TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

EXPEDIENTE Nº AF44-U-2001-000003 SENTENCIA Nº 1359

“Vistos”, con los Informes de los representantes de las partes.
En fecha 4 de septiembre de 2001, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) remitió a este Órgano Jurisdiccional los recursos contencioso tributario interpuestos, en forma subsidiaria a los recursos jerárquicos, por ante la Oficina de Recepción y Presentación de Documentos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), el día 17 de mayo de 1996, por el ciudadano Angelmario Sori Leonardi, titular de la cédula de identidad N° 8.823.939, en su carácter de representante de la contribuyente INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A., asistido por el ciudadano Emidio Pompei Dionetti, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 30.215, por disconformidad con las Resoluciones Nos. MH-SENIAT-DSA-0001, MH-SENIAT-DSA-0005, MH-SENIAT-DSA-0006, MH-SENIAT-DSA-0007, MH-SENIAT-DSA-0008, MH-SENIAT-DSA-0009 y MH-SENIAT-DSA-00010, emanadas en fecha 2 de abril de 1996, de la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT, con base en las cuales se determinaron montos por concepto de impuesto y multa según se indica a continuación:

RESOLUCIÓN
PERÍODO IMPOSITIVO
IMPUESTO, Bs.
MULTA, Bs.
MH-SENIAT-DSA-0001 Octubre 1993 1.650.14 1.732,64
MH-SENIAT-DSA-0005 Febrero 1994 306.077,82 367.293,38
MH-SENIAT-DSA-0006 Marzo 1994 96.763,43 120.954,28
MH-SENIAT-DSA-0007 Abril 1994 327.625,49 425.913,13
MH-SENIAT-DSA-0008 Mayo 1994 529.637,46 715.010,57
MH-SENIAT-DSA-0009 Junio 1994 475.038,78 665.054,29
MH-SENIAT-DSA-00010 Julio 1994 1.551.964,00 995.729,12

