TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACCIONANTE: MARCOS ZARIKIAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.185.764.

APODERADO DE LA ACCIONANTE: FÉLIX ROMÁN MORENO REYES, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.314.513. Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número 17.925.

PARTE ACCIONADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas y originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la mencionada oficina de Registro el 04 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, contra la Resolución Nº 069-98 de fecha 31 de marzo de 1998, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

APODERADOS DE LA ACCIONADA: GILBERTO CARABALLO CHACÍN, portador de la cédula de identidad Nº V-675.271. Abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número 1.851.

ACCIÓN: COBRO DE BOLÍVARES – Interlocutoria

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte demandada, en contra del auto de fecha 17 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual exigió a la parte demandada la constitución de caución o garantía de NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 9.547.902.578,88) .

EXPEDIENTE: 9246

CAPITULO I
NARRATIVA

Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previo sorteo de ley de fecha 27 de octubre de 2005, efectuado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor de turno), la apelación del auto de fecha 17 de octubre de 2005, proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual exigió a la parte demandada la constitución de caución o garantía de NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 9.547.902.578,88) .
En fecha 19 de octubre de 2005, el abogado GILBERTO CARABALLO, apoderado judicial de la parte demandada, apeló del auto de fecha 17 de octubre de 2005, dictado por el Juzgado a quo, que fijó el monto de la fianza en Bs. 9.547.902.578,88.
Mediante auto de fecha 26 de octubre de 2005, el Juzgado A quo oyó la
Apelación en un solo efecto devolutivo. En ésta misma fecha se libró oficio al Juzgado Distribuidor Superior de Turno.
En fecha 14 de noviembre de 2005, la representación judicial de la parte demandada consignó ante esta Alzada escrito de informes, por medio de la cual alegaron lo siguiente:
1. Hicieron una reseña de los hechos planteados en el libelo de la demandada.
2. Alegaron que es indudable que las medidas preventivas no tienen otra finalidad que garantizar el pago de las obligaciones resultantes de una sentencia condenatoria dictada en el juicio donde aquella hubieren sido decretadas, y en razón de ello, cuando como en el presente caso tal garantía ya existe por ministerio de la ley porque tratándose de una demanda contra un Banco Universal, que por disposición expresa, legal (Ley General de Bancos) su capital nunca puede ser inferior a determinada cantidad además de los sucesivos aumentos de capital que por sí garantizan las obligaciones bancarias.
3. Igualmente señalaron que la aceptación o rechazo de la caución o fianza para evitar o suspender una medida es de la potestad discrecional del Juez ante quien se presenta, pero para la fijación del monto que es diferente a la aceptación, debe tener en cuanta varios factores, constatar según los elementos aportados por la parte solicitante que la medida excedería el propósito cautelar que debió inspirarla para limitarla a garantizar las resultas del juicio y las costas prudencialmente calculadas, que ambos hechos –gastos e indexación- no son obligaciones líquidas, ciertas, exigibles y de plazo vencido.
En fecha 12 de diciembre de 2005, el apoderado judicial de la parte demandada consignó ante esta Alzada escrito por medio de la cual entregó los siguientes recaudos:
• Un ejemplar del periódico El Nacional de fecha 15 de noviembre de 2005, en el que se publicó el Balance General de Banesco Banco Universal C.A., al 31 de octubre de 2005, expresando en miles de Bolívares, donde consta el activo de cartera de Créditos e intereses por cobrar y otros, para demostrar que el banco tiene cubierto cualquier riesgo
• Copia fotostática de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en la cual se ratifica el concepto de Indexación, en que momento se deberá tener en cuenta, cual es la autoridad jurisdiccional que la decreta y calcula, con rechazo absoluto de aquella indexación que provenga de particulares haciéndose justicia por si mismo., es decir, excluyendo la indexación particular, sin control probatorio de la contraparte.
En fecha 16 de enero de 2006, esta Alzada difirió el acto para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días siguientes a esta fecha.
En fecha 06 de febrero de 2006, el apoderado judicial de la parte demandada consignó balance de su representado publicado el 14 de enero de 2006 en la prensa.
En fecha 06 de febrero de 2004, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora, en donde señalaron:
1. Alegó que de ninguna manera es cierto lo expuesto por el apoderado judicial de la parte actora, en el sentido de que hayan transcurrido treinta y nueve (39) días de despacho, iniciados desde el 23 de octubre de 2002 hasta el 07 de abril de 2003, fecha en la cual presentó su escrito de promoción y evacuación de pruebas.
2. Alegó que el Tribunal de la causa desde el día 23 de enero hasta el 14 de febrero de 2003, ambos inclusive, estuvo cerrado al público, motivado a la incorporación del nuevo Juez, quien se avocó al conocimiento de la presente causa el 05 de marzo 2003.
En fecha 11 de febrero de 2004, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada, en donde señalaron:
1. Alega que el Juez fue claro en su razonamiento para no admitir el escrito de promoción de pruebas. Que no es de suponer, sino de inferir por raciocinio que cualquier administrador de justicia posee la capacidad necesaria para, antes de signar un auto de la importancia y alcance como el ya referido, realizar y materializar lo indispensable para controlar y revisar cronológicamente, ilación temporal que ocurre en los lapsos procesales de los juicios que él rectora.
2. Solicitaron se declare sin lugar la apelación interpuesta en esta Instancia.
Mediante auto de fecha 12 de febrero de 2004, este Tribunal pasó a sentenciar el presente expediente.
En fecha 11 de marzo de 2004, se difirió el acto para el trigésimo (30º) día siguiente a esta fecha.
Mediante diligencia de fecha 11 de febrero de 2005, el apoderado judicial de la parte actora solicitó el avocamiento de este Sentenciador a esta causa y de la misma manera solicitó la notificación de dicho avocamiento mediante cartel en las puertas de este juzgado. En fecha 15 de febrero de 2005, este Juzgado acordó lo solicitado, en consecuencia, este Sentenciador se avocó al conocimiento de ésta causa y se ordenó la notificación personal de la ciudadana Blanca Doris Flores Castañeda. En esta misma fecha se libró Boleta de Notificación.
CAPITULO II
MOTIVA
Siendo la oportunidad correspondiente para decidir la presente incidencia este Tribunal pasa a hacerlo, previo las siguientes consideraciones:
En primer término, este Tribuna Superior establece que la presente sentencia será dictada fuera del lapso procesal establecido para ello, debido al exceso de trabajo acumulado y la falta de recursos humanos suficientes para proveer con la prontitud deseada.
Observa este Juzgado Superior, que la decisión impugnada en la presente incidencia, impone al solicitante de la medida cautelar, la constitución de caución o garantía emitida por compañía de seguros o institución bancaria, hasta cubrir la cantidad de Bs. 9.547.902.578,88, que comprende el doble de la cantidad demandada mas las costas calculadas en razón del 10% del monto demandado, o la cantidad de Bs. 5.001.282.303,22 en caso de caucionar mediante una suma líquida de dinero.
De la decisión antes mencionada, ejerció recurso de apelación la parte demandada, es decir, el afectado con la medida cautelar.
El artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, establece la posibilidad de decretar medidas cautelares sin estar llenos los extremos a que se contrae el artículo 585 eiusdem, cuando se ofrezca caución o garantía de las que el propio artículo enumera.
Ahora bien, el artículo en comento, establece la posibilidad de decretar la medida, mas no la obligación de hacerlo si se presenta la caución o garantía, ello así por cuanto al iniciar el párrafo con el verbo transitivo “podrá”, significa que el juez, en concordancia con lo establecido en el artículo 23 del Código de trámite, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
De lo anterior se colige que no obstante la posibilidad de decretar una medida cautelar previo a la presentación de una caución o fianza, por no estar llenos los extremos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es potestad del Juez, atendiendo al caso en particular, decretar o nó la protección cautelar solicitada.
De otra parte, se advierte que las medidas cautelares son instrumentales, es decir que no tiene un fin en si mismas, estoe significa que su finalidad está íntimamente ligada a la suerte del juicio principal, persigue proteger la eventual ejecución de una sentencia favorable, por lo que su decreto debe estar precedido de la necesidad de cautela, de protección, y no de otro fin distinto a éste.
Adicionalmente a lo expuesto, se observa que el artículo 590 del Código Adjetivo exige la constitución de fianza sólo de empresas de seguros, instituciones bancarias o establecimiento mercantiles de reconocida solvencia, de esto se deduce que tal y como lo afirma la demandada en el presente proceso, la legislación especializada en la materia exige que las instituciones bancarias –como la demandada- cumplan con una serie de requisitos que garantizan su solvencia y operatividad, de allí se deduce claramente que resultaría un contrasentido exigir la presentación de una fianza solidaria de una institución bancaria por aquello de la solvencia, para poder decretar una medida cautelar precisamente contra otra institución bancaria que está sometida a la misma legislación que le exige a la primera la solvencia y operatividad.
En conclusión, considera este tribunal Superior, que la decisión apelada debe ser revocada y la medida cautelar solicitada debe ser negada por cuanto no existe posibilidad actual y cierta de que en caso de obtener el actor una sentencia favorable, la misma no pueda ser ejecutada por insolvencia del demandado. Así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) CON LUGAR la apelación intentada por BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A., plenamente identificado en autos, contra el auto de fecha 17 de octubre de 2005, dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
2) SE REVOCA en todas y cada una de sus partes el auto dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

3) SE NIEGA la medida cautelar solicitada por el ciudadano MARCOS ZARIKIAN, parte actora en el presente proceso, plenamente identificado en autos.

4) De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas de la presente incidencia a la parte actora en este proceso.

5) ORDENA remitir el presente expediente al Tribunal de la causa una vez la presente sentencia quede definitivamente firme.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los ocho (08) días del mes de junio de 2006. Año 195º y 147º.
El Juez,

Dr. Víctor González Jaimes.
El Secretario,

Richars Mata.

En la misma fecha, siendo las 2.00 PM. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente número. 9246

El Secretario,

Richars Mata.
VGJ/RM/zkb
EXP: 9246