REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 22 de Mayo de 2006 Decisión N° 013-06.- EXPEDIENTE Nº SA-5-06-1937.- JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE Corresponde a esta Sala decidir sobre la admisibilidad de la apelación interpuesta por el acusado Wilmer Ascanio en contra de los siguientes pronunciamientos dictados en ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada el 4-4-06 en el Juzgado 51º de Control de este Circuito, a saber: a) “PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud interpuesta por la defensa en el sentido que se decrete la nulidad absoluta de lo actuado por supuesta infracción del derecho a ser oído del imputado de autos, por no permitíserle rendir entrevista en la fase de investigación, se declara SIN LUGAR”…; b) “QUINTO: “De conformidad con lo establecido en el numeral noveno del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten todos y cada uno de los medios de prueba presentados en el escrito de acusación y los cuales señalaron tanto la representante del Ministerio Público como la acusadora privada(sic)…y que son…4) COPIA CERTIFICADA de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de Septiembre de 2004, del expediente signado con la nomenclatura 01-9123, contentivo del juicio por PARTICION DE COMUNIDAD CONCUBINARIA incoado por la ciudadana LEYDA ROSA RUIZ BARRIOS, en contra del ciudadano WILMER ASCANIO GONZALEZ, en la que se declara CON LUGAR la demanda de partición interpuesta por la ciudadana LEYDA ROSA RUIZ BARRIOS contra el ciudadano WILMER DE JESUS ASCANIO GONZALEZ, lo que permitirá demostrar que el inmueble…formaba parte de la comunidad concubinaria”…; y c) “SEPTIMO:…al encontrarse acreditada en actas la existencia del delito calificado en esta audiencia, encontrándose suficientes elementos que hacen presumir su participación en tales hechos, es por lo que se le impone la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el numeral tercero del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando obligado a presentarse ante este Tribunal y posteriormente por el Tribunal de Juicio que corresponda cada ocho (8) días”…, acusado éste contra el que se publicó el Auto de Apertura a Juicio el 17-4-06, por “…ESTAFA EN LA MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463, ordinal 3º en relación con lo establecido en el artículo 462 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana AURA ROSA MEJIAS”… . Así, de conformidad con lo establecido en el Encabezamiento del Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: UNICO DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO En el mismo se lee… “PRIMERA DENUNCIA “EN CUANTO A LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA “Con fundamente en el numeral 5o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos en la recurrida, específicamente en el punto primero de sus pronunciamientos la violación del artículo 194 ejusdem, por falta de aplicación. (…) “…al imputado le fueron impuestos los hechos por los cuales el Ministerio Publico inició la investigación en su contra, pero también en esa acta se deja constancia que al sujeto pasivo no se le tomó declaración alguna; por lo que hasta la presente fecha él no ha declarado en relación a esos hechos violándose por lo tanto las disposiciones constitucional y legal citadas; en otras palabras, aún no ha sido oído sobre los hechos; sobre lo cual la jurisprudencia ha sostenido: (…) “Ahora bien, la norma constitucional señalada refiere el derecho que tiene toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por su parte, las normas de la ley procesal penal dan cuenta de los derechos del imputado y en especial a su declaración en las distintas fases del proceso; no obstante, en ninguna de ellas está establecida como acto procesal”… (…) “…en el presente caso se zanjó una parte importante en la fase de investigación, una garantía que es el derecho del imputado a ser oído, bien ante el Ministerio o ante el Tribunal de Control si éste así lo hubiera pedido conforme al citado articulo 130 procedimental y por estas razones, se deberá anular el presente escrito acusatorio y ordenársele al Ministerio Público corrija el vicio omitido.Y ASI MUY RESPETUOSAMENTE LO PEDIMOS”… (…) “Lo primero que debe notar la Corte de Apelaciones, además transcrito por el a quo es el deseo que tuvo nuestro representado de rendir declaración en fase de investigación, no siendo así en virtud del acto conclusivo presentado. Alegando el sentenciador de primera instancia que hubo convalidación de nuestra parte. No obstante, admitió que también hubo inercia por parte del Ministerio Público. Ahora bien, si tomamos en cuenta el contenido del articulo 130 procedimental, denunciado en su oportunidad, de él se desprenden dos situaciones: La primera es que es un derecho del imputado rendir declaración en esa fase (independientemente que se le haya impuesto de los hechos investigados) bien cuando él lo pida al titular de la acción