REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 1º de Noviembre de 2006 DECISIÓN N° 124-06.- JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº SA-5-06-2000.- Le corresponde a la Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por el penado DAVID BARRIOS, contra la decisión pronunciada a la finalización de la audiencia celebrada el 16-6-06, por el Juzgado Mixto 30º de Juicio de este Circuito, cuando lo encarcela nuevamente, decisión cuya sentencia fue publicada totalmente el 10-07-06, mediante la cual lo condenó a “...cumplir la Pena de CINCO (05) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por haber sido encontrado responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal en concordancia con lo preceptuado en el Artículo 80, Ejusdem, de conformidad con lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le CONDENA a las Penas Accesorias a la de Prisión, establecidas en el Artículo 12 del Código Penal, así como al Pago de las Costas Procesales previstas en el Artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal…”, siendo la victima la entonces adolescente de 15 años de edad, Feney Mora. I. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PENADO: DAVID BARRIOS, venezolano de Caracas, nacido el 22/12/75, de 30 años de edad, residenciado en el Barrio La Cruz, Maca, Calle La Línea, Casa Sin Número, frente a la Cancha, Petare, V-11.568.647.- DEFENSA: Dr. JORGE PAREDES. FISCAL: La Abog. FRANCISCA OJEDA, Fiscal 109° del Ministerio Público, de Caracas. VÍCTIMA: La adolescente, entonces de 15 años de edad, MORA, FENEY. II.- ANTECEDENTES.- El 23 de Enero de 2005, funcionarios del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Chacao en... “...la avenida Tamanaco del Rosal con avenida principal de las mercedes, avistamos un sujeto...forcejeando con una ciudadana, despojándola de su bolso emprendiendo la huida logrando ser interceptado a pocos metros del sitio, imponiéndolo del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se le realizó una inspección personal logrando incautarle en el bolsillo derecho del pantalón que vestía para el momento una navaja...y en ...un bolso de tela...un par de zarcillos de material metálico, de color plata...quedó identificado como: David Jesús Barrios”...de 29 años, por lo que en la misma fecha, dicha Policía entrevistó a la ciudadana Marginot Cordero, de 13 años de edad “...en presencia de su representante, CORDERO VERASTEGUI HIALMAR”... “...un señor como de treinta años se le acercó a mi amiga y le dijo...´dame el bolso o te doy una puñalada´y mi amiga le dio el bolso y este salió corriendo y mas adelante unos policías de Chacao lo agarraron...”... amiga ésta, Feney Mora, la victima, de 15 años, quien refirió que fueron... “...interceptadas por un sujeto, quien sin mediar palabra alguna, me halo de forma violenta el bolso el cual tenía colocado para ese momento y cuando le hice resistencia para que no me lo arrancara, me dijo: ´Dame el bolso o de lo contrario te doy una puñalada´ y al mismo tiempo me enseñó una navaja que tenía en una de sus manos; por lo que para evitar ser herida mortalmente, deje que me arrebata el bolso, emprendiendo veloz huida...la Policía Municipal de Chacao, el me indicó que habían capturado al sujeto...tenía una navaja multiusos”..., y después, ante el Ministerio Público, el 15-2-05… “…sentí que me agarraron el bolso, yo voltee y la persona que me estaba halando el bolso un tipo, me dijo que soltara el bolso sino me iba a dar una puñalada, yo por temor que me matara, le di el bolso, el señor cruzó la calle con mi bolso…llegó la Policía de Chacao, se llevaron a la persona…unas pulseras…Con una navaja”…, También fue entrevistada la adolescente Hialmara Cordero, de 16 años... “...un señor le dijo a Feneit que le entregara el bolso o la iba a herir con un cuchillo...el tipo le arrancó el bolso”..., y posteriormente, el 15-2-05 ante la Fiscalía acusadora… “…se nos acercó un señor y le arrancó el bolso que tenía FENEY, FENEY trató de quitárselo, pero este señor sacó una navaja y amenazó a FENEY, luego sale corriendo, al llegar a la esquina efectivos de la Policía de Chacao, lo agarraron, le encontraron las