REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA








EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL
MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS


PARTE ACTORA

Ciudadano ALEX EDUARDO THOMAS ESTRADA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad nº 4.165.097. APODERADOS JUDICIALES: ENRIQUE GUILLÉN NIÑO, JOSÉ OLIVO DURÁN, ALEJANDRO MUÑOZ RODRÍGUEZ y CARMEN EPALZA GELVIZ, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad nros. V-10.336.336, V-9.972.269, V-14.096.725 y V-14.244.040, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 59.631, 59.095, 91.504 y 118.032, respectivamente.

PARTE DEMANDADA

Ciudadano DIMAS KOTOSKY SÁNCHEZ CONSTANT, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cedulado bajo el nº V-3.234.967. APODERADOS JUDICIALES: ADOLFO RAFAEL TABORDA HERNÁNDEZ, CARMEN O. MONASCAL HERNÁNDEZ y GUSTAVO A. GONZÁLEZ MONASCAL, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 45.499, 11.374 y 47.205, respectivamente.

MOTIVO
COBRO DE BOLÍVARES
I

Con motivo de la sentencia dictada el 25 de octubre de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio por cobro de bolívares interpuesto por el ciudadano ALEX EDUARDO THOMAS ESTRADA contra el ciudadano DIMAS KOTOSKY SÁNCHEZ CONSTANT, ejerció apelación el 2 de diciembre de 2004 el apoderado actor, abogado ALEJANDRO MUÑOZ RODRÍGUEZ.

Oída en ambos efectos el referido recurso el 14 de diciembre de 2004, se remitieron los autos al Superior Distribuidor, el cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión, abocándose esta Superioridad el 24 de enero de 2005 y fijó el vigésimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes.

En la oportunidad para presentar informes, sólo lo hizo la representación del actor con anexo de tres (3) folios útiles.

Sucesivamente, se dejó constancia de la ausencia de la parte demandada en presentar observaciones al escrito de informes consignado por la representación del actor.

Previa solicitud de la representación de la parte actora, el Juez Titular de este Despacho, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación del mismo a la representación de la parte demandada.

II
ANTECEDENTES

Mediante libelo admitido por el procedimiento intimatorio el 20 de noviembre de 2002 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los abogados JOSÉ OLIVO DURÁN, ENRIQUE GUILLÉN NIÑO y ALEJANDRO MUÑOZ RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALEX EDUARDO THOMAS ESTRADA demandaron por Cobro de Bolívares al ciudadano DIMAS KOTOSKY SÁNCHEZ.

Tramitada la intimación de la parte demandada conforme al artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, compareció el abogado ADOLFO R. TABORDA H. en fecha 28 de marzo de 2003 quien se acreditó la representación del demandado, formuló oposición al decreto intimatorio y tachó el instrumento cambiario.

Estando en el lapso de emplazamiento, compareció el representante de la parte demandada a dar contestación a la demanda, quien rechazó y contradijo la demanda tanto en los hechos como en el derecho narrado en el escrito libelar, tachó de falso la letra de cambio con vencimiento el 10 de enero de 2002 y solicitó la declaratoria sin lugar de la demanda interpuesta.

Posteriormente, la representación del demandado presentó escrito a través del cual formalizó la tacha ejercida, que sucesivamente solicitó que se declarase terminada la incidencia conforme con el artículo 441 ibídem y se desechase el instrumento sobre el cual se ejerció la tacha.

Mediante escrito consignado el 30 de abril de 2003 la representación del actor solicitó la procedencia del decreto intimatorio conforme a lo previsto en el artículo 651 de la Ley Adjetiva, que fue rebatido por la representación del demandado quien insistió en la solicitud de improcedencia de los efectos del referido decreto intimatorio, a cuyos efectos, consignó sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por auto fechado el 27 de junio de 2003, se declaró terminada la incidencia planteada de conformidad con lo establecido en el artículo 441 ejusdem, el cual fue apelado por la representación del actor y oída en un solo efecto, cuyas copias certificadas señaladas por la representación de la parte apelante (actor) se remitieron al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Superior Décimo Homónimo, el cual declaró la nulidad del auto dictado el 27 de junio de 2003 por carecer de los requisitos necesarios para su validez y por ende ordenó la reposición de la causa al estado en que se encontraba para la fecha de publicación del auto apelado.

