cuando no se realiza ninguna labor por períodos de tres meses y luego se reinicia? Al existir tal flexibilidad, no existe dependencia ni subordinación, y visto lo establecido en el contrato, tampoco existió ajenidad, demostrándose que era un trabajador no dependiente, no subordinado ni exclusivo y prestó servicios de manera autónoma, ya que disponía de su tiempo a su libre albedrío, por lo cual considera quien aquí decide, que no existe relación laboral, considerando que la parte demandada pudo desvirtuar la relación laboral, en consecuencia, no se puede condenar el pago de los conceptos demandados. PARTE DISPOSITIVA En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano JORGE ENRIQUE GUERRERO SANCHEZ contra TRANSPORTE TRANSERVE J.R., C.A. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte perdidosa, según lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de Junio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. LA JUEZ TITULAR, ARIANNA GÓMEZ. EL SECRETARIO HECTOR RODRIGUEZ. En el mismo día de despacho de hoy, previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO HECTOR RODRIGUEZ.