pertenencias de FENEY…con una navaja”… El 15-2-05 la División de Avaluos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas peritó 2 pulseras, 1 par de zarcillos, 1 bolso y una Santa Biblia y le “…estimó un valor total de…Bs.: 46.000”…; así como el Departamento de Análisis de Evidencias Físicas de la División Fisico-Comparativa de la Dirección de Criminalistica Identificativa y Comparativa del mencionado Cuerpo policial, el 21-2-05 realizó informe pericial sobre una… “…navaja retráctil tipo multiuso, constituido por dos (2) hojas metálicas de aspecto acerado, de las cuales una de 6,8 cm. de longitud por 1,2 cm. de ancho y 0,2 cm de espesor, con borde inferior amolado en doble bisel y punta con terminación semi-aguda, presentando inscripciones en bajo relieve donde se lee: ´VICTORINOX, SWITZERLAND, STAINLESS, ROSTEREI´ y la restante de 3,5 cm. de longitud por 1,4 cm. de ancho y 0,2 de espesor”… (…) “…puede ser utilizada como instrumento punzo-cortante, capas de ocasionar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte”…, razón por la cual fue el ahora penado acusado… III. EL DELITO PROVISORIAMENTE ADMITIDO.- Se acusó al hoy penado por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el Artículo 460 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, pero el mencionado Juzgado de Control abrió el juicio fue por el delito de Robo Propio en grado de frustración, previsto en el Artículo 457 Ejusdem en concordancia con el Artículo 80 de la mencionada Ley Sustantiva Penal entonces vigente, siendo que el Juzgado de la recurrida le acordó medida cautelar sustitutiva de libertad al ahora penado, quien así fue entonces excarcelado el 21-10-05. IV. DEL DESARROLLO DEL JUICIO.- El 22-5-06, se dio inicio al Juicio Oral y Público que quedó plasmado en el Acta y asi… “…el ciudadano Juez...solicitó a la secretaria la verificación de la presencia de las partes a la presente audiencia, quien le indicó que se encuentran presentes todas las partes...Acto seguido el ciudadano Juez procedió a ceder el derecho de palabra a la Fiscal...quien...procedió a ratificar la acusación formulada en contra del ciudadano DAVID JESUS BARRIOS PEREZ, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460, del Código Penal vigente para el momento de los hechos y solicitó el enjuiciamiento y condena del acusado por la comisión del delito por el cual se formula acusación...Acto seguido se cedió el derecho de palabra al Defensor...indicando al Tribunal que rechaza en todas y cada una de sus partes la acusación formulada...Seguidamente el ciudadano Juez Presidente procedió a imponer al acusado de los hechos que le son imputados por el Ministerio Público...quien procedió a exponer: ´...me encontraba en la marcha del 23 de enero, yo trabajaba en la alcaldía de sucre, quería hablar con Diosdado Cabello para que me ayudaran con una casa, tenía problemas con mi esposa, no acostumbro a tomar, tenía mucho tiempo sin hacerlo, para estar ambiente me puse a beber desde temprano algo que llaman guarapita, a la altura de chacao me sentía tan borracho, traté de buscar el metro de chacao y estaba cerrado, me fui a los lados del sambil, de repente se me metió robar alguien…perdí los cabales pero estaba muy mareado. Como estaba vestido? Contestó: "Con una camisa roja que decía Diosdado…No estás acostumbrado a beber? Contestó:" No. Porqué bebiste? Contestó: "Por los problemas que tuve con mi esposa, estaba molesta porque no teníamos casa, me dijo que me iba a dejar... me gritaban "maldito chavista, que venía de la marcha y me golpeaban"… : RINCÓN RENGIFO CARLOS ALBERTO…Funcionario Público, laborando en la Policía Municipal de Chacao, y titular de la Cédula de Identidad N° V-12.548.875 y seguidamente expuso: ´…avistamos a un sujeto que estaba forcejeando y le quitó una cartera a una muchacha…Adolescente. Que se le incautó al aprehendido? Contestó: "Una navaja Victorinox, de esas de cacha roja como de cinco centímetros…Habían más personas? Contestó: " Si, dos adolescentes más, estaban llorando...GAVIDIA OURIVES GABRIEL ALA…Funcionario Público, laborando en la Policía Municipal de Chacao…´…vimos a un sujeto forcejeando con una muchacha…Una