Adicionalmente, en la Resolución N° MH-SENIAT-DSA-0010 se liquidaron, a cargo de la empresa recurrente, intereses compensatorios por la cantidad de Bs. 1.339,10.
Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, visto que los recursos jerárquicos ejercidos por la recurrente fueron acumulados por la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT y declarados sin lugar mediante Resolución N° HGJT-A-99-001 de 5 de enero de 1999, y que en los escritos respectivos se interpuso el recurso contencioso tributario, en horas de despacho del día 21 de septiembre de 2001, les dio entrada formando expediente bajo el Nº 1762, y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de su admisión o inadmisión y solicitar el expediente administrativo de la empresa recurrente, a cuyo efecto libró, en la misma fecha, el oficio N° 276, dirigido al Gerente Jurídico Tributario del SENIAT.
Al estar las partes a derecho el Tribunal admitió los recursos mediante auto de fecha 7 octubre de 2002.
Declarada abierta a pruebas la causa, el ciudadano Emidio Pompei Dionetti, actuando como apoderado de la recurrente reprodujo el mérito favorable de los autos que según él obra en favor de su representada, y promovió pruebas documentales y de exhibición de documentos, esta última de conformidad con lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Las pruebas promovidas fueron admitidas en fecha 18 de noviembre de 2002, por llenar los extremos de Ley, los documentos respectivos se agregaron a los autos, y se ordenó oficiar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del SENIAT a fin de que procediera a exhibir o enviar a este Órgano Jurisdiccional, originales o copias certificadas de los documentos identificados en el escrito de promoción de pruebas, a cuyo efecto se libró en la misma fecha, el oficio N° 555 dirigido al Gerente Regional de la citada Dependencia, concediéndose el respectivo término de la distancia.
En horas de despacho del día 13 de diciembre de 2002, el ciudadano Emidio Pompei Dionetti, consignó copia certificada del poder que le fuera otorgado conjuntamente con el Dr. Asdrubal D. Villegas, por el ciudadano Angelmario Sorci Leonardi, en su carácter de Director Gerente de la sociedad de comercio INVERSIONES LA INDUSTRIAL C.A., ante el Registro Subalterno del Distrito Miranda del Estado Guárico en fecha 6 de octubre de 1997, anotado bajo el N° 39, Tomo 65 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Oficina de Registro. El mismo fue agregado a los autos en fecha 20 de diciembre de 2002.
En horas de despacho del día 12 de febrero de 2003, el ciudadano Emidio Pompei Dionetti sustituyó, reservándose su ejercicio, el poder que le fuera otorgado en la persona de la ciudadana Rosemary Castro Salazar, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 62.680.
Vencido el lapso probatorio se fijó la oportunidad para que las partes presentaran sus Informes, compareciendo en dicha oportunidad las ciudadanas Adda Almanzar y Rosemary Castro Salazar, y, el ciudadano Emidio Pompei Dionetti, la primera, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 68.313, actuando como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, según consta en autos, y los restantes, ya identificados, como apoderados de la recurrente, quienes consignaron sus conclusiones escritas las cuales fueron agregadas a los autos.
De conformidad con lo previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario se abrió el lapso para que las partes hicieran observaciones a los Informes presentados, lo cual hizo el apoderado de la recurrente en escrito también agregado a los autos.
En horas de despacho del día 7 de marzo de 2003, el apoderado de la recurrente solicitó se efectuara el cómputo de los días requeridos para la presentación del escrito de Informes de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 10 del Código Orgánico Tributario, a los fines de verificar si, dentro de los mismos, estaban incluidos los días correspondientes al término de la distancia; y que en caso negativo, se repusiera la causa con la finalidad de que subsanara la omisión en referencia.
En horas de despacho del día 28 de marzo de 2003, el Tribunal mediante auto observó que al folio 299 del expediente cursaba el oficio N° 555 de 18 de noviembre de 2002, en el cual se evidenció que se concedió a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos, el “plazo de diez (10) días de despacho siguientes a la notificación del presente oficio, más tres (03) días que se conceden por el término de la distancia a fin de que den respuesta al mismo” (folio 356).
Vencido el lapso previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario para la presentación de las observaciones a los Informes, sin que las partes hicieran uso del mismo, el Tribunal dijo “Vistos” en horas de despacho del día 28 de marzo de 2003.
En horas de despacho del día 31 de marzo de 2003, la ciudadana Adda Almanzar, ya identificada, consignó copia certificada del expediente administrativo de la empresa recurrente, para que fuera agregada a los autos, lo cual se hizo, según consta en auto de fecha 9 de abril de 2003 (folio 826).
En horas de despacho del día 4 de abril de 2003 (folio 682), el apoderado de la recurrente, consignó anexos que debieron ser incorporados al escrito de Informes presentados en fecha 5 de marzo de 2003, ante este Tribunal, los cuales corren insertos en copias en el escrito de pruebas y otros por ser documentos públicos que fueron mencionados e identificados en el referido escrito de informes “en tiempo hábil y forma”.
El expediente administrativo de la empresa recurrente y los anexos consignados por el apoderado de la recurrente fueron agregados a los autos según consta en autos de fecha 9 de abril de 2003, y 13 de mayo de 2003, respectivamente.
Debido a la implementación del Sistema Juris 2000 en los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, se asignó a la presente causa el N° AF44-U- 2001-000003.
Vistas las precitadas actuaciones y las solicitudes de sentencia hechas por el apoderado de la recurrente, el Tribunal para decidir observa:
I
ANTECEDENTES
Mediante las Resoluciones Nos. MH-SENIAT-DSA-0001, MH-SENIAT-DSA-0005, MH-SENIAT-DSA-0006, MH-SENIAT-DSA-0007, MH-SENIAT-DSA-0008, MH-SENIAT-DSA-0009 y MH-SENIAT-DSA-00010 culminó el sumario administrativo abierto con ocasión de las Actas Nos. HRLL-500-FGAG-0020, HRLL-500-FGAG-0024, HRLL-500-FGAG-0025, HRLL-500-FGAG-0026, HRLL-500-FGAG-0027, HRLL-500-FGAG-0028 y HRLL-500-FGAG-0029 levantadas en fecha 2 de abril de 1996, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del SENIAT, con ocasión de la fiscalización practicada a la contribuyente hoy recurrente, en la cual se dejó constancia de que la misma acusó en la declaración definitiva de rentas presentada para el ejercicio coincidente con el año civil de 1992, ventas superiores a los Bs. 3.000.000,00, no obstante lo cual para los períodos de octubre de 1993, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 1994, incumplió el deber de declarar el impuesto al valor agregado, como lo exigía la Ley de Impuesto al Valor Agregado en sus artículos 4, 9 en sus numerales 1 y 2, 37 y 57. Adicionalmente se señaló que la fiscalización verificó que la contribuyente realizó ventas de acuerdo con los numerales 1 y 2 del artículo 9 de la citada Ley, y que ésta para el ejercicio de 1994, se fusionó con las empresas FERRETERÍA LA INDUSTRIAL, C.A. y CARPINTERÍA LA INDUSTRIAL, C.A., motivo por el cual, el fiscal actuante interpretó que automáticamente sus productos de venta pasaron a ser gravados por la Ley.
En las precitadas Resoluciones se destaca que a los fines de determinar si la mencionada contribuyente realizó ventas a empresas contratistas o intermediarias para ulteriores ventas durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1993, se ordenó practicar una experticia fiscal, pues el fiscal actuante omitió mencionar el nombre y RIF de los minoristas que compraban cemento a INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A.
Ante tales actuaciones, la Administración Tributaria concluyó que la empresa, hoy recurrente calificaba como comerciante mayorista, tal como lo define el artículo 57 de la Ley de la materia.
Por su parte, en la Resolución N° HGJT-A-99-001 de 5 de enero de 1999, según la cual la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT declaró sin lugar los recursos jerárquicos ejercidos por el ciudadano Angelmario Sori Leonardi, en su carácter de representante de la contribuyente INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A., asistido por el ciudadano Emidio Pompei Dionetti, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 30.215, por disconformidad con las precitadas Resoluciones, se destaca que desde la entrada en vigencia del impuesto al valor agregado, el 1° de octubre de 1993, hasta el 31 de diciembre de 1993, ese tributo se aplicaría sólo a nivel de mayoristas; y a partir del 1° de enero de 1994, se extendería hasta las operaciones efectuadas con los consumidores finales o ventas al detal, se considera además de la definición de mayorista prevista en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, la definición de “consumidor final” contenida en la Ley de Protección al Consumidor, con base en consulta evacuada por la Gerencia Jurídica Tributaria N° HGJT-200-1033 de 25 de abril de 1995, y la que trae la Enciclopedia Jurídica OPUS, Ediciones Libra, Tomo Vm J-0, pags. 333 y 439, conforme a la cual mayorista es “el comerciante que vende por mayor y se aplica también al comercio en que se vende o compra por mayor” y minorista es sinónimo de “comercio al menor” y es la “persona que compra o vende al por menor”, la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT concluyó que la contribuyente estaba obligada a cumplir con su obligación como sujeto pasivo de la misma desde el 1° de octubre de 1993 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, pues dentro de su actividad estaba la de vender bienes muebles corporales a comerciantes minoristas que a su vez los venden al consumidor final, acogiendo los términos de la consulta emitida por la antigua Dirección Jurídico Impositiva del Ministerio de Hacienda N° HJI-200-1246 de 19 de noviembre de 1993.
También interpretó el artículo 4 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y, en cuanto a la suspensión del tributo en referencia para el nivel de minorista, según Decreto N° 52 de 28 de febrero de 1994, observó que su destinatario era el contribuyente minorista o vendedor al detal, y fue por ello que éstos suspendieron el cobro del impuesto al valor agregado en las operaciones de ventas de sus productos.