penal o cuando lo solicite a un juez de control y el no agotamiento de esta garantía por su parte no admite como lo afirma el juzgador de instancia una convalidación de ello, por tratarse como lo señalamos de un derecho. La segunda situación desprendida del contenido de esa norma es que para el Ministerio Publico no es un derecho, si no que por el contrario es una obligación escucharlo para luego emitir opinión con respecto a los hechos investigados, tomando en cuenta que de esa deposición pueden emanar elementos que desvirtúen los hechos. “Es preciso tomar en cuenta que el a quo aceptó la inercia por parte del Ministerio Publico y si bien el despacho fiscal habría notado actuación de mala fe por parte de la defensa como lo afirma el Tribunal, hubiese simplemente pedido al imputado manifestara su deseo de no declarar conforme al Texto Constitucional, que no fue así. Y es que la confusión que hubo ante el Ministerio Publico, se dio en el acta que fue redactada por el mismo Ministerio Publico y fue este representante del Estado quien compelió al imputado a declarar una vez que su defensa fuera juramentada y esa situación no puede atribuírsele al imputado calificándose de actuar de mala fe, menos en virtud de la norma denunciada que reitera que los derechos constitucionales no están sujetos a convalidación. “Lo cierto es y como lo afirmamos en nuestro escrito de descargo que en este procedimiento se zanjó un acto fundamental en la fase de investigación como lo fue oír al imputado reiterando que esa situación no fue convalidada por imperio del articulo 194 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto al verificar la Corte de Apelaciones tal situación, deberá reponer la causa al estado de que el Ministerio Público cumpla lo exigido; anulándose todas las actuaciones que dependieron de la omisión que ha sido denunciada. Y ASI MUY RESPETUOSAMENTE LO PEDIMOS. “Con respecto a la declaratoria sin lugar de las solicitudes de nulidad, vale señalar que si bien la misma es inapelable de acuerdo al último aparte del artículo 196 del Texto Adjetivo Penal, no obstante, es necesario destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha instado a los juzgadores a examinar estas situaciones cuando de ellas se desprendan violaciones de derechos constitucionales; en este sentido en sentencia N° 2299 de fecha 21-08-03”… (…) “SEGUNDA DENUNCIA “Con base al numeral 5o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la violación del derecho a la defensa previsto en el artículo 12 ejusdem, por violación del artículo 173 ibidem, en cuanto a la falta de motivación en la admisión de la prueba de informe solicitada por la parte querellante. “La parte acusadora privada en su libelo como medio de prueba pidió que el Tribunal incorporara copia certificada de los juicios seguidos en vía civil contra nuestro representado, en este caso el juicio de partición seguido ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial, juicio por resolución de contrato de compraventa que cursa ante el Juzgado Tercero Civil y demanda por daños cursante ante este mismo juzgado por su concubina AURA GONZÁLEZ y en este sentido el Tribunal decidió”… (…) “La defensa hasta ahora, desconoce cómo se evacuará este medio de prueba admitido, en la audiencia del juicio oral y publico. Si bien, en este proceso penal existe libertad de prueba como lo argumentó la recurrida, también es cierto que el debate no está sujeto a sorpresas (salvo el caso de las nuevas pruebas) y por lo tanto las reglas del juego deben quedar bien definidas en fase intermedia. “Se ha admitido un medio probatorio del cual queda en interrogante su forma de evacuación en juicio oral, ya que ni la parte querellante ni el Tribunal establecieron esta fórmula, es decir, el sentenciador de instancia ha incurrido en inmotivación al no establecerlo y dicha admisión violenta como se denunció el derecho de defensa, además de que este medio de prueba admitido así, violenta el principio de preclusión, toda vez que debió haber sido evacuada en fase de investigación para luego por ejemplo ser incorporara por su lectura. Y en este orden de ideas al verificar la Corte la situación que se plantea deberá anular la recurrida y ordenar a otro Tribunal de Control celebre el acto de la audiencia preliminar y se pronuncia sobre la admisión o no de referida prueba prescindiendo del vicio que se denuncia. Y ASI LO PEDIMOS. “TERCERA DENUNCIA Con base en el numeral 4o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio en la recurrida la violación de los artículos 9 y 243 ejusdem, por errónea interpretación del artículo 256 ibidem. En cuanto a las medidas cautelares sustitutivas el tribunal decidió: "... estimo que... las finalidades del proceso pueden ser razonablemente satisfechas mediante una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad al haber variado la precalificación jurídica de los hechos, ya que el mismo tiene una pena ostensiblemente inferior, por lo que este Juzgado