muchachita...CORDERO GARCÍA MARGINOT, PAOLA de Nacionalidad Venezolana, de 15 años de edad…´ iba con mi amiga y mi hermana, a la que le quitaron el bolso fue a mi amiga, llegó la policía…Que edad tenías? Contestó: Catorce…Con mi hermana Hialmar y mi amiga Feney…íbamos caminando, la agarraron y le quitaron el bolso… ella me dijo que él le manifestó que le diera el bolso porque si no le iba a dar una puñalada…… HIALMAR CORDERO…, de 17 años…´escucho cuando el señor le pidió el bolso a mi amiga, de allí no vi más nada, sino cuando lo agarraron…MORA BUSTAMANTE FENEY DEL VALLE…de 16 años de edad…el señor me agarró por detrás la cartera, cuando volteo, me dice dame la cartera o si no te voy a apuñalar, se la di y salió corriendo, llegó la policía de Chacao y lo agarraron…Que tenía? Contestó: Una navaja con mango rojo, me dijo "si no me das la cartera te voy a apuñalear. Que hizo? Contestó: salió…Me agarró la cartera, pensé que era una de mis amigas y cuando volteo era el señor. Viste el arma? Contestó: Era una navaja pequeña de cacha roja… A la distancia que una persona está abriendo el brazo, la navaja la tenía abajo. En que parte abajo? Contestó: A nivel de la cintura. Ud., estaba de frente? Contestó: De lado. En que mano tenía el arma? Contestó: En la mano derecha. De que lado quedó él? Contestó: Me quedó del lado derecho, me saqué la cartera de golpe y se la di y él salió corriendo. Seguidamente toma la palabra el ciudadano Juez, quien procedió a indicar que en vista que la acusación del Fiscal del Ministerio Público se ha fundamentado (sic) en la modalidad del delito de Robo Propio en Grado de Frustración antes de dar por concluida la etapa de recepción de pruebas se reserva el derecho de adelantar un cambio de calificación del delito previsto en el artículo 457 en relación con el artículo 80 vigente para la época de los hechos, para el delito previsto en el artículo 460, en relación con el artículo 80, es decir, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, todo ello conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal y en este mismo acto solicita del Fiscal del Ministerio Público y la defensa si tienen algo que exponer con respecto a esa reserva que hace el Tribunal para adelantar o no dicho cambio de calificación; la Fiscal manifestó no tener objeción al respecto y no solicita la suspensión del acto; el defensor toma la palabra e indica que no solicita la suspensión del acto. Culminada la declaración, la testigo se quedó en la sala. Seguidamente se procedió a incorporar por su lectura las pruebas documentales, admitidas para el presente debate, dejándose constancia que se procedió a exhibir y a dar lectura a las siguientes pruebas: 1.- Experticia de Avalúo...2.- Reconocimiento Legal...acto seguido el ciudadano Juez procedió a declarar cerrada la recepción de las pruebas en el presente debate y de conformidad con lo establecido en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, cedió el derecho de palabra a la Fiscal…” (Subrayado de la Sala) V.- LA MOTIVACION DE LA RECURRIDA.- “…Este Tribunal imparte valor probatorio y en consecuencia le da fe a esa declaración para dar por acreditada la realidad del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, en razón de que es la victima y en consecuencia sobre ella recayó directamente los efectos del hecho punible y en forma coherente reseña unos hechos que de alguna manera fueron expresados por los demás declarantes, aunado a ello, se trata de una menor de edad que en el debate oral y público objetivamente los expuso, como una reconstrucción de algo acaecido anteriormente, lo cual es característico de los testigos, no hizo alarde de especulaciones y sin vacilar, relató esos hechos con coherencia. En efecto, manifestó que el hecho ocurrió el día 23 - 01 - 2005, cuando iba saliendo con unas amigas de una iglesia en Chacao, consiguieron una marcha y tomaron una vía alterna para no mezclarse con la marcha, cuando iban caminando a más de media cuadra del rosal, el señor le agarró por detrás la cartera, cuando volteó, este le dijo dame la cartera o si no te voy a apuñalar, se la dio y salió corriendo, llegó la policía de Chacao y lo agarraron. Igualmente, la