A tales efectos, la representación de la parte demandada insistió en hacer valer la falsedad del instrumento tachado, a lo que la representación del actor consignó escritos a través de los cuales insistió en la firmeza del decreto intimatorio.

Mediante fallo proferido el 25 de octubre de 2004 el A-quo declaró parcialmente con lugar la acción de COBRO DE BOLÍVARES interpuesta por el ciudadano ALEX EDUADO THOMAS contra el ciudadano DIMAS KOTOSKY SÁNCHEZ, que fue apelado por la representación del actor y oída en ambos efectos el 14 de diciembre de 2004.

III
DE LA MOTIVACIÓN

Vista la apelación ejercida por el abogado ALEJANDRO MUÑOZ RODRÍGUEZ, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 25 de octubre de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y a su subsecuente pronunciamiento.

Se inició el presente proceso mediante escrito libelar suscrito por los apoderados judiciales del ciudadano ALEX EDUARDO THOMAS ESTRADA, quien demandó por cobro de bolívares sendas letras de cambio libradas sin aviso y sin protesto a su vencimiento y a su orden, por el ciudadano DIMAS KOTOSKY SÁNCHEZ por las cantidades de Bs.920.000,00 y Bs.23.920.000,00, respectivamente, con vencimiento el 10 de diciembre de 2001 y 10 de enero de 2002.

Como montos referidos por la parte actora se señaló: primero: Bs.920.000,00 correspondiente al monto de la letra de cambio con vencimiento el 10/diciembre/2001; y Bs.23.920.000,00 correspondiente al monto de la letra de cambio con vencimiento el 10 de enero de 2002; segundo: Bs.34.499,99 y Bs.796.057,06 equivalente a los intereses moratorios calculados a la tasa del cinco por ciento (5%) aplicada durante nueve (9) y ocho (8) meses, respectivamente; tercero: Bs.1.533,33 y Bs.38.272 por concepto de la comisión de un sexto por ciento (1/6%) a que se refiere el artículo 456, numeral 4º del Código de Comercio; cuarto: el monto de los intereses que se sigan venciendo a la rata del cinco por ciento (5%) anual hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva y quinto: el ajuste por inflación de las cantidades señaladas desde la fecha de vencimiento de la obligación cambiaria hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva, según el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C), realizado mediante experticia complementaria del fallo.

Tramitada la intimación de la parte demandada, compareció a formular oposición al procedimiento el abogado ADOLFO R. TABORDA H., quien se acreditó como co-representante judicial del demandado, y tachó de falsedad el instrumento cambiario demandado por el monto de Bs.23.920.000,00. Dicha oposición fue ulteriormente cuestionada por la representación de la actora por extemporánea.

En la fase probatoria ninguna de las representaciones judiciales de las partes promovieron pruebas.

Por decisión del 25 de octubre de 2004 el A-quo declaró parcialmente con lugar la acción de COBRO DE BOLÍVARES interpuesta por el ciudadano ALEX EDUARDO THOMAS contra el ciudadano DIMAS KOTOSKY SÁNCHEZ, cuyo fallo es del tenor que sigue:

“(…) En el presente proceso…ha operado la intimación presunta, toda vez que…la parte demandada se encontraba notificada a la fecha del 28 de marzo de 2.003…aún cuando el intimado formuló oposición en el mismo acto en que se verificó su notificación, es decir, en fecha 28 de marzo de 2.003, la misma debe surtir plenos efectos... Así se decide.”
(Omissis)
“(…)La parte demandada, en su escrito de contestación…manifestó desconocer haber aceptado la letra de cambio…por el monto de Bs. 23.920.000,00…Habida cuenta…en el presente juicio…este Juzgador estima que se produjo la consecuencia jurídica establecida en el artículo 445, esto es, que toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad…y…Por cuanto…no ha sido fehacientemente demostrada en juicio…desecha dicho instrumento como prueba…Con relación a la letra…por un monto de Bolívares…920.000,00…no ha sido impugnada, desconocida o tachada…surte pleno valor probatorio…Así se decide.-”
(Omissis)
“(…) En el presente juicio…este Juzgador estima que existe una obligación por parte del demandado…en pagar una determinada cantidad…que no ha sido satisfecha…y…por cuanto no existe prueba fehaciente de que dicho monto haya sido pagado…mal podría…condenar el pago de un monto que ni siquiera ha sido determinado…Ante tales indeterminaciones, y ante el silencio de la parte actora…mal puede condenar el pago de cantidades indeterminadas…por cuanto ha quedado demostrada la existencia de la obligación contenida en la letra de cambio…librada por un monto de Bs. 920.000,00, este Juzgador …condena al pago de dicha letra…Así se decide...”.

En contra de la precitada decisión, el abogado ALEJANDRO MUÑOZ RODRÍGUEZ, representante del actor en juicio, ejerció apelación, siendo oída en ambos efectos el 14 de diciembre de 2004.

Como fundamento de la apelación, en los informes presentados ante esta Alzada, la representación de la parte actora (única recurrente), denunció la extemporaneidad de la oposición a la intimación y la confesión ficta del demandado, puntos que deben ser resueltos por este Órgano Jurisdiccional en forma inmediata.

Esta Alzada Observa:

De la revisión de los autos, se desprende que la representación del actor insiste en hacer valer el decreto intimatorio con base en la extemporaneidad anticipada de la oposición al procedimiento intimatorio, por haberse efectuado en la misma fecha (28 de marzo de 2003) en que la representación judicial del demandado se dio por intimado, lo que a su juicio subvierte el orden público en detrimento de lo expresado en el artículo 198 eiusdem, produciendo a tales efectos cómputo del A-quo, que se valora procesalmente.

En ese sentido, es pertinente enfocar que el A-quo estableció por analogía con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil la intimación presunta, que terminológicamente resulta impropia, toda vez que la intimación tácita no cabe lugar en dicho procedimiento, pues conforme con el artículo 649 eiusdem el intimado debe recibir una orden expresa de pago que hace nacer los lapsos a los fines de su actuación por la esencia del proceso monitorio.

No obstante, en el presente caso la parte demandada se dio por intimada a través de apoderados judiciales el 28 de marzo de 2003, cuando el abogado ADOLFO R. TABORDA H. consignó instrumento que lo acreditó como co-representante judicial del demandado, ciudadano DIMAS KOTOSKY SÁNCHEZ CONSTANT, oportunidad en la cual se opuso al procedimiento incoado y propuso tacha documental.

En ese sentido, en posición contraria, el representante de la parte actora ratificó ante esta Alzada la incolumidad del decreto intimatorio con base en que habiéndose notificado el demandado de la intimación el día 28 de marzo de 2003, correspondía oponerse al proceso el 29 del mismo mes y año, a tenor del artículo 198 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la oposición efectuada resultaba extemporánea por anticipada

Ahora bien, ha sido criterio reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que el efecto preclusivo del lapso para ejercer oposición viene dado por su agotamiento para la interposición de la oposición y no por la anticipación de su actuación, como se señala en la siguiente decisión:

“(…) Considera este Alto Tribunal, que la oposición al decreto de intimación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique el mismo día en que quedó intimada la parte demandada, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención de oponerse a ese procedimiento ejecutivo…
Por tanto, esta Sala establece que la oposición ejercida el mismo día en que la parte demandada quedó intimada debe considerarse eficaz, ya que el efecto preclusivo viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso.
En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en…las que se opongan al establecido en esta decisión…a partir de la publicación del presente fallo deberá considerarse válida la oposición al decreto intimatorio ejercido el mismo día en que se dio por intimada la parte demandada, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se impugna el decreto de intimación, habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de hacer fenecer el procedimiento monitorio.”. Sent. Del 14 de febrero de 2006. TSJ/SCC. Ponente: Isbelia Pérez de Caballero. Caso: J.E. Ramírez Vs. J.R. Vásquez.

