REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 29 de Marzo de 2006 195º y 147º Asunto: AF45-U-1994-000001 Sentencia Número 805 Asunto Antiguo: 1994-805 “Vistos” los informes de las partes Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Jerárquico y Subsidiariamente el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por la profesional del derecho ROSA ELENA MARTINEZ DE SILVA, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.071, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de ENSAMBLADORA CARABOBO C.A., Sociedad de Comercio, Aportante INCE Nro. 327935, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. D-309, de fecha 28 de enero de 1994, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada en fecha 09 de febrero de 1994, por la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 468.709,05), por presuntas diferencias en aportes durante el período comprendido desde el 1er. trimestre del año 1985 hasta el 5to. Trimestre del año 1988. En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actúa el ciudadano EDUARDO ALBERTO MARQUEZ CEGARRA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 1.703.205, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 5.426, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado. Capitulo I Parte Narrativa El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de junio de 1994, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 27 de junio del mismo año. En fecha 30 de junio de 1994, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 805 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley. En fecha 13 de octubre de 1994, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario. En fecha 03 de noviembre de 1994, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 -aplicable rationae temporis-. En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el ciudadano EDUARDO ALBERTO MARQUEZ CEGARRA, titular de la Cédula de Identidad número V-1.703.205 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 5.426, actuando en representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quien consignó escrito de promoción de pruebas constante de un (1) folio útil. Asimismo, en dicha oportunidad compareció la ciudadana ROSA AMALIA PAEZ PUMAR DE PARDO, titular de la Cédula de Identidad Nº 1.47.405 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 610, actuando en representación de la Ensambladora Carabobo C.A., quien consignó escrito de promoción de pruebas constante de un (1) folio útil. En fecha 26 de enero de 1995, el Tribunal dictó proveimiento a los fines de dejar constancia en autos del vencimiento del lapso probatorio en el presente juicio y del término de quince días de Despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 -aplicable rationae temporis-. En fecha de 21 de febrero de 1995, de conformidad con el artículo 195 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal dijo vistos y entró la causa en estado de dictar sentencia. Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario La Representación Judicial de la Recurrente en su escrito recursorio, presentó el resumen los siguientes alegatos: En el Capitulo I, concerniente a los Antecedentes, alega la recurrente que fue notificada en fecha 09 de febrero de 1994, de la Resolución N° D-309 de fecha 28 de enero de 1994, fundamentada dicha Resolución en el Acta de Reparo N° 119954-119955 de fecha 10 de febrero de 1989, la cual fue notificada en fecha 14 del mismo mes y año. Que en fecha 10 de noviembre de 1993, el funcionario Johny José Rivas, fiscal del Cotizaciones II del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), procedió a dejar constancias de las objeciones resultantes de las verificaciones realizadas por él, a cuyo fin fue levantada en esa fecha el acta de modificación y/o ajuste al Acta de Reparo N° 119954-119955, en virtud del escrito de descargos de la contribuyente de autos. Que la Resolución N° D-309 de fecha 28 de enero de 1994, emanada de la Gerencia General de Finanzas, determinó que la contribuyente de autos es deudora del INCE, por los aportes dejados de cancelar y de los intereses moratorios los cuales se discriminaron de la siguiente manera: 1. Por concepto de aporte del dos por ciento (2%) (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 467.182,05). 2. Por aportes del ½% (ordinal 2º del artículo 10 ejusdem), por la cantidad de UN MIL QUINIENTOS VENTISIETE BOLIVARES (Bs. 1.527,00). 3. Intereses Moratorios calculados de conformidad con el artículo 60 del COT, por la cantidad de SETENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON VENTICINCO CENTIMOS (Bs. 70.297,25). En el Capitulo II, establece el representante judicial del recurrente que la Resolución objeto de impugnación es el resultado de un procedimiento viciado de nulidad, y, que contiene una serie de vicios de forma y fondo. Asimismo, menciona que el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que la tramitación y resolución de los expedientes no puede exceder de (4) meses, sólo que ocurran circunstancias excepcionales y se decida, por ello, una prórroga. Que la Resolución impugnada fue notificada a la contribuyente el día 9 de febrero de 1994 y que ésta puso fin a un procedimiento que ya estaba en curso el 14 de febrero de 1989, de modo que transcurrieron