considera que las finalidades del proceso pueden ser satisfechas mediante la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, que es una medida de excepción... no surgían de autos las circunstancias que hagan presumir los peligros de toga u obstaculización a que se refieren los articulo 251 y 252 ejusdem, no obstante encontradose llanos los extremos establecidos en los numerales primero y segundo del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al encontrarse acreditada en actas la existencia del delito calificado en esta audiencia encontrándose suficientes elementos oue hacen presumir su participación en tales hechos, es por que se le impone la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el numeral tercero del artígalo 256 del coopp (sic). (Subrayado nuestro). “Basta en esta denuncia analizar que la recurrida admitió que no existía peligro de fuga alguno y ello lo damos por sentado. Sin embargo, erróneamente el a quo interpreta que para decretar medidas cautelares solo se requiere que se encuentren llenos los extremos de los numerales 1 y 2 del articulo 250 procedimental, siendo que por disposición del mismo articulo 256 ejusdem, estos numerales desde el 1 al 3 necesariamente deben concurrir para el decreto de medidas cautelares sustitutivas, ya que si no existe el riesgo de fuga o de obstaculización es innecesario someter al imputado a medidas de coerción personal. “Y ello es así, porque la norma erróneamente aplicada establece que siempre que los supuestos que motivan la medida privativa de libertad (estos supuestos están contenidos en los tres numerales) puedan ser razonablemente satisfechos con otras medidas menos gravosas el juez deberá dictar las medidas menos gravosas, pero para ello se requiere que motivadamente cumpla con lo exigido en el tantas veces citada articulo 250. “Es obvio pues, que en el presente caso se violentó la regla que es el juzgamiento en libertad por errónea interpretación del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal”… El 20-4-06, la acusadora particular propia MEJIAS, contestó el recurso e hizo en él referencias de improcedencia de la apelación frente a la medida cautelar sustitutiva apelada; lo cual tambien hizo el 28-4-06 la contestante Fiscalía 3ª del Ministerio Público, de Caracas. Ahora bien, tal como lo afirmó el propio apelante, en lo que respecta a la fundamentación de su primera denuncia, impugnó, tecnicamente, un pronunciamiento del a-quo que negó una solicitud de nulidad. Ante lo antes indicado, es necesario precisar que nuestra normativa procesal penal, establece tres causales de inadmisibilidad de los recursos de apelación, las cuales se encuentran explanadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo; b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente; c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. En consecuencia lo primero que debe revisar el Juez de Alzada para decidir un recurso de apelación es que no se encuentre presente alguna de las causales de inadmisibilidad, planteadas en nuestra normativa procesal penal. En el presente caso se evidencia que quien interpuso el recurso de apelación tiene la legitimación para hacerlo por tratarse del acusado; y que la impugnada es del 4-4-06 y el recurso de apelación fue interpuesto el 11-4-06, es decir dentro del lapso legal establecido en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero, aunque el recurso de apelación fue presentado con fundamento en el Numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que son recurribles las decisiones “…que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”, la decisión recurrida corresponde a pronunciamiento mediante el cual el Juzgado declaró sin lugar una solicitud de nulidad. Es así, que el Capítulo II del Titulo VI del Código Orgánico Procesal Penal, “De las Nulidades”, en su Artículo 196 (efectos de la nulidad), en su último aparte se lee que “Este recurso no procederá si la solicitud es denegada”. En este sentido, esta Alzada reitera que el Articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal instruye la llamada “impugnabilidad objetiva” en materia de impugnación de actos procesales decisorios, instrucción que impone el hecho que las decisiones judiciales “…serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”…, circunstancia ésta que hace meritorio precisar que dicha recurrencia debe hacerse conforme a la normativa procedimental, atendiendo al constitucional Principio de Legalidad Procesal, contenido en el Primer Aparte del Artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que el sistema de recursos procesales no debe subvertir el carácter de igualdad de partes que demarca lo dialéctico del proceso. Por eso, el derecho al recurso no debe ser entendido como un derecho en prescindencia de la pautas normativas que ordenan el sistema impugnativo, y ya bien es definido en la parte in fine del Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional, el derecho a recurrir