En ese sentido, la oposición al decreto intimatorio efectuado el mismo día de la intimación de la parte demandada no se desvirtúa, toda vez que se privaría a la parte en el ejercicio de impulsar el proceso y de hacer sucumbir el procedimiento monitorio a través de la oposición al decreto; de lo contrario se cercenarían las garantías del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Conforme a la precitada jurisprudencia, efectuada la oposición el mismo día de la intimación, la misma resulta viable por cuanto constituye una clara manifestación de la voluntad de oponerse al decreto.

De manera que no resultando extemporánea la oposición al decreto intimatorio, tampoco se configura la confesión ficta del demandado, en virtud de que de acuerdo con el cómputo producido por el actor, la contestación fue realizada al segundo día de despacho siguiente a la referida oposición, resultando tempestiva y de acuerdo con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil se exige de tres (3) elementos copulativos, que no se configuran en el presente caso: 1) Falta de contestación; 2) Falta de promoción de pruebas; 3) y que no sea contraria a derecho la petición.

De modo, que habiendo sido contestada la demanda, en el caso de marras resulta inviable la denuncia de confesión ficta realizada por la representación de la parte actora.

En el caso de autos, la demanda se fundamentó en los artículos 436, 451 del Código de Comercio, 1.264 del Código Civil y 640 y Ss. del Código de Procedimiento Civil.

Como fundamento a la referida pretensión, la parte actora produjo con el libelo los siguientes instrumentos:

1. Mandato del accionante otorgado el 23 de agosto de 2002 a los abogados ENRIQUE GUILLÉN NIÑO, JOSÉ OLIVO DURÁN y ALEJANDRO MUÑOZ RODRÍGUEZ, autenticado ante la Notaría Pública Vigésimo Noveno del Municipio Libertador del Distrito Capital, y su sustitución, los cuales se aprecian procesalmente al no haber recibido ningún cuestionamiento (Fols.10-11, 190).
2. Copia certificada de la letra de cambio librada en Caracas el 10 de octubre de 2001 por novecientos veinte mil bolívares exactos (Bs.920.000,00) con vencimiento el 10 de diciembre de 2001. Que se aprecia conforme con los artículos 410 del Código de Comercio y 444 del Código de Procedimiento Civil (f.19) por cuanto no fue enervada en cuanto a su contenido con probanza aportada por la parte demandada.
3. Copia certificada de la letra de cambio librada en Caracas el 10 de octubre de 2001 por novecientos veinte y tres millones novecientos veinte mil bolívares exactos (Bs.23.920.000,00) con vencimiento el 10 de enero de 2002. Dicho instrumento se desestima por cuanto se produjo desconocimiento de la parte demandada sin que fuera rebatido por la actora a través de algún medio probatorio que produjese el valor del instrumento, quedando desconocido el documento en referencia (f.20).

En la oportunidad de formular oposición al procedimiento incoado compareció (en fecha 28 de marzo de 2003) el abogado ADOLFO R. TABORDA H., quien se acreditó en representación de la parte demandada, ejerció oposición y tachó de falsedad el instrumento cambiario demandado por el monto de Bs.23.920.000,00 cuya fecha de vencimiento fue el 10 de enero de 2002.
En el acto de la litis contestatio del 2 de abril de 2003, el abogado ADOLFO TABORDA, co-apoderado judicial de la parte demandada, además de rechazar la demanda, desconoció la aceptación por parte de su representado de la letra de cambio por Bs.23.920.000,00 con vencimiento el 10 de enero de 2002, y la tachó de falsedad. Subsiguientemente, formalizó la tacha propuesta y agregó que su representado había aceptado una letra por Bs.3.920.000,00 y no por Bs.23.920.000,00 y a tales efectos promovió experticia conforme con lo previsto en los artículos 451 y Ss. del Código de Procedimiento Civil y 1.381, ordinal 3º del Código Civil. Por su parte, el representante del actor solicitó la firmeza del decreto.
En la etapa probatoria, ninguna de las partes promovió probanza alguna que le favoreciera.