exponente manifestó que para el momento de los hechos tenía quince años de edad, que la amenazó con una navaja que tiene el mango color rojo y le dijo que si no le daba la cartera la iba a apuñalear. Posteriormente, a una pregunta formulada por la defensa contestó que la hoja de la navaja era plateada y la cacha color rojo. Por ultimo a una pregunta del Tribunal manifestó que esta persona estaba a la distancia de una persona que está abriendo el brazo, la navaja la tenía abajo, a nivel de la cintura en la mano derecha y esa persona estaba del lado derecho, ella se sacó la cartera de golpe y se la dio y él salió corriendo. Se apreció en el debate que la menor de edad declarante cuando hizo referencia a la persona que realizo el robo, indicó en sala al acusado. Ciertamente, ella señaló que cuando se sacó la cartera y se la dio, él salió corriendo. Igualmente, se refirió al acusado cuando dijo que " Fue un día 23 - 01 - 2005, íbamos saliendo dos amigas y yo de una iglesia en Chacao, conseguimos la marcha y tomamos una vía alterna para no mezclarnos con la marcha, cuando vamos caminando a más de media cuadra del rosal, el señor me agarró por detrás...". Es evidente que esa declaración fija en este debate oral y publico a una persona armada de un arma blanca amanzanado a la menor de edad y con esa amenaza logró que esta se desprendiera de su bolso y se lo entregara, para ese momento extraño, quien de inmediato se fue corriendo siendo aprehendido a corta distancia de la victima. Es evidente mediante el principio de inmediación como la victima promovida por el ministerio publico mencionaba directamente al acusado cuando rindió su declaración, y decía el señor, amen de que a este una vez aprehendido le quitaron la cartera, un carnet del ministerio de la defensa, y cree ella que también le quitaron la navaja, ella señaló que el bolso era de su amiga y contenía un collar, una Biblia y un listerine e incluso la testigo señaló que cuando volteo era el señor, señalando al acusado. Por modo que esa declaración es de base suficiente para dar por acreditado la existencia del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración. Así se decide. (…) Este tribunal imparte valor probatorio a la declaración que antecede armonizada con la declaración aportada por la testigo víctima FENEY MORA BUSTAMANTE, para dar por acreditada la realidad del delito de Robo Agravado en grado de Frustración, en vista de que en coherencia con la testigo victima señala el día en que sucedió el hecho 23 de Enero de 2005, cuando iba saliendo de la iglesia hacia el Me Donald de Chacaíto y escucho cuando el señor le pidió el bolso a su amiga, esta testigo a pesar de que manifestó que no le vio el rostro a la persona que despojó a su amiga del bolso, también observó cuando lo agarraron e incluso cuando su amiga decía no, no, observó cuando la persona ejerció un acto de violencia y su amiga le entrego el bolso, y este salió corriendo. Este tribunal estima a pesar de que la testigo primeramente señala que vio cuando lo agarraron y luego dice que no vio sino cuando ella le entrego el bolso, esa incoherencia es propia del nerviosismo que presentaba esta menor en el momento de rendir testimonio, sin embargo esa contradicción no hace desmeritar esa declaración, ya que fijó el hecho aquel cuando le fue solicitado bajo amenaza a su amiga el bolso, y el agresor fue aprehendido a escasos metros de los hechos, esa declaración hace base suficiente para determinar que efectivamente ese día 23 de enero 2005, fue obligada la victima a entregar el bolso, como en efecto ocurrió, por lo que esta declaración como ya se dijo es de entidad suficiente para dar por probada la existencia del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración. Así se decide. 3.