más de cuatro (04) meses de tramitación del procedimiento hasta la fecha de notificación del acto administrativo. Que la Resolución N° D-309 de fecha 28/01/94, señala que se reparan las contribuciones al periodo comprendido desde el 1er trimestre del año 1985 hasta el 5to trimestre del año 1988, luego de que se revisarán una serie de partidas como lo son, salarios directos e indirectos, sueldos, vacaciones, bonos vacacionales, bonos compensatorios, utilidades legales y utilidades convencionales, contenidas en el Balance General, listados de cuentas de gastos declaraciones de ISR, aportes cancelados al INCE y registro de comercio, así que se desprende que la contribuyente dejó de hacer el aporte del dos por ciento (2%) (ordinal 1° artículo 10 de la Ley sobre el INCE), y el aporte del medio por ciento (½ % ) (ordinal 2° artículo 10 ejusdem), de la cual no se dice que fue lo que se dejó de aportar en cada uno de esos cuatro (04) años. De modo que la Resolución antes citada viola el Principio Constitucional del Derecho de Defensa y los artículos 149 del Código Orgánico Tributario y 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que si la Contribuyente efectivamente le debiera por lo menos una parte (de imposible determinación) de los montos reparados, ésta se encontraría prescrita ya que en efecto el artículo 52 del COT, dispone que la obligación correspondiente prescribe a los cuatro años (04) años, y que dicha Resolución es el resultado de verificaciones concernientes a cuatro (04) ejercicios fiscales, y que ante la ausencia de motivación y de precisión en cuanto el tributo reclamado, alega la prescripción de la totalidad. En el aparte “B” correspondiente a la Utilidades, el representante judicial del recurrente alega que no debe ningún aporte al INCE, por concepto de utilidades ni por ningún otro concepto y que los argumentos que explana en su recurso se basan en la legislación vigente para el momento de la fiscalización y apertura del presente procedimiento. Que el Reparo se origina por considerar que la Ensambladora Carabobo C.A., debió y no lo hizo, deducir del dos por ciento (2%) del monto de las utilidades convencionales pagadas a sus trabajadores, por lo que la contribuyente señala que las utilidades son la base del cálculo de la contribución de los trabajadores a los fondos del INCE y que las utilidades no son salario a los efectos del cálculo de las contribuciones de los patronos con dicho Instituto. Que la Consultoría Jurídica del INCE, en dictamen N° 012-145 de fecha 28 de abril de 1986 señalo: “No comparte esta Consultoría el criterio de la Sub-Dirección ya que las utilidades bien sean legales, contractuales o voluntarias no pueden ser computadas o consideradas como salario a los efectos establecidos en la Ley sobre el INCE. Que la pretensión del Fiscal actuante es que las utilidades convencionales son parte del salario del trabajador, lo cual no aparece claro en el Acta, por lo que el representante judicial del recurrente realiza y explanas algunas consideraciones. Que desde el punto de vista de la Ley sobre el INCE e independientemente del criterio que pueda sustentar la Doctrina y la Jurisprudencia sobre si las utilidades (legales o contractuales) son o no salario, a los efectos del aporte exigible por el Instituto, que lo pagado por utilidades anuales tan sólo está pechado con un aporte del medio por ciento (½%), que corresponde realizar al trabajador. Que pensar lo contrario haría nugatoria el que el legislador haya hecho la distinción de ambos conceptos (salario y utilidades) separándolos en dos numerales distintos y desconocer el carácter especial de la Ley sobre el INCE. Que el recurrente en su escrito recursorio menciona que según la Jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, es pacíficamente aceptado que las utilidades legales no forman parte del salario (Sentencia 1-2-1972) y que el Acta de Reparo a la que se contrae el escrito recursorio infringe lo dispuesto en el artículo 67 del Reglamento de la Ley sobre el INCE, al incluir sin fundamento legal alguno, las utilidades convencionales para el cálculo de la referida contribución del dos por ciento (2%), siendo que lo dispuesto en la norma, es que el total de las remuneraciones para este cálculo, se determinará conforme a las disposiciones legales. Que el monto de las utilidades convencionales se convierte en salario, pero a los únicos efectos del cálculo del salario base, para la determinación del monto de las prestaciones sociales del trabajador al término de una relación laboral. Que como al pago de utilidades ya se le efectúa la deducción del medio por ciento (½%) que corresponde al trabajador aportar al INCE, no puede pretenderse que, por razón de que se le incluya como salario a los solos efectos señalados de fijación de base de cálculo de prestaciones sociales, se le tenga que incluir a su vez como salario a los efectos del cálculo del aporte de los patronos al INCE. En el aparte “C”, concerniente a los intereses moratorios, establece el recurrente que dichos intereses son estimados sobre las supuestas diferencias a favor del INCE, por lo que el recurrente niega la procedencia de éstos dada la negativa procedencia del reparo formulado y la accesoriedad de los mismos. Que igualmente en el supuesto negado de