Ahora bien, de los autos se deriva que en el presente proceso por Cobro de Bolívares, la defensa de la parte demandada se basa en la falsedad del instrumento cambiario demandado por el monto de Bs.23.920.000,00.

En el caso de marras, el representante judicial de la parte demandada, durante el lapso para dar contestación a la demanda compareció y rechazó la demanda propuesta, además de desconocer el instrumento cambiario demandado por la suma de Bs.23.920.000,00 con base en que la letra aceptada por su representado fue por Bs.3.920.000,00 y no Bs.23.920.000,00, con motivo del préstamo que efectuó el ciudadano ALEX THOMAS a su representado y por ese motivo tachó de falsedad dicho instrumento y promovió la experticia del mismo.

No obstante, la declaratoria del Juzgado Superior Décimo homónimo el 30 de octubre de 2003 en cuanto a la extemporaneidad de la tacha de falsedad interpuesta el 28 de marzo de 2003 con base a que no había comenzado el lapso para dar contestación a la demanda y haber sido propuesta en una oportunidad distinta a la legalmente pertinente conforme a la Ley, que conllevó a la nulidad del auto que puso fin a la prosecución de la incidencia planteada y por ende repuso la causa al estado anterior al auto que dio por terminada la tacha en referencia.

Por otro lado, no se deriva la promoción de ningún medio probatorio por alguno de los representantes judiciales de las partes, ni que la experticia sobre el efecto cambiario tachado se haya evacuado. En ese sentido, habiendo la representación judicial de la parte demandada rechazado y desconocido oportunamente el instrumento cambiario demandado por la suma de Bs.23.920.000,00 con base en que la letra aceptada por su representado fue por Bs.3.920.000,00 y no Bs.23.920.000,00, nada obsta en que pueda considerarse eficaz el desconocimiento.

En consecuencia, debe la parte demandada pagar la suma de novecientos veinte mil bolívares (Bs.920.000,00) identificada en la letra de cambio signada con el nº 2/3, emitida en Caracas el 10 de octubre de 2001, a la orden del ciudadano JUAN MANUEL THOMAS y/o ALEX THOMAS, con vencimiento el 10 de diciembre de 2001, y demás rubros ya señalados por el A-quo. Debe confirmarse, sin que sea menester ingresar a otros aspectos que pudieran infringir el principio de prohibición de la reformatio in peius, el fallo recurrido.


IV
DE LA DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO: se CONFIRMA, con base en las motivaciones anteriores, el fallo dictado el 25 de octubre de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES sigue el ciudadano ALEX EDUARDO THOMAS ESTRADA contra el ciudadano DIMAS KOTOSKY SÁNCHEZ, todos identificados ab-initio, y en el que se condenó a la parte demandada al pago de:

A) NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.920.000,00) monto contenido en la letra de cambio signada con el nº 2/3, emitida en Caracas el 10 de octubre de 2001, a la orden del ciudadano JUAN MANUEL THOMAS y/o ALEX THOMAS, con vencimiento el 10 de diciembre de 2001.
B) TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.34.499,99) equivalente a los intereses moratorios calculados a la tasa del cinco por ciento (5%) aplicada durante nueve (9) meses.
C) MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.1.533,33) por concepto de la comisión de un sexto por ciento (1/6%) a que se refiere el artículo 456, numeral 4º del Código de Comercio.
D) El monto de los intereses que se sigan venciendo a la rata del cinco por ciento (5%) anual hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva.
E) El ajuste por inflación de las cantidades señaladas desde la fecha de vencimiento de la obligación cambiaria hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva, según el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C), realizado mediante experticia complementaria del fallo.

SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, y se le condena en costas del recurso, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y notifíquese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad Capital a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil seis (2006).

EL JUEZ

DR. ALEXIS JOSÉ CABRERA ESPINOZA


LA SECRETARIA TEMP
NEYLA MAITA MEZA

En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (02:00pm) se registró y publicó la presente sentencia.
LA SECRETARIA TEMP
NEYLA MAITA MEZA
EXP. Nº 9200
AJCE/NM/CLAUDIA.