Alegatos del apoderado de la recurrente:
Al manifestar su disconformidad con los actos emitidos a su representada, su representante alega lo siguiente:
Su representada no se puede definir como mayorista ya que sus ventas son realizadas directamente a consumidores finales, y por tanto no estaba obligada a presentar las declaraciones que exigía la Ley de Impuesto al Valor Agregado para los períodos de octubre de 1993, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 1994, ni a pagar monto alguno por tal tributo, y, la Administración Tributaria se limitó a señalar que la hoy recurrente, INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A. realizó durante el período tributario octubre, noviembre y diciembre de 1993, ventas a comerciantes y dueños de empresas constructoras, entre otras HERMANOS BURIGO, C.A., y a enunciar algunas facturas, sin demostrar fehacientemente que las ventas fueron realizadas a empresas contratistas o intermediarias para su ulterior venta, por lo que no se dan los supuestos de hecho del artículo 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado. Interpreta que el contenido del artículo 4 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado se contradice con el artículo 57 ejusdem, ya que el legislador no precisa en ninguna norma, cuál es el criterio para diferenciar las ventas que han sido hechas a un consumidor final o a un revendedor o comerciante minorista. Resalta que en la facturación de la empresa no existen ventas por cantidades considerables que puedan hacer pensar o suponer que el comprador haya sido revendedor.
La Licencia otorgada por la Alcaldía del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico es para el rubro “Detal de Ferretería”, Código de Actividad N° 10.0401, y esa actividad la ha ejercido desde aproximadamente 20 años.
El hecho de que se haya efectuado la fusión con las empresas FERRETERÍA LA INDUSTRIAL, C.A. y CARPINTERÍA LA INDUSTRIAL, C.A., no implica que haya perdido su condición de comerciante minorista, pues sus ventas siguen siendo al detal si bien aumentó el volumen de las mismas, motivo por el cual su representada debió declarar y pagar el impuesto al valor agregado para el período de febrero de 1994.
La experticia realizada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del SENIAT no estuvo sujeta al principio de control y contradicción, nunca fue traída a los autos, y en ella sólo refleja nueve facturas a nombre de HERMANOSBURRIGO, no se señalan el monto del cemento vendido, ni en cantidades ni en valor de bolívares. Destaca que el cuadro anexo a la misma, por iniciativa del propio funcionario actuante o de la Administración Tributaria, se agregó al nombre del consumidor “HERMANOS BURIGO” las letras “C.A.” y el “R.I.F.“, y que el cuadro demostrativo resultante de la mencionada experticia se antepone como “prueba fehaciente” para comprobar la condición de comerciante mayorista de su representada.
Enfatiza que la experticia realizada por la ciudadana Migdalia García no tiene fe pública, destaca que los soportes “originales” de las facturas contenidas en los Anexos de la experticia fueron facilitados por su representada, y resalta las discrepancias existentes en cuanto a su contenido en relación a la denominación o razón social de la empresa y al Registro de Información Fiscal (RIF), a lo que agrega que las referidas ventas no implican que el adquirente HERMANOS BURIGO fuera un minorista como se afirma en los “fundamentos para decidir” del sumario administrativo.
Argumenta que la Administración Tributaria no ha probado de manera clara y contundente la existencia de los hechos imputados que dieron origen a las Resoluciones impugnadas por su representada con lo cual contradice la afirmación contenida en la Resolución que decidió el jerárquico al considerar que se verificó uno de los supuestos para calificar a la recurrente como mayorista del IVA, y que no hubo prueba por parte de la recurrente. Igualmente destaca que el volumen de las operaciones realizadas, nueve (9) facturas emitidas en dos (2) meses que no son consecutivas, no definen los parámetros para calificar a su representada como mayorista en ninguno de los períodos fiscalizados, que el monto de las ventas en dos (2) meses suman en cantidad 88 sacos de cemento y en valor Bs. 31.240,00, y que estas cifras no son significativas ni permiten afirmar que HERMANOS BURIGO efectuó las compras para su ulterior reventa. Afirma, en consecuencia, que si ese fuera el caso, compraría a distribuidores, quienes les otorgarían descuentos, que INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A. no puede otorgar por compras como las hechas, y observa que la razón social del comprador fue alterada ya que las facturas dicen sólo HERMANOS BURIGO y no HERMANOS BURIGO, C.A., y no llevan anotado el RIF, por lo que se le asignó una figura de comerciante mayorista que no posee, y que afirma se desvirtúan con las pruebas promovidas.
Por último hace referencia al Decreto N° 52 de 28 de febrero de 1994, mediante el cual fue suspendida la aplicación del impuesto al valor agregado a las operaciones efectuadas con los consumidores finales, lo cual originó confusión e incertidumbre, y a la Administración Tributaria a dictar la Providencia N° 78 en la cual se establece una eximente de responsabilidad penal tributaria, el error de hecho y de derecho excusable.
Solicita en consecuencia, se declare la inexistencia de los motivos y fundamentos en los cuales se basó el fiscal actuante para levantar las Actas Fiscales a su representada, y que se dejen nulas y sin efecto alguno las Resoluciones impugnadas y las planillas de liquidación emitidas con base en las mismas.

Pruebas promovidas por la recurrente:
El apoderado de la recurrente en escrito de pruebas que cursa a los folios comprendidos entre el 210 y el 218, fte y vto., ambos inclusive, reprodujo el mérito favorable de los autos que según él obra en favor de su representada, los cuales se citan a continuación:
“1) La Licencia de Industria y Comercio expedida por la Alcaldía de Calabozo, Municipio Miranda del Estado Guárico, según la cual INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A. califica como FERRETERÍA AL DETAL, con el código de actividad N° 10.04.01, señalando que esa actividad la ejerce desde hace 20 años.
2) El estado de emergencia que subsistía en ese momento en el país, en virtud de la suspensión de las garantías constitucionales que indujo al Ejecutivo Nacional a dictar el Decreto N° 52 de 28 de febrero de 1994, mediante el cual suspendía la aplicación del cobro del IVA para las operaciones efectuadas en las ventas al detal o a consumidores finales, desde el 28-02-94 hasta el 31-07-94.
3) El clima de confusión e incertidumbre, al cual se le sumó la inseguridad cada vez más crítica, debido al colapso del sistema financiero, desembocando el todo en una situación de indefensión para el ciudadano en todos sus derechos consagrados en la Constitución vigente en aquel momento y en particular los artículos 67 y 68 que se refieren al derecho de solicitar peticiones a funcionarios públicos y obtener oportunas respuestas y el derecho a la defensa de sus intereses;
4) Conforme al (sic) alegado por la representante del Fisco Nacional, Dra. Arcela Fermín, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos, constató que el Fiscal actuante omitió mencionar el nombre y el RIF de los minoristas que compran cemento a INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A., motivo por el cual ordenó practicar la prueba de experticia fiscal para determinar si INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A. realizó ventas a empresas contratistas ó intermediarios para ulteriores ventas. Como resultado de la prueba practicad (sic) se determino, que INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A. solamente durante los meses de octubre y noviembre de 1993, efectuó ventas a HERMANOS BURIGO de ochenta y ocho (88) sacos de cemento por un total de nueve (9) facturas con monto global de Bs. 31.240,00, pero nunca se trajo al expediente las pruebas, o mejor dicho, las facturas en donde conste fehacientemente que mi representada deba considerarse comerciante mayorista y no minorista, tal como se evidenció de la experticia practicadale (sic).
(5) El Decreto Ley 3145 de 16 de Septiembre de 1993, mediante el cual se crea el IVA en particular el artículo 57 del mismo ...”.
El apoderado de la recurrente también ratificó en el escrito de promoción de pruebas, en todas y cada una de sus partes, las afirmaciones, pretensiones, defensas, argumentaciones y pruebas aportadas en los recursos jerárquicos para desvirtuar el contenido de las Actas Fiscales, pruebas que reprodujo y se encuentran contenidas en los Anexos marcados desde D1 hasta D9. A su vez negó la prueba practicada en la experticia fiscal, cuyos comprobantes de facturas emitidas, no pueden ser otros que los que están contenidos en los citados Anexos que se contraen a las facturas Nos. 3349 de 27 de octubre de 1993, por Bs. 370,00 (Anexo D1), 3338 de 7 de octubre de 1993, por Bs. 3.700,00 (Anexo D2), 3345 de 22 de octubre de 1993, por Bs. 1.850,00 (Anexo D3), 3348 de 25 de octubre de 1993, por Bs. 2.220,00 (Anexo D4), 3440 de 3 de noviembre de 1993, por Bs. 370,00 (Anexo D5), 3444 de 5 de noviembre de 1993, por Bs. 740,00 (Anexo D6), 3443 de 19 de noviembre de 1993, por Bs. 1.850,00 (Anexo D7), 3442 de 19 de noviembre de 1993, por Bs. 10.360,00 (Anexo D8), y 3448 de 20 de noviembre de 1993, por Bs. 7.400,00 (Anexo D9), que, señala el apoderado de la recurrente, en cada caso y “según información suministrada por el consumidor “HERMANOS BURIGO” no indicó si era C.A. o S.A., simplemente indicó su denominación comercial”, y su representada “respetando el principio de “buena fe” contenido en las Leyes Tributarias y demás leyes de la República”, procedió a suministrar los pedidos de los cuales, según las facturas antes identificadas, se evidencia que son ventas al detal por las siguientes razones: a) por su cantidad; b) por su monto en bolívares; c) por la fecha; y d) por la persona a quien se efectuó la venta.
También consignó como pruebas documentales:
1) Original de la Licencia de Industria y Comercio con vigencia año 1992;
2) Original de la Licencia de Industria y Comercio con vigencia año 1993,
3) Original de la Licencia de Industria y Comercio con vigencia año 1994,
4) Original de la declaración jurada de ingresos y ventas brutas de los ejercicios económicos 1992-1993, 1993-1994 y 1994-1995,
5) Ordenanzas de Patente de Industria y Comercio publicadas en las Gacetas Municipales del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico, Calabozo Nos. 15 de 27 de diciembre de 1990, 80 Extraordinario de 30 de noviembre de 1992, y 150 Extraordinario de 9 de octubre de 1994, a los fines de demostrar el código de actividad asignado por la Alcaldía por la actividad de detal de ferretería, añadiendo que si su representada debe considerarse comerciante mayorista en el supuesto negado, tal situación menoscaba el derecho que tiene la misma a ejercer el comercio exclusivamente como detallista, ya que bajo los supuestos dirimidos por el funcionario actuante, su representada estaría obligada a reconocer una actividad que no ejerce y no quiere ejercer.
Igualmente promovió como prueba:
1) Documentos emanados de la Administración Tributaria,
2) Marcado “C” copia del oficio N° HGJT-2807 de 2 de enero de 1996, en lo tocante a la primera respuesta de la Consulta N° 2084-95 formulada por la Federación de Asociaciones de Distribuidores de Automóviles y Maquinarias de Venezuela (FADAM) relacionada con el Alcance de la suspensión de la Ley de Impuesto al Valor Agregado ordenada por el Decreto N° 52 de 28 de febrero de 1994:
3) Marcada “G”, fotocopia del Decreto N° 04 de 20 de enero de 1994, emanado del Gobernador del Estado Guárico, Antonio Malavé Risso;
4) marcado “H” artículos publicados en el diario El Universal durante el mes de enero de 1994, relacionados con la problemática causada por la aplicación o suspensión del IVA; también que en el diario La Prensa el día 7 de enero de 1994, cuya fotocopia anexa, fue publicado un artículo mediante el cual el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario suspendió el impuesto al valor agregado; y,
5) El apoderado de la recurrente promovió como prueba sentencia emanada en fecha 26 de enero de 1999, del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, (expediente N° 1015) marcada “I”, mediante el cual se declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A. contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° MH-SENIAT-DSA-002 de fecha 2 de abril de 1996, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del SENIAT, conforme a la cual se le impone a la contribuyente reparos por conceptos de impuestos y multas así como también contra las correspondientes planillas para pagar (liquidación) emitidas por los mismos montos y conceptos, nulos en consecuencia dichos actos administrativos.
Finalmente, el apoderado de la contribuyente, solicitó al Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se sirviera fijar oportunidad a los fines de que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del SENIAT, con sede en Calabozo, Estado Guárico, exhibiera o aportara al expediente, las copias debidamente certificadas de la experticia realizada por la ciudadana Migdalia J. García T., funcionaria adscrita a la referida Gerencia Regional, a la cual se hizo referencia en el escrito de promoción de pruebas, y de manera especial las copias certificadas de las nueve (9) facturas emitidas por INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A. a cargo de HERMANOS BURIGO, marcadas en el escrito de promoción de pruebas con las letras y números D1, D2, D3, D4, D5, D6, D7, D8 y D9, y que una vez exhibidas o aportadas al expediente, se dejara constancia en el mismo del contenido de dichas facturas en lo referente al número de cada factura, fecha de cada factura, nombre del cliente, cantidad de sacos de cementos vendidos, monto total de las ventas en bolívares, y se precisara además si con el nombre del cliente aparece la sigla C.A. y el R.I.F.
Los anexos consignados en fecha 4 de abril de 2003, por el apoderado de la recurrente son los siguientes:
1) El Repertorio Forense N° 10.241 de 12 marzo de 1995,
2) Duplicado de las facturas emitidas por INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A. a cargo de HERMANOS BURIGO, pertenecientes a la contabilidad de la primera;
3) Original de la Gaceta Municipal del Municipio Francisco de Miranda de Calabozo N° 150 Extraordinario de 19 de octubre de 1994, contentiva de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio;
4) Copia de la Patente de Industria y Comercio (Licencia), vigencia 1992, 1993 y 1994;
5) Copia de las declaraciones de ingresos y ventas brutas de los ejercicios 92-93, 93-94 y 94-95;
6) Resolución Revocatoria del acto administrativo N° MH-SENIAT-DSA-0004 de 2 de abril de 1996;
7) Originales y copias de los Registros Mercantiles y Patentes de Industria y Comercio de FERRETERÍA LA INDUSTRIAL, S.R.L., de los años 1991-1992-1993-1994, correspondientes a venta de materiales de ferretería al detal y Patentes de Industria y Comercio de CARPINTERÍA LA INDUSTRIAL, S.R.L., de los años 1990-1991-1992-1993-1994, correspondientes a venta de materiales de madera y ferretería en general;
8) Originales de quince (15) recortes de periódicos sobre suspensión y creación de confusión sobre el IVA;
9) Recorte del Diario La Prensa de fecha 7 de enero de 1994, en el cual aparece publicada la decisión del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario mediante la cual se declaró con lugar una acción de amparo constitucional y ordenó al Ejecutivo Nacional la suspensión inmediata el IVA.

Informes de los apoderados de la recurrente.
En los Informes presentados por los apoderados de la recurrente que cursan a los folios comprendidos entre el 338 y el 353, ambos inclusive, con sus respectivos vueltos, se ratifican y reproducen los alegatos expuestos en el escrito del recurso, haciendo referencia a las pruebas promovidas y se insiste en que la Administración Tributaria en ningún momento pudo demostrar sus afirmaciones en el sentido de que su representada era un comerciante mayorista a los fines de la aplicación de la Ley Tributaria, por lo cual enfatiza que su representada es simplemente una ferretería con mostrador al público que realiza sus ventas directamente a los clientes que se acercan al mostrador, para lo cual tiene una Patente que la califica como comerciante minorista; la experticia fiscal ordenada con la finalidad de determinar si su representada realizó ventas a empresas contratistas o intermediarias para ulteriores ventas, durante los meses octubre, noviembre y diciembre de 1993, presenta como evidencia ciertas facturas emitidas por la recurrente, pero éstas no reflejan las cantidades vendidas y el monto de las operaciones realizadas en todas y cada una de ellas, destacando el cuadro anexo a la misma, por iniciativa del propio funcionario actuante o de la Administración Tributaria, se agregó al nombre del consumidor “HERMANOS BURIGO” las letras “C.A.” y el “R.I.F.“, y que el cuadro demostrativo resultante de la mencionada experticia se antepone como “prueba fehaciente” para comprobar la condición de comerciante mayorista de su representada, concluyendo así una supuesta demostración de los hechos para sustentar la posición esgrimida por los representantes de la Administración Tributaria en todas sus Resoluciones de fecha 2 de abril de 1996, impugnadas y rechazadas conforme al escrito de promoción de pruebas.

Informes de la representación fiscal:
En los Informes presentados por la abogada sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República que cursan a los folios comprendidos entre el 311 y el 335, ambos inclusive, se ratifican y reproducen los alegatos expuestos en los actos emanados de la Administración Tributaria, a los fines de solicitar se declaren totalmente sin lugar los recursos ejercidos por la contribuyente INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A., contra las Resoluciones Nos. MH-SENIAT-DSA-001, MH-SENIAT-DSA-005, MH-SENIAT-DSA-006, MH-SENIAT-DSA-007, MH-SENIAT-DSA-008, MH-SENIAT-DSA-009 y MH-SENIAT-DSA-0010 todas de fecha 2 de abril de 1996, ya identificadas. Para el supuesto que fuera declarado con lugar el recurso, la representación fiscal pide al Tribunal exima de costas a la Administración Tributaria por haber tenido motivos racionales para litigar.
I
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De la narrativa anteriormente expuesta se observa que la controversia se contrae a determinar si la recurrente debía ser calificada, a los fines del pago del impuesto al valor agregado, como contribuyente minorista o mayorista, para los períodos octubre 1993 y febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 1994. Así, el Tribunal apreciando los documentos cursantes en autos y las pruebas promovidas por el apoderado de la recurrente, para decidir observa que mediante el Decreto N° 3.145 de 16 de septiembre de 1993, se estableció el impuesto al valor agregado, en los siguientes términos:
“Artículo 1°. Se crea un impuesto aplicable en todo el territorio nacional que deberán pagar las personas naturales o jurídicas, las comunidades, las sociedades irregulares o de hecho, los consorcios y demás entes jurídicos o económicos públicos o privados, que en su condición de importadores de bienes y servicios, habituales o no; fabricantes, productores, ensambladores, comerciantes y prestadores de servicios independientes que en forma habitual realicen actividades definidas como hechos imponibles en esta Ley”

Por su parte, el artículo 57 ejusdem establecía:
“De conformidad con lo previsto en la Ley que autoriza al Presidente de la República para dictar Medidas Extraordinarias en Materia Económica y Financiera, el impuesto que esta Ley autoriza se aplicará hasta el nivel de mayoristas hasta el 31 de Diciembre de 1993. A partir del día 1° de Enero de 1994 se extenderá hasta las operaciones que se efectúen con los consumidores finales o ventas al detal. A estos efectos se entenderá por comerciantes mayoristas aquellos contribuyentes que importan, producen, fabrican o adquieren bienes muebles corporales en masa, por volúmenes, peso o cantidades que luego venden a los comerciantes minoristas para su ulterior reventa al consumidor final, o bien los venden o transfieren directa o indirectamente a cualquier otro comprador o adquirente. En tal virtud hasta el 31 de Diciembre de 1993, los comerciante minoristas no serán contribuyentes de esta Ley, por las ventas de bienes corporales, pero si estarán obligados a facturar sus ventas, conforme a sus disposiciones y aquellas contraídas en el correspondiente Reglamento.
Las prestaciones de servicio serán gravadas sólo hasta el nivel de mayorista hasta el 31 de Diciembre de 1993” ".