que se deban los intereses moratorios, éstos comenzarían a correr el día en que se hizo líquida y exigible. En el aparte “D”, relacionado con la Multa, señala el recurrente en el escrito recursivo que el INCE en el Reparo formulado a la contribuyente procedió a sancionar doblemente a la empresa mediante la obligación a los aportes y las imposición de multas, lo que resultó evidentemente ilegal por no ser posible la imposición de varias sanciones por una misma falta, pues una de ellas basta para restablecer el equilibrio jurídico roto en el acto que amerita la sanción. Que la recurrente rechaza la multa impuesta de conformidad con los artículos 98 y 85 del COT, equivalente del diez por ciento (10%) del monto del tributo omitido, la cual alcanza la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 46.718,20), en primer lugar por cuanto el Instituto se fundamentó para imponer la sanción en el equivalente al diez por ciento (10%) del monto del tributo omitido, el cual es a todas luces inconsistente ya que el INCE, pretende fijar la sanción de un diez por ciento (10%), sin especificar las circunstancias agravantes, resultando en consecuencia la Resolución objeto de impugnación y que la misma, se encuentra viciada por falta de fundamentación resultando inmotivada. Por último, solicita se declare la Nulidad de las Actas mencionadas, incluyendo el reparo formulado por el funcionario fiscal del INCE, por vicios de forma y por cuanto los supuestos conceptos reparados no pueden ser base imponible a los efectos de la determinación tributaria. Antecedentes y Actos Administrativos • Resolución Nro. D-309, de fecha 28 de enero de 1994, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). • Actas de Reparos Nros. 119954-119955, de fecha 10 de febrero de 1989, que determina la existencia de un crédito a favor de dicho Instituto, por la cantidad de CUATROSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 484.600,40) por presuntas diferencias en aportes durante el período comprendido desde el 1er. trimestre de 1985 hasta el 5to. trimestre de 1988. • Acta de Modificación y/o Ajuste al Acta de Reparo N° 119954-119955, de fecha 10 de noviembre de 1993, que determina la existencia de un crédito a favor de dicho Instituto, por la cantidad de CUATROSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 468.709,05) por presuntas diferencias en aportes durante el período comprendido desde el 1er. trimestre de 1985 hasta el 5to. trimestre de 1988. Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente Este Tribunal deja constancia, que el Representante Judicial del recurrente, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de un (01) folio útil. Pruebas promovidas por la Representación del Ente Parafiscal El Representante Judicial del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de (01) folio útil. Informes de la parte Recurrente Este Tribunal deja constancia, que en la oportunidad procesal correspondiente al Acto de los informes la Representante Judicial de ENSAMBLADORA CARABOBO C.A., consignó escrito constante de un (01) folio útil. Informes del Ente Parafiscal En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció para dicho acto el Representante Judicial del Ente Parafiscal, el cual consigno escrito constante de cuatro (04) folios útiles. Capitulo II Parte Motiva PUNTO PREVIO. En el caso sub judice, la controversia se plantea en virtud de haberse emitido por parte de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en contra de ENSAMBLADORA CARABOBO C.A., la Resolución N° D-309 de fecha 28 de enero de 1994, mediante la cual se ratifica el contenido las Actas de Reparos Nros. 119954-119955 de fecha 10 de febrero de 1989, correspondientes al período comprendido entre el primer trimestre del año 1985 hasta el quinto trimestre del año 1988. Resolución emitida de conformidad con el artículo 149 del Código Orgánico Tributario. -Aplicable rationae temporis-. PUNTO PREVIO Analizados como han sido todos los fundamentos del presente Recurso Contencioso Tributario esta Juzgadora considera importante resaltar antes de articularse sobre el fondo del asunto sometido a consideración de este Tribunal a-quo, se pronuncia sobre la figura jurídica de la Prescripción, en consecuencia, Fernando Sainz de Bujanda, afirma en relación con la prescripción, lo siguiente: “Como es sabido, los derechos se extinguen cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos o irreconocidos, es decir, no se ejercitan por el titular ni se reconoce su existencia por el obligado. A esta figura se denomina prescripción extintiva” . Por su parte Héctor Villegas, afirma lo siguiente: “Se acepta actualmente que las obligaciones tributarias pueden extinguirse por prescripción, configurándose este medio cuando el deudor queda liberado de su obligación por la inacción del Estado (su acreedor) por cierto período de tiempo” . En nuestra Doctrina Allan Brewer Carías, señala textualmente: “Por último, también puede considerarse como un derecho de los interesados en relación con la Administración, el derecho a la prescripción. En efecto, cuando se trata de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a los particulares, éstos no pueden estar sujetos eternamente a dichas obligaciones, sino que tienen derecho a oponerse a su cumplimiento y a que las mismas prescriban por el transcurso del tiempo” . (Subrayado por el Tribunal). Y caracterizando este derecho de los particulares con respecto a la Administración, el autor venezolano José Araujo Juárez, afirma: “Este derecho es una consecuencia de la seguridad jurídica que tienen los administrados, frente a acciones provenientes de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a oponerse a su cumplimiento por el transcurso del tiempo” . La prescripción en nuestro derecho común está definida en el artículo 1.952 del Código Civil como “...un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”. Esta definición recoge los dos tipos de prescripción que nuestra doctrina jurídica reconoce y estudia, a saber: la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva o liberatoria. Dentro de nuestra normativa fiscal la prescripción está concebida como un medio extintivo de la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 52, del Código Orgánico Tributario de 1982, al cual a decir de Baudry-Lacantiniere y Tissier, “es un modo de liberación resultante de la inacción del acreedor durante el tiempo fijado por la Ley” (Citado por SILLERY LOPEZ DE CEBALLOS, Ricardo : “Apuntaciones sobre la prescripción en materia de Impuesto sobre la Renta”, Italgrafica, Caracas, 1996). Asimismo, el artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1982, establece lo siguiente: “La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años. Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho”. (Subrayado por este Tribunal). De lo dicho, en el presente artículo se deduce que la obligación tributaria, es decir, el pago del impuesto o, en general del tributo, así como los intereses que puedan corresponder, prescribe por el transcurso del tiempo. El lapso de prescripción es de cuatro (4) años, cuando los contribuyentes o responsables cumplieron los deberes formales relativos a inscribirse en los registros procedentes, declarar el hecho imponible (hecho gravable) o presentar las declaraciones tributarias procedentes. También, se mantiene el lapso señalado, en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria hizo la determinación sobre base cierta. Cuando no se cumplen las condiciones señaladas en el párrafo anterior, el lapso de prescripción es de seis (6) años. También debemos referirnos en cuanto al cómputo del término de prescripción, el cual el artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1982 (aplicable a razón del tiempo), reza lo siguiente: “El termino se contará desde el 1º de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible. Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el periodo respectivo. El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1º de enero del año siguiente a aquel en que se efectuó el pago indebido”. Así las cosas, para que la prescripción pueda operar, debe reunir tres requisitos de carácter concurrente, a saber: • La inactividad o inercia de la administración, representada en una actitud negligente, de inacción, de falta de ejercicio de su derecho para hacer efectivo su crédito. • La falta de manifestación de voluntad del deudor de reconocer su condición de tal. • El transcurso del tiempo establecido en la ley, sin que durante el mismo se hubiese producido ningún acto interruptivo de la misma. Por otra parte, es importante señalar que el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto se refiere al plazo para el pago de los aportes y contribuciones hace su señalamiento en el artículo 67, el cual establece: “La Contribución a que se refiere el numeral 1º del artículo 61 de este Reglamento y de acuerdo con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), será cancelada por las empresas obligadas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de cada trimestre, en la entidad bancaria que determine el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en la respectiva localidad. Para los efectos de este Reglamento, se entiende como trimestre, el trimestre civil”. (Subrayado por este Tribunal). Ahora bien, al aplicar la norma al recurso en estudio, conforme a lo establecido en el contenido en las Actas de Reparos Nros. 119954-119955 de fecha 10 de febrero de 1989, es evidente que la obligación tributaria prescribe a los seis (6) años ya que la contribuyente de autos no canceló la contribución a que se contrae el artículo 10 ordinal 1º de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), en el plazo establecido para el pago de la misma, razón por la cual este Tribunal pasa a realizar el cómputo legal a los efectos de conocer si ha transcurrido el lapso de prescripción en los períodos impositivos de los años 1985, 1986 y 1987, tal como se describe en el cuadro siguiente: Año Fecha de Inicio de la Prescripción Fecha de Culminación de la Prescripción Fecha de la Notificación de la Resolución N° D-309 Tiempo (Años, meses y días) 1985 01-01-86 01-01-92 09-02-94 8 años, 1 mes y 8 días 1986 01-01-87 01-01-93 09-02-94 7 años, 1 mes y 8 días 1987 01-01-88 01-01-94 09-02-94 6 años, 1 mes y 8 días Período prescrito En consecuencia, del cuadro descriptivo arriba señalado se desprende que los aportes pertenecientes en los años 1985, 1986 y 1987, se encuentran prescritos dado que la notificación de la Resolución N° D-309, fue notificada a la