del fallo se ejercerá, “…con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”. De modo que, la apelación en un sistema acusatorio, exige que el recurso se base sobre decisiones cuyo recurso proceda, lo que no es superable con la sola exposición del deseo de apelar. Así, es francamente acertada la rememoración que hace el doctrinario patrio Jesús R. Quintero P., del alemán Schmidt,… “El medio de la forma judicial de administrar justicia -dijo Schmidt- es desde tiempos inmemoriales la forma procesal. El hecho de que el derecho procesal prescriba formas para el desenvolvimiento de la actividad de la administración de justicia y exija la absoluta observancia de estas formas, encuentra su sentido profundo y su justificación en la experiencia acerca del pernicioso influjo arbitrio de la autoridad y acerca de los peligros que para la libertad entrañan de los juzgamientos desprovistos de formalidades” (“Nuevamente Sobre la Prueba en el Procedimiento Criminal Ordinario”, en Temas de Derecho Penal. Libro Homenaje a Tulio Chiossone, 2003, 657) En ocasión de los recursos, en el Fallo del Máximo Interprete de la Constitucionalidad del 23-10-01( Caso: “Promotora 14469”), se precisó el criterio que... “...Las excepciones a la doble instancia vienen establecidas por el legislador al atribuirle la competencia exclusiva a un tribunal colegiado, como el Tribunal Supremo de Justicia, para conocer en única y última instancia de ciertas materias (competencia ratione materiae), o de determinados asuntos que involucren a ciertas personas o instituciones (competencia ratione personae), cuya importancia jurídico-política y su relevancia procesal exigen sacrificar el principio de doble instancia.” Así, hay una limitación legal del Derecho a la Alzada, toda vez que conforme a la Sentencia 2661 del 25-10-02, de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia... “...el derecho a recurrir supone, necesariamente, la previa previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto. No toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica y las posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo por los litigantes de las reglas procésales. El derecho a la doble instancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende el acceso a ella, de los requisitos y presupuestos procésales previstos en la ley aplicable.”... Especificamente, frente a dicho Último Aparte del citado Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional ha sido invariable en su criterio denegante de la apelación frente a solicitudes de nulidad declaradas sin lugar. Así, en la Sentencia 1565 del 9-7-02… “…el auto dictado por la Sala…de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del…que declaró inadmisible el recurso de apelación ejercido contra la decisión del…emanada del Juzgado…de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del…fue dictado conforme a derecho a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “...Este recurso no procederá si la solicitud es denegada”. La sentencia 2134 del 29-8-02: “…la defensa técnica del ciudadano…solicitó, en la audiencia oral, la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por el Tribunal…de Control, al considerar que el imputado había sido presentado por los mismos hechos que fueron conocidos y decididos por el Tribunal…de Control, en la causa signaba bajo el N°…en la que declaró su libertad plena y ordenó la prosecución del proceso penal por el procedimiento ordinario. Se observa, igualmente, que el Tribunal…de Control, declaró sin lugar la solicitud de nulidad al estimar que no se había juzgado ni enjuiciado al imputado y que el Tribunal…al ordenar la libertad, “no tocó el fondo”. (…) Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada” (subrayado de este fallo). Igualmente, el artículo 447 eiusdem, dispone: ´Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguiente decisiones: ...omissis... 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; ...omissis... 7. Las señaladas expresamente por la ley” (subrayado de este fallo) “Según la disposiciones normativas antes citadas, esta Sala hace notar que al haber solicitado la defensa técnica del ciudadano… la nulidad absoluta ante el Tribunal…de Control, en la que estaba incursa igualmente la nulidad de la privación judicial preventiva de libertad…por estar involucrado el derecho a la libertad personal, y al haberse declarado sin lugar la misma, no podía intentarse el recurso de apelación, a pesar que dicha declaratoria le causaba un gravamen, ya que por mandato del artículo citado 196 no podía proponerse recurso alguno al habérsele negado la nulidad solicitada”… La Sentencia 1520 del 6-6-03… “…sostuvo la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal…que el contenido del último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la negativa de la interposición de la apelación contra la decisión que niegue una solicitud de nulidad, es contrario con lo señalado tanto en la Constitución como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, atinente a la posibilidad de recurrir de fallo, que tiene que ver con el principio de la doble instancia. Por tanto, estimó dicho tribunal colegiado que a través del control difuso de la Constitución, procedía a inaplicar en el presente caso lo señalado en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significaba que el accionante tenía la posibilidad de intentar recurso de apelación contra la decisión que declaró sin lugar una solicitud de nulidad absoluta. Así pues, determinó que la acción de amparo debía declarase con lugar. “Ahora bien, esta Sala observa que el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala, entre otros aspectos, que toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esa Constitución y en la ley. Por su parte, el literal h del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, establece para toda persona inculpada de delito, durante el proceso, el derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. “Igualmente, en el numeral 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, se establece que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley. “De las anteriores disposiciones normativas, se desprende ineludiblemente el derecho que tiene toda persona declarada culpable de recurrir de un fallo judicial, derecho este que supone, necesariamente, la previa previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación de un acto, lo que no ocurre, a manera de ejemplo, en los procesos en los cuales la ley le ha atribuido la competencia a este Tribunal Supremo, en primera y única instancia. De manera que, se precisa en primer lugar, que no toda decisión dictada dentro del proceso puede ser recurrida, dado que debe existir una ley que lo permita, circunstancia que deviene, en casos concretos, para garantizar la celeridad procesal y la seguridad jurídica. Igualmente cabe destacar, según se desprende de las disposiciones normativas citadas, que el derecho a recurrir del fallo se configura cuando una persona es declarada culpable, lo que quiere decir que ese derecho debe ser acogido en plenitud en los casos en que se dicte una sentencia definitiva, más no cuando se trate de una sentencia interlocutoria. Por tanto, se precisa en segundo lugar, que el legislador puede establecer o no, la posibilidad de impugnar una decisión interlocutoria y ello no significa que exista alguna contradicción con lo señalado en la Carta Magna. La obligación de acoger el derecho a recurrir del fallo, se refiere a las sentencias definitivas, las que resuelvan el fondo de la controversia que se suscita en un proceso determinado. “Así pues, cuando el legislador penal adjetivo señala que contra la decisión que declara sin lugar una solicitud de nulidad absoluta no puede interponerse recurso de apelación, no se está vulnerando el derecho a recurrir del fallo, previsto en la Constitución como en los tratados internacionales. “De manera que, lo sostenido por la Corte de Apelaciones, referido a la desaplicación en el caso concreto, por control difuso, del último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra ajustado a derecho”… La Sentencia 1926 del 9-7-04: “…En relación a lo señalado por el accionante referente a la desaplicación del último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, estima la Sala preciso reiterar con fines aclaratorios, la doctrina establecida en sentencia del 12 de septiembre de 2001 (Caso: Grazina Kusnnere) donde apuntó: ´..esta Sala constata que al haber solicitado la defensa de la imputada la nulidad absoluta ante el Tribunal…de Juicio del Circuito Judicial Penal del …, y al haberse declarado sin lugar la misma, no podía intentarse el recurso de apelación, a pesar que dicha declaratoria le causaba un gravamen, ya que por mandato del artículo citado 196 no podía proponerse recurso alguno al habérsele negado la nulidad solicitada´… La Sentencia 349 del 15-3-04… “…la declaración sin lugar de la nulidad es una decisión contra la cual es inadmisible el recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal”… La sentencia 3387 del 3-12-03: “…Esta Sala Constitucional aprecia que la Sala n°…de la Corte de Apelaciones del…declaró inadmisible el recurso de apelación, por cuanto evidenció que la decisión que se recurría era inimpugnable por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo que establecen los artículos 196 y 447, cardinal 2, eiusdem. “Así, observa la Sala que la Sala n°…de la Corte de Apelaciones del … declaró inadmisible el recurso de apelación respecto de la decisión del Juzgado de Control que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones policiales como de la acusación, por cuanto apreció que dicha decisión no es recurrible en apelación, ya que está expresamente excluida de la fase recursiva en el sistema penal, de conformidad con el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) “…el contenido de la decisión objeto de impugnación no presupone la existencia de violación de los derechos constitucionales del quejoso, pues el fallo de la Sala n°…de la Corte de Apelaciones del…se dictó con apego al ordenamiento procesal penal”…, y La Sentencia 1150 del 9-6-05… “…la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad, es inapelable por expresa disposición legal y por ello debe ser inadmitida por esta Sala la presente apelación”… Particularmente ese ha sido el criterio acogido por esta Sala de la Corte de Apelaciones en anteriores oportunidades, una de ellas, en sentencia nuestra del 19-6-03 (“…por disposición del último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal la negativa de nulidad no es recurrible en apelación”…), la cual fue confirmada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia 3510 del 16-12-03. Razon por la cual se hace inadmisible dicha primera denuncia. Y ASI SE DECIDE.- Por otra parte, en lo que atañe a la segunda denuncia, alusiva a la admisión de una prueba de la acusación, dentro de la generalidad de pruebas de tales partes que totalmente fueron admitidas por el a-quo, tambien esta Sala debe ceñirse a la interpretación vinculante que proviene de la Sala Constitucional de nuestro Maximo Tribunal, en atención al Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, ya se ha hecho emblematica en nuestro foro la famosa Sentencia Nº 1303 de dicha Sala Constitucional del 20-6-05… “…Con relación a esta hipótesis de impugnar…los medios de prueba ofrecidos…esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones: “Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio. “Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. “En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal”… (…) “…las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. (…) “Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia. “A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa. “En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no. “El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece. “Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem. (…) En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece. (…) “Establecido lo anterior, esta Sala atendiendo a razones de seguridad jurídica, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, que éstos comenzarán a computarse a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. “VI “DECISIÓN “En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: (…) “2.- Se MODIFICA el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba. En consecuencia, y con base en el criterio establecido en el presente fallo, contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno. (…) “4.- Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de lo cual surtirá efectos esta decisión”… (Subrayado de esta Sala de la Corte de Apelaciones) Circunstancias todas estas que hacen inadmisibles las primeras dos denuncias invocadas en la apelación, en atención al Literal “c.” del Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.- Ahora bien, percibe esta Sala que anterior a la recurrida, en contra del ahora acusado Wilmer Ascanio jamas se había dictado una medida cautelar de carácter personal en su contra, en esta causa. Por lo que, siendo novedosa la medida descrita, la decisión a través de la cual se dictó es un tipo de fallo que por ser uno de los descritos en el Numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es admisible. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, 1) De conformidad con el Último Aparte del Artículo 196 y el Literal c del Artículo 437, ambos del Código Orgánico Procesal, en concatenación con la parte in fine del Numeral 1 del Artículo 49, el Primer Aparte del Artículo 253 y el Artículo 335, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sobre la base del fallo vinculante Nº 1303 del 20-6-05 de la Sala Constitucional de nuestro Maximo Tribunal, DECLARA INADMISIBLE la apelación del acusado Wilmer Ascanio en contra de los siguientes pronunciamientos dictados el 4-4-06 por el Juzgado 51º de Control de ste Circuito, a saber: “PRIMERO: En lo que respecta a la…nulidad absoluta de lo actuado por supuesta infracción del derecho a ser oído del imputado de autos, por no permitíserle rendir entrevista en la fase de investigación, se declara SIN LUGAR”…; “QUINTO: “…se admiten todos y cada uno de los medios de prueba presentados en el escrito de acusación…y que son…4) COPIA CERTIFICADA de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de Septiembre de 2004”…” y 2)Admitir la apelación de Wilmer Ascanio contra la medida cautelar sustitutiva de libertad en su contra establecida en el Numeral 3º del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando obligado a presentarse cada 8 días. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión.- EL JUEZ PRESIDENTE DR. RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSE G. RODRÍGUEZ TORRES LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON RDGR/AZA/JGRT/RCR/legm.- CAUSA N° SA-05-06-1937.-