-) Así mismo, aunado a las declaraciones que anteceden, el Tribunal pasa a dar por acreditado la realidad del Delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, y tomó en cuenta la declaración rendida en la audiencia oral y pública por la menor de edad, CORDERO GARCÍA MARGINOT PAOLA, quien bajo juramento en el debate oral y publico manifestó”… (…) “Se aprecia esta declaración para dar por acreditado la realidad del delito de Robo Agravado en grado de Frustración, en vista de que se trata de una testigo que estaba presente en el lugar del hecho, y por ello es que señala el día y la hora en que este acaeció, deja sentado que acompañaba a su hermana es decir HIALMAR AMAIRET CORDERO GARCÍA, y su amiga , FENEY MORA BUSTAMANTE, sin embargo a pesar que no vio a la persona que despojó a su amiga, ni oyó que le dijo la persona a esta ultima refiere que la policía llega ahí mismo, y observó cuando le quitaron el bolso y su amiga Feney le manifestó que dicho ciudadano le dijo que le diera el bolso porque sino le iba a dar una puñalada. Ahora bien, el acusado fue aprehendido de inmediato como refiere esta testigo y le fue incautado el bolso, ella observó cuando la persona desconocida forcejeaba con su amiga lo cual concatenada con la declaración de Feney, indudablemente al observar esta ultima el arma blanca y habiendo manifestado CORDERO GARCÍA MARGINOT PAOLA, que Feney le dijo que este lo amenazaba con una navaja puede este juzgado dar por acreditada que efectivamente bajo amenaza de muerte con un arma blanca la victima tubo que hacer entrega del bolso que portaba, y que el acusado fue detenido inmediatamente a ese acto por una comisión policial de la policía Municipal del municipio Chacao, lo cual es de entidad suficiente para dar por acreditada la realidad de deleito de Robo Agravado en grado de frustración. Así se decide. 4.-) Este tribunal a fin de dar por probada la realidad del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, tomó en cuenta la declaración rendida en el debate oral y publico por el funcionario policial, GAVIDIA OURIVES GABRIEL ALAN, quien bajo juramento manifestó... (…) “Esta declaración debidamente analizada y contrastada con la anterior le merece fe a este juzgado para dar por probado la existencia del delito de Robo Agravado en grado de frustración, en vista que se trata de un funcionario aprehensor, que en el debate oral y publico, señaló que observó a un sujeto forcejeando con una muchacha en el momento en que estaba pasando una marcha por la avenida tamanaco del Rosal. Igualmente el exponente refiere que la muchacha les informó a el y a su compañero, que el muchacho que ellos habían detenido, al ser requerido de que sacara sus pertenencias, sacó de su bolsillo derecho una navaja Victorinox, y un bolso dentro y del mismo se consiguió una Biblia y unas pulseras. El Tribunal destaca que la victima FENEY MORA BUSTAMANTE, en su declaración señaló que en el bolso que le había sido sustraído se encontraba dicha Biblia y las pulseras. Igualmente, el tribunal precisa que un funcionario policial que haya manifestado haber observado un forcejeo entre dos personas a una distancia de 50 metros, debe ser creído ya que esa es una distancia perfectamente razonable para observar un acontecimiento de esa naturaleza, y muy sincero manifestó que no vio el arma Blanca a esa distancia. El arma blanca fue incautada al acusado, la cargaba en el bolsillo derecho, y ese mismo funcionario dio las características de dicha arma y además señaló que de inmediato llego la victima y reconoció la persona que le había quitado sus pertenencias, aunado a lo anterior reconoció el bolso, asimismo este funcionario refiere que la victima les indico que el acusado le amenazó con el arma blanca. Por modo que es identificado el acusado por este funcionario, además de incautarle el bolso a escasa distancia, se le incautó el arma blanca, además es testimonio veraz sobre el forcejeo, todas esas circunstancias determinan la realidad del delito de Robo Agravado en grado de frustración. Así se decide. 5.-) Aunada a la declaración anterior este tribunal dio acreditada la existencia del delito de Robo Agravado en grado de frustración, con la declaración del funcionario policial, RINCÓN RENGIFO CARLOS ALBERTO, quien bajo juramento y en juicio oral y público, expuso”… (…) “El tribunal considera que la declaración anterior aunada a la rendida por el funcionario policial GAVIDÍA OURIVES GABRIEL ALAN, dan fe de la existencia del delito de Robo Agravado en grado de frustración. Ciertamente ambos funcionarios practicