República Bolivariana de Venezuela EN SU NOMBRE Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana Caracas DEMANDANTE: BND SISTEMAS C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil I del Estado Zulia, en fecha Once (11) de Febrero de 1.993, bajo el N° 33, Tomo 20-A. APODERADOS DEMANDANTES: Dres. Jorge Faroh, Laura Curiel, María del Carmen Mosquera, Víctor Alfonso González y Daniel Siervo, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 19.086, 72.986, 77.486, 83.389 y 84.379, en su orden. DEMANDADA: INFONET, Redes de Información, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha Once (11) de Febrero de 1.993, bajo el N° 33, Tomo 20-A. APODERADOS DEMANDADA: Dres. Henrique Iribarren Monteverde, Dalix Sánchez Quintero y Ana Daniela Vásquez Estrada, abogados en ejercicio inscritos en el I.P.S.A. bajo los número 19.739, 63.765 y 86.955, respectivamente. MOTIVO: Resolución de Contrato. (Medida Cautelar). EXPEDIENTE: 02-0627. - I - - Antecedentes - Se inició la presente demanda de Cobro de Bolívares, mediante escrito libelar presentado por la abogada María del Carmen Mosquera, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha nueve (09) de octubre de 2003, y previas las formalidades de distribución, le correspondió su conocimiento a este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. En el libelo de la demanda, la parte accionante solicita sea decretada medida de embargo, manifestando al respecto lo siguiente: “(...) Así mismo por cuanto se encuentran cumplidos todos los presupuestos de hecho encuadrados en la norma tipificada en el Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil y 1099 del Código de Comercio, solicitamos a este Tribunal l decrete medida de embargo sobre los bienes de la demandada, hasta cubrir el doble de la suma demandada mas las costas procesales que se generen en el presente proceso, comisionando al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lozada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para la práctica de la misma. (...)”. La parte demandada formuló oposición a que se decretara la medida peticionada por la Actora, expresando al respecto en su escrito de fecha Veinticuatro (24) de noviembre de 2005, lo siguiente: “(...) Omissis PRIMERO: En fecha 8 de marzo de 2005, la parte actora BND SISTEMAS, C.A., solicitó a este Tribunal decretase medida de embargo sobre bienes muebles de mi representada con base en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. Tal solicitud debe ser desestimada toda vez que el presente procedimiento ya no es un procedimiento por intimación sino un procedimiento ordinario y en consecuencia debe fundarse en LOS ARTÍCULOS 585 Y SIGUIENTES DEL REFERIDO Código De Procedimiento Civil. (...) En efecto, en fechas 27 y 29 de Noviembre de 2002, mi poderdante se dio por intimada en el presente procedimiento y simultáneamente se opuso al mismo, con lo cual el proceso de intimación devino ordinario en un todo conforme a lo previsto en el articulo 652 ejusdem. Adicionalmente en fechas 24 de enero y 14 de abril de 2003, mi poderdante ratificó en sendos escritos de promoción de cuestiones previas y contestación al fondo de la demanda, su oposición al procedimiento intimatorio, fundando dicha oposición justamente en la circunstancia de que los documentos fundamentales de la demanda no son facturas aceptadas. Por lo tanto, la solicitud de la parte actora en el sentido de que se declare un a medida preventiva, con apoyo en el artículo 646 (...) pido que se declare (...) No es (Sic.) vano reitera además que no existe en el expediente la prueba del fumus bonus iuris, pues no existen en autos elementos de ningún género que sirvan como fundamento del buen derecho que requiere el ya mencionado artículo 585 del referido Código. (...) Tampoco puede fundarse aquella improcedente solicitud en el artículo1.099 del Código de Comercio, como lo pretende la actora (...) En consecuencia de lo arriba expuesto tenemos que colegir que no se cumplen, en ningún caso, los requisitos de la Ley para que proceda la medida de embargo solicitada en forma por demás temeraria por la parte actora y así deberá reconocerlo este tribunal en la oportunidad de la sentencia interlocutoria que recaiga (...)”. II - - Motivación Para Decidir - Planteada la presente incidencia en los términos expuestos, este Tribunal pasa a emitir su fallo con base a las siguientes consideraciones: Constituye principio cardinal en materia procesal aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, “...sin que pueda sacar elementos fe convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.” (Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). El anterior precepto establece los limites del oficio del Juez, pues para el no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir. El requisito que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas (Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil), significa que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el limite de toda controversia judicial está circunscrito por los hechos alegados. En el caso bajo estudio, se puede constatar que estamos en presencia de una solicitud de decreto de una medida de embargo provisional, peticionada por la parte. accionante, a lo cual se opone la demandada, por las razones que antes han quedado escritas. En síntesis, el tema a decidir está circunscrito a determinar la procedencia o no del decreto de la cautelar peticionada, con vistas, igualmente a la oposición a dicho decreto que formulara la representación de la demandada. Ahora bien, analizadas las actas que conforman el presente expediente, puede constatarse que el demandante acompañó a su escrito libelar y como documentos fundamentales, dos (02) facturas (folios 11 y 12), expresando que habían sido aceptadas. En contraposición a este argumento, la representación de la parte demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda en el Capítulo II (folio 119), expresa que dichos recaudos, ni son facturas, ni mucho menos están aceptadas y, mas adelante acota que (folio 120 in fine)“la aceptación de una factura comerciales el acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ella expresadas, esto es, el pago del precio convenido, ... por lo cual no puede estimarse la aceptación de la factura como un mero recibo de mercancías, sino como la prueba de las obligaciones”. Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil regula, en específico, la situación que se plantea en estos autos y al respecto reza parcialmente citado, lo siguiente: ““...omissis...Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”. El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, se hace imperativo para este Sentenciador examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni juris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y, con relación al segundo de los requisitos (fumus boni juris), su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Ahora bien, corresponde a este Juzgador verificar los extremos de procedencia a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y los alegatos de la accionante para que se decrete la medida de embargo peticionada, así como las razones que la parte demandada ha expuesto al momento de oponerse al decreto de la medida cautelar peticionada en el presente juicio. En iniciación, las funciones de las autoridades públicas y con mayor argumento los emanados del Poder Judicial, deben ser motivados, para que de esta forma garanticen la subordinación a la Ley y sus principios, de manera que en el caso de las medidas preventivas, los autos o decretos que las acuerdan o no, y las levantan, deben con mayor argumento estar motivados, puesto que, en principio toda medida preventiva afecta derechos constitucionales de las partes contra quienes va dirigida y, además, están concebidas como fórmulas garantes de la actividad jurisdiccional, en consecuencia, por lo general, la Medida Preventiva prevista en el ordinal 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, afecta el derecho de propiedad previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza al titular del bien, el uso, goce, disfrute y libre disposición. Pasa este Tribunal analizar la procedencia de la medida preventiva solicitada por la parte actora y a la cual se opone la demandada, y para ello se permite revisar las actas que conforman el cuaderno principal, contentivas del libelo de la demanda, los documentos acompañados y el escrito de oposición a la medida cautelar peticionada, agregado al cuaderno de medidas en fecha veinticuatro (24) de Noviembre de 2005. Se observa que la accionante fundamenta su demanda en dos instrumentos cursantes a los folios once y doce (11 y 12) que, a su decir, son facturas que fueron aceptadas por la parte demandada. Por su parte la accionada manifestó que, no son facturas ni mucho menos estaban aceptadas y por ende la calificación de la acción misma son erróneas. Conviene hacer referencia, en el caso de marras, a los requisitos de procedencia del decreto de la medida cautelar, contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que han debido ser tomados en cuenta, examinados y verificados por este Tribunal. Al respecto, ha sido pacífica la doctrina de la casación, y en decisión dictada en fecha 04/06/2004, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 03-561, caso Carolina Urdaneta, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, expresó lo siguiente: “…Ahora bien, con la finalidad de poder determinar si se verificaron los requisitos para acordar la medida solicitada, es menester reproducir el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” De la norma reseñada ut supra, se entiende que la posibilidad de que el Juzgador acuerde una medida preventiva deviene en la concurrencia de dos requisitos indispensables a saber, 1°) el llamado fumus bonis iuris -apariencia del buen derecho- y 2°) el periculum in mora - el peligro de que ese derecho aparente quede insatisfecho-, siendo cuestión esencial el que se presente algún elemento probatorio que conlleve a la convicción del Sentenciador la existencia de los requisitos ya indicados. La falta de probanza para demostrar la presencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora será motivo para declarar sin lugar lo solicitado preventivamente. Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló: “(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2° eiusdem. En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia N° 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala) En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conlleven a determinar la existencia del periculum in mora –indicado por ella misma y lo cual fue resaltado por esta Sala al reproducir un pasaje del fallo recurrido-, conducta esta que conlleva a la infracción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación, así como el contenido del artículo 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos preceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante. Así se declara. Por lo tanto, se anulará el fallo recurrido (…) Ahora bien, observa esta Sala Especial Agraria que la parte actora sólo trae a los autos un elemento probatorio, cursante del folio 5 al 6, con el cual pretende demostrar la procedencia de la medida solicitada. Dicha prueba consiste en una Certificación de Tradición Legal, donde el Registrador Subalterno de los Municipios Colón, Catatumbo, Jesús María Semprún y Francisco Javier Pulgar del Estado Zulia deja constancia de la existencia de que reposa en esa oficina un documento inserto en fecha 8 de marzo de 1974 donde se evidencia que la compañía anónima INVERSIONES MACHADO SILVA, C.A. adquiere el fundo agropecuario EL CALVARIO, y que la referida compañía vendió a TELCEL CELULAR, C.A. parte del precitado fundo a través de documento registrado en fecha 11 de septiembre de 1998, es decir, fecha esta que es previa a la data señalada por la accionante como titulo del derecho de propiedad sobre la extensión de terreno que le vendió la demandada; por lo tanto, con la precitada probanza no se demuestra en forma alguna el requisito del periculum in mora. Así se declara. …” De igual manera, se hará referencia, de seguidas, a criterios jurisprudenciales establecidos por la casación venezolana, en materia de medidas preventivas Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 71 del 24/03/2000 "Las medidas preventivas se caracterizan por: a) la instrumentalidad; b) la urgencia y c) la provisionalidad. En consecuencia, extinguido el proceso por haberse declarado la perención, cesan los efectos de las medidas decretadas en el juicio, pues corren la misma suerte que el juicio principal." Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 88 del 31/03/2000 "Cuando el Juez opta por decretar la medida preventiva, está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el "periculum in mora" y el "fumus bonus iuris", y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio." Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 387 del 30/11/2000 "...Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición..."." Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 169 del 25/05/2000 "El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado. Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto." Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 195 del 09/04/2002 "...Para la mayoría de la doctrina, sin embargo, tal peligro no existe. La medida cautelar se convierte automáticamente en ejecutiva, finalizando con ello la función aseguratoria..." En este orden de ideas, se evidencia que la parte accionante ejerce acción de cobro de bolívares la cual fundamenta en los instrumentos cursantes a los folios once y doce (11 y 12), los cuales identifica la parte actora como Anexos “B” y “C”, las cuales identifica como facturas aceptadas por la accionada. Por su parte, la demandada, manifiesta que dichos instrumentos no pueden ser considerados como facturas y mucho menos aceptadas por ella. Al respecto debe establecerse que, el examen que debe realizar este Juzgador a dichos recaudos a los fines de la comprobación de la existencia del “Fumus Bonis Iuris”, no puede comprender el examen que debe darse en sentencia definitiva, tomando en cuenta la defensa esgrimida por la demandada y, en todo caso, al haber sido expresado por este parte que tales recaudos ni son facturas ni han sido aceptadas, resulta evidente que, en esta etapa procesal no se encuentra demostrado el primero de los requisito que para el decreto de las medidas consagra el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se traduce que no ha sido demostrada la presunción de buen derecho y, siendo que los requisitos para la declaratoria de las medidas cautelares deben ser concurrentes, es obligante para este Tribunal declarar que no fue demostrado el “Fumus Bonis Iuris”, lo cual hace improcedente la declaratoria de la cautela peticionada por la actora y que, hace procedente la oposición que a dicho decreto formulara la parte demandada. Así se decide.- - D I S P O S I T I V A - En virtud de los argumentos de hecho y los fundamentos de derecho antes expuestos, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, en la incidencia cautelar surgida en el juicio que por Acción de Cobro de Bolívares intentara la empresa BND SISTEMAS C.A., en contra de la sociedad mercantil INFONET, Redes de Información, C.A., ya identificadas, decide así: PRIMERO: Declara CON LUGAR la oposición al decreto de la medida preventiva de embargo, formulada por la representación judicial de la parte demandada. SEGUNDO: Declara IMPROCEDENTE y, en consecuencia, NIEGA EL DECRETO de la medida de embargo preventivo peticionada por la parte demandante. TERCERO: Se ordena notificar la presente sentencia interlocutoria a las partes, de conformidad como lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, sin lo cual no correrá lapso alguno para el ejercicio de los recursos. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los Veintidós (22) días del mes de Junio de Dos Mil Seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.- El Juez Titular, Dr. Carlos Spartalian Duarte El Secretario, Abog. Jesús Albornoz Hereira En la misma fecha, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la decisión anterior, dejándose copia de la misma en el Departamento de Archivo de este Juzgado, a tenor de lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.- El Secretario, Abog. Jesús Albornoz Hereira CSD/jah Exp. N° 02-0627.