De ello se deduce, como señaló la Administración Tributaria, que desde la entrada en vigencia del tributo, el 1° de octubre de 1993, hasta el 31 de diciembre de 1993, el tributo se aplicaría sólo a nivel de mayoristas; y a partir del 1° de enero de 1994, se extendería hasta las operaciones efectuadas con los consumidores finales o ventas al detal. Así se observa que en la Resolución que decide el recurso jerárquico se hace referencia a lo que debía entenderse por “consumidor final”, haciendo referencia a consulta evacuada por la Gerencia Jurídica Tributaria N° HGJT-200-1033 de 25 de abril de 1995, en la que se acudió a la definición contenida en la Ley de Protección al Consumidor, a los fines de considerar “consumidores finales quienes adquieran bienes y servicios para su propio uso y consumo, sin comercializar o transformar los bienes adquiridos”. Interpretación ésta, que utilizando la definición traída por la Ley de Protección al Consumidor, este Tribunal considera correcta pues el consumidor final no tiene derecho a crédito fiscal.
Ahora bien, los apoderados de la recurrente sostienen que su representada es minorista y la Administración Tributaria afirma que por cuanto minorista es sinónimo de “comercio al menor” y es la “persona que compra o vende al por menor”, la contribuyente, que se fusionó con otras empresas, estaba obligada a cumplir con su obligación como sujeto pasivo de la misma desde el 1° de octubre de 1993 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, pues dentro de su actividad estaba la de vender bienes muebles corporales a comerciantes minoristas que a su vez los venden al consumidor final, acogiendo los términos de la consulta emitida por la antigua Dirección Jurídico Impositiva del Ministerio de Hacienda N° HJI-200-1246 de 19 de noviembre de 1993.
Así las cosas se observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado:
“No serán contribuyentes del impuesto establecido en esta Ley y en consecuencia, no estarán obligados a inscribirse en el Registro de Contribuyentes, quienes hayan realizado ventas de bienes o prestaciones de servicios inferiores a la suma de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), durante el año civil inmediatamente anterior o estimado realizarlas en el período anual próximo a la iniciación de actividades ...”

Entonces, por argumento en contrario, quienes vendieran bienes a personas o empresas minoristas para su ulterior reventa y se constituyan en contribuyentes del impuesto al valor agregado por haber realizado ventas de bienes en el año anterior, o estimado realizarlas en el período anual próximo al inicio de sus actividades, por un monto igual o superior a Bs. 3.000.000,00, eran sujetos pasivos, a los fines del impuesto al valor agregado, motivo por el cual debe precisarse cómo influía la calificación que a los sujetos hubiera correspondido al solicitar y obtener la Patente de Industria y Comercio, a los fines de cumplir con su obligación, a partir del 1° de octubre de 1993, de facturar el mismo por todas sus ventas, ya que el impuesto al valor agregado, en su primera etapa, no llegó hasta el minorista, lo cual debe concatenarse con la suspensión del tributo en referencia para el nivel de minorista, según Decreto N° 52 de 28 de febrero de 1994, en cuyo artículo único se estableció lo siguiente:
“Se suspende en todo el territorio nacional la aplicación del decreto N° 3315 de fecha 27 de diciembre de 1993, publicado en la Gaceta Oficial N° 4664 Extraordinario de fecha 30 de diciembre de 1993 en lo referente a las operaciones que se efectúen con los consumidores finales o ventas al detal”

El destinatario de la precitada norma fue entonces el contribuyente minorista o vendedor al detal, y fue por ese motivo que éstos suspendieron el cobro del impuesto al valor agregado en las operaciones de ventas de sus productos. Lo que debe precisarse entonces es si la hoy recurrente era o no minorista a los fines de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, lo cual plantea fundamentalmente un problema de pruebas, respecto de quién debía probar que la contribuyente estaba obligada a pagar el impuesto al valor agregado durante los períodos fiscalizados, y así el Tribunal, siguiendo al Dr. Hernando Devis Echandía en su obra Teoría General de la Prueba Judicial, observa que “las negaciones definidas imponen la carga de su prueba a quien las formula, cuando pretenda deducir de ellas en su favor un efecto jurídico, pero no cuando se trate de negar el hecho alegado por la parte contraria como fundamento de una pretensión o excepción, pues entonces le corresponde a ésta”
En el caso de autos, el representante de la recurrente sostiene que su representada no es mayorista, se trata de un alegato de hecho negativo definido, relativo y no de carácter absoluto, que debe ser probado por quien la formula, ya que ella pretende deducir en su favor un efecto jurídico, como es el hecho de estar obligada al pago del tributo durante cierto lapso, y en tal sentido aduce que desarrolla su actividad comercial como “Detal de Ferretería” conforme a la patente que le otorgó la Administración Tributaria Municipal, para una actividad que ha desarrollado por más de veinte (20) años. Al respecto se observa que no consta en los autos que la Administración Tributaria Municipal haya hecho reparos a la hoy recurrente y que ésta ejerciera una actividad diferente a la señalada en la Patente respectiva, por tanto el Tribunal presume que sólo ejerció en jurisdicción del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico, el detal de ferretería. De ello se deduce que correspondía al SENIAT desvirtuar tal afirmación, y fue lo que pretendió probar con la experticia practicada en sede administrativa que cursa a los folios 680 y 681 del expediente.
Así las cosas, este Tribunal que incorporó a los autos en fecha 9 de abril de 2003, el expediente administrativo de la empresa recurrente, en el cual cursa la citada experticia, y en fecha 13 de mayo de 2003, los Anexos que según el apoderado de la recurrente, debieron ser incorporados al escrito de Informes presentado en fecha 5 de marzo de 2003, los aprecia a los fines de garantizar el derecho a la defensa a las partes, observa que la experticia fiscal en referencia que se fundamenta en la Autorización (Experticia Fiscal) N° MH-SENIAT-DFIF-017-01 de fecha 14/11/95, fue notificada en fecha 15 de noviembre de 1995, en el domicilio de la contribuyente, y ordenada con el fin de dejar constancia del Resultado de la Experticia Fiscal practicada a los Libros, Registros, Comprobantes y demás Documentos relacionados con la tributación en materia de Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente a los Períodos Tributarios OCTUBRE, NOVIEMBRE y DICIEMBRE de 1993, con el objeto de determinar si la contribuyente antes mencionada realizó ventas a Empresas Contratistas o Intermediarios, para ulteriores ventas, todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 136 Ordinal 8° de la Constitución de la República de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los Artículos 100 Numeral 2, 118 del Código Orgánico Tributario, Artículos 57, 92, 94 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y Numeral 1° del Artículo 93 de la Resolución N° 32 Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), toda vez que el apoderado de la recurrente manifiesta que no tuvo control de la misma, y así observa que en dicha experticia se hizo constar:
“Que de la Experticia Fiscal practicada en los términos contenidos en la autorización, indicada supra, se determinó lo siguiente; 1.- Que de la revisión exhaustiva practicada, la contribuyente INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A., realizó durante los períodos tributarios correspondientes a los meses de OCTUBRE, NOVIEMBRE y DICIEMBRE de 193, ventas a comerciantes y dueños de empresas constructoras, entre otras a los HERMANOSBURRIGO CA, tal como se evidencia de comprobantes de facturas emitidas, cuyas fotocopias se anexan a la presente experticia. A continuación se relacionan dichas facturas.
EMPRESA N° RIF FACTURA EMITIDA FECHA
HERMANOS BURIGO C.A. J-07500667-4 3414 05/11/93
HERMANOS BURIGO C.A. J-07500667-4 3443 19/11/93
HERMANOS BURIGO C.A. J-07500667-4 3448 20/11/93
HERMANOS BURIGO C.A. J-07500667-4 3442 19/11/93
HERMANOS BURIGO C.A. J-07500667-4 3410 03/11/93
HERMANOS BURIGO C.A. J-07500667-4 3345 20/10/93
HERMANOS BURIGO C.A. J-07500667-4 3348 23/10/93
HERMANOS BURIGO C.A. J-07500667-4 3338 07/10/93
HERMANOS BURIGO C.A. J-07500667-4 3349 21/10/93