recurrente en fecha 09 de febrero de 1994, y del mismo se evidencia que ha transcurrido más de seis (6) años, razón por la cual no son procedentes los aportes pertenecientes a dichos períodos, por lo que se encuentran prescritos. Así se declara. Igualmente, el período perteneciente al año 1988, hasta la fecha de notificación del acto administrativo de fecha 09 de febrero de 1994, no prescribe ya que el mismo no sobrepasa el término de seis (6) años que establece el artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable a rationae temporis. Así de declara. Conforme a lo antes expuesto, este Tribunal en vista de todas las consideraciones anteriores se pronuncia sobre el fondo de la presente causa, conforme al principio inquisitivo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Ponente LEVIS IGNACIO ZERPA, sentencia número 00429, el cual el fallo señala: “(…)En cuanto a la presunta violación del principio de exhaustividad, estima que la representación fiscal incurre en un error al pretender aplicar a la actuación del juez de la causa, lo previsto en el artículo 12 del señalado Código de Procedimiento Civil, toda vez que en materia contencioso administrativa-tributaria, posee el juez plenos poderes de decisión que lo apartan del principio dispositivo consagrado en el referido artículo y lo acercan más a un principio inquisitivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos sometidos a su consideración; es por ello que cuando el juzgador de instancia se pronunció respecto de los alegatos hechos valer por esa representación en el escrito de fecha 22 de junio de 2001, así como sobre la colisión de normas entre la Resolución Nº 505 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, estaba actuando conforme al citado principio inquisitivo, todo lo cual deviene en la improcedencia del referido argumento (…)”. En virtud del Principio Inquisitivo contemplado en la Sentencia supra señalada, esta Juzgadora considera conveniente en observar lo preceptuado en el artículo 10 de la ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que establece: “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes: 1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades. 2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…” De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales. Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso Oswaldo Este Zozaya Vs. Lagoven, S.A.). Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley. La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció: “Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem. Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto… En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.” En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala: “En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal. Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono” (Subrayado añadido por ese Tribunal). En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó: “Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…” Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. Levis Ignacio Zerpa se estableció: “Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.” Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa. Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la Resolución impugnada en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Así se declara. En razón de lo expuesto anteriormente, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias correspondiente al Acto Administrativo emanado de la Gerencia General de Finanzas del INCE de fecha 28 de enero de 1994, concernientes a las multas impuestas y los intereses moratorios, son declaradas nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Así se declara. Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los Actos Administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Así se declara. DISPOSITIVA Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recuso Jerárquico por la profesional del derecho ROSA ELENA MARTINEZ DE SILVA, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.071, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de ENSAMBLADORA CARABOBO C.A., Sociedad de Comercio, Aportante INCE Nro. 327935, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. D-309, de fecha 28 de enero de 1994, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada en fecha 09 de febrero de 1994, por la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 468.709,05), por presuntas diferencias en aportes durante el período comprendido desde el 1er. trimestre del año 1985 hasta el 5to. Trimestre del año 1988. Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas. COSTAS Se exime de Costas procesales a la parte perdidosa por cuanto se consideró suficientes motivos racionales para proceder al litigio. REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas y treinta minutos de la tarde (12:30 PM ) a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. LA JUEZ SUPLENTE ABG. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA LA SECRETARIA SUPLENTE. Abg. JEANNETTE RUIZ La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las doce y treinta de la tarde (12:30) p.m. LA SECRETARIA SUPLENTE. Abg.JEANNETTE RUIZ Asunto: AF45-U-1994-000001 Asunto Antiguo: 1994-805 BEOH/JR/mjvr.-