Por su parte advierte el Tribunal que en las Resoluciones emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del SENIAT también se hace referencia a facturas emitidas a HERMANOS BURIGO, C.A., R.I.F. N° J-07500667-4, según se indica a continuación:

RESOLUCIÓN PERÍODO IMPOSITIVO FACTURA
N° y FECHA FACTURA,
MONTO, Bs.
MH-SENIAT-DSA-0001 Octubre 1993
3345 de 20/10/93
3348 de 23/10/93
3338 de 07/10/93
3349 de 21/10/93 1.850,00
2.220,00
3.700,00
370,00
MH-SENIAT-DSA-0005 Febrero 1994 3444 de 05/11/93
3443 de 19/11/93
3448 de 20/10/93
3442 de 19/11/93
3440 de 03/11/93
3345 de 20/10/93
3348 de 23/10/93
3338 de 07/10/93
3349 de 21/10/93 1.065,00
370,00
2.020,00
10.360,00
370,00
1.850,00
2.220,00
3.700,00
370,00
MH-SENIAT-DSA-0006 Marzo 1994 Las mismas indicadas para el período febrero 1994
MH-SENIAT-DSA-0007 Abril 1994
MH-SENIAT-DSA-0008 Mayo 1994
MH-SENIAT-DSA-0009 Junio 1994
MH-SENIAT-DSA-00010 Julio 1994

Facturas que, de la revisión al expediente se observa, que ciertamente carecían de la referencia al tipo de sociedad de que se trataba y del Registro de Información Fiscal (R.I.F.) correspondiente, dato este último que indiscutiblemente debía tener la Administración Tributaria y para cuya solicitud debía haber comprobado la forma de constitución de la misma, ya que mediando una fiscalización, debió verificar su Documento Constitutivo. Por tanto, si bien la funcionaria actuante estaba facultada para hacer las observaciones pertinentes, debió formular el reparo en forma precisa a fin de no dejar dudas sobre la actuación administrativa, no es suficiente indicar que las ventas efectuadas por la hoy recurrente se realizaron a comerciantes y dueños de empresas constructoras, entre otras a los HERMANOS BURIGO, C.A., debió, si ese era el caso, identificar a las personas que no eran consumidores finales o a aquellas que vendían o transferían directa o indirectamente a cualquier otro comprador o adquirente, pues la información que deriva de las nueve (9) facturas consideradas tanto en las Actas cuyo sumario concluyó en las Resoluciones antes identificadas como en la experticia ordenada por la Administración Tributaria, impide a este Tribunal llegar a la conclusión de que la empresa recurrente era mayorista a los fines del impuesto al valor agregado.
De esa forma, observa que el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en sentencia de fecha 26 de enero de 1999 (recurrente: INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A.), aportada como prueba por el apoderado de la recurrente se expresa
“que la Administración Tributaria se limitó a señalar en la experticia que la recurrente efectuó ventas a comerciantes como HERMANOS BURIGO C.A., y a enunciar algunas facturas, pero no queda demostrado que ciertamente las ventas fueron realizadas a empresas contratistas o intermedias para su ulterior venta, ya que las facturas señaladas, fueron emitidas a nombre de personas jurídicas y naturales ... por cantidades realmente pequeñas, por lo que este Tribunal considera que no se dan los supuestos de hecho del referido Artículo 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), máxime si se tiene en consideración de que la contribuyente consignó licencias de Industria y Comercio para el año de 1.994 al 1.996 y los (sic) correspondientes ordenanzas de Patente de Industria y Comercio, donde queda evidenciado de que la recurrente es comerciante minorista ... de donde se concluye que las operaciones realizadas por la contribuyente para el período comprendido entre el 01-11-93 al 30-11-93, no están Sujetos (sic) a la Ley de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A), por lo que el Reparo por monto de Bs. 23.994,31 es totalmente improcedente y así se declara.
Con respecto a la multa, por monto de Bs. 26.393,71 el Tribunal considera que al ser improcedente el Reparo, por vía de consecuencia la multa también lo será, y así se declara”.

Este Tribunal advierte que en el Acta levantada y en la experticia en referencia se indica que la recurrente efectuó ventas a comerciantes como HERMANOS BURIGO C.A., y enunció las facturas ya identificadas, pero de ello no se deduce que las ventas se realizaron a empresas contratistas o intermedias para su ulterior venta, pues sólo se observa que se emitieron a nombre de HERMANOS BURIGO, compañía anónima según la fiscalización, por poco monto, motivo por el cual el Tribunal aprecia las Ordenanzas de Patente de Industria y Comercio, y presume que la empresa era comerciante minorista a los fines del impuesto al valor agregado. En consecuencia, el reparo formulado para el período impositivo “octubre 1993” es improcedente, y así se declara.
En lo que respecta a los períodos febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 1994, objetados por la fiscalización, vistos los alegatos de las partes y las pruebas promovidas por el apoderado de la recurrente se advierte que el funcionario actuante afirma que el año 1994, INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A. se fusionó con otras dos empresas como son .FERRETERÍA LA INDUSTRIAL, C.A. y CARPINTERÍA LA INDUSTRIAL, C.A., cuyo objeto económico será la venta de materiales de construcción, carpintería y ferretería en general, de acuerdo al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas N° 11 de fecha 30 de septiembre de 1993 de dicha Compañía; y que aun cuando la ferretería y la carpintería no fueran contribuyentes del impuesto al valor agregado, éstas al quedar fusionadas con INVERSIONES LA INDUSTRIAL C.A. automáticamente sus productos de ventas pasan a ser gravados por la Ley del Impuesto al Valor Agregado y por lo tanto contribuyentes del mismo. Ello con fundamento en el artículo 4 ejusdem, según el cual son contribuyentes de dicho tributo todos aquellos que hayan realizado ventas de bienes superiores a Bs. 3.000.000,00 de mercancías tipificadas en el numeral 2 del artículo 9 de dicha Ley; y por ese motivo encuadra la hoy recurrente en el supuesto del artículo 57 de dicha Ley.
Al respecto este Tribunal advierte que también en este punto lo determinante es la calificación que corresponda a la contribuyente hoy recurrente, de mayorista o minorista, toda vez que conforme al Decreto N° 52 de 28 de febrero de 2004, se suspendió en todo el territorio nacional la aplicación del Decreto N° 3315 de 27 de diciembre de 1993, en lo referente a las operaciones que se efectúen con los consumidores finales o ventas al detal y que tal situación que generó caos y confusión a nivel nacional en lo referente al tributo en referencia sólo afectó al contribuyente minorista o vendedor al detal. Por tanto, al no haber demostrado la Administración Tributaria que la empresa INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A., era un comerciante mayorista, debe otorgarse valor a la afirmación de ésta, respaldada en la Licencia que para el ejercicio de sus actividades le fue otorgada por la Administración Tributaria Municipal y así se declara.
La fiscalización consideró en el caso de autos que no sólo la contribuyente realizó ventas de acuerdo con los numerales 1 y 2 del artículo 9 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, sino que para el ejercicio de 1994, se fusionó con las empresas FERRETERÍA LA INDUSTRIAL, C.A. y CARPINTERÍA LA INDUSTRIAL, C.A., y al respecto, el Tribunal estima oportuno destacar que conforme al Acuerdo de fusión: 1.La empresa subsistente sería INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A.; 2. Las empresas a extinguirse fueron CLICA y FLICA; 3. No se requirió el transcurso de los tres (3) meses post notificación del acuerdo de fusión por ser el consentimiento total de los acreedores la base legal de la fusión; 4. No puede realizarse la fusión sin el consentimiento expreso de todos los acreedores, sin excepción ni excusa; 7, El inventario de bienes activos y pasivos debería estar incluido (sic) para el día 01 de Enero de 1994, y debería ser consignado en todas y cada una de las empresas intervinientes para su correspondiente evaluación.
Así las cosas, como sostiene el apoderado de la recurrente, el hecho de fusionarse las compañías no implicaba que la compañía subsistente, es decir, INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A., hubiera perdido su condición de comerciante minorista; no desvirtuada por la Administración Tributaria, y de esa forma sus ventas seguirían siendo al detal aunque hubiera un incremento en el volumen de las mismas.. A partir del 1° de enero de 1994, debió declarar y pagar dicho tributo y así lo hizo durante el mes de enero de 1994, como puede comprobarse de la REVOCATORIA del acto MH-SENIAT-DSA-0004 de 2 de abril de 1996, pero debido al Decreto N° 52 de 28 de febrero de 1994, la empresa suspendió el IVA para el mencionado período y comenzó a declarar a partir del mes de agosto de 1994.
Por tanto, al no haber desvirtuado el SENIAT que las ventas la hoy recurrente efectuó, durante los períodos fiscalizados, eran por mostrador y en pequeñas cantidades, ni que los compradores hubieran adquirido los bienes y servicios respectivos para comerciarlos o transformarlos, y tampoco que por efecto de la fusión hubiera cambiado la condición de minorista que manifestó ostentar para los ejercicios fiscalizados, el Tribunal concluye que la empresa no estuvo obligada al pago del impuesto al valor agregado, y considera ocioso pronunciarse sobre los restantes alegatos del representante de la recurrente. En consecuencia, los reparos formulados en los actos impugnados son improcedentes, al igual que las liquidaciones efectuadas con base en los mismos. Así se declara.
III
DECISION
Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Angelmario Sori Leonardi en su carácter de representante de la contribuyente INVERSIONES LA INDUSTRIAL, C.A., asistido por el ciudadano Emidio Pompei Dionetti, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 30.215, por disconformidad con las Resoluciones Nos. MH-SENIAT-DSA-0001, MH-SENIAT-DSA-0005, MH-SENIAT-DSA-0006, MH-SENIAT-DSA-0007, MH-SENIAT-DSA-0008, MH-SENIAT-DSA-0009 y MH-SENIAT-DSA-00010, emanadas en fecha 2 de abril de 1996, de la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT, con base en las cuales se determinaron montos por concepto de impuesto y multa según se indica a continuación:

RESOLUCIÓN
PERÍODO IMPOSITIVO
IMPUESTO, Bs.
MULTA, Bs.
MH-SENIAT-DSA-0001 Octubre 1993 1.650.14 1.732,64
MH-SENIAT-DSA-0005 Febrero 1994 306.077,82 367.293,38
MH-SENIAT-DSA-0006 Marzo 1994 96.763,43 120.954,28
MH-SENIAT-DSA-0007 Abril 1994 327.625,49 425.913,13
MH-SENIAT-DSA-0008 Mayo 1994 529.637,46 715.010,57
MH-SENIAT-DSA-0009 Junio 1994 475.038,78 665.054,29
MH-SENIAT-DSA-00010 Julio 1994 1.551.964,00 995.729,12
Adicionalmente, en la Resolución N° MH-SENIAT-DSA-0010 se liquidaron, a cargo de la empresa recurrente, intereses compensatorios por la cantidad de Bs. 1.339,10. En consecuencia, se declara la nulidad por ilegalidad de los precitados actos.
IV
COSTAS
De conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, y vista la solicitud de la representación fiscal, se exime de costas a la Administración Tributaria (Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT).
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
Notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República y Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en los artículos 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil seis. Año 195º de la Independencia y 147º de la Federación.
LA JUEZA,

RUTH NOEMI ROJAS R.
LA SECRETARIA,

Abg. KATIUSKA URBÁEZ.

La
anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las
LA SECRETARIA,

Abg. KATIUSKA URBÁEZ.
Exp. Nº AF44-U-2001-000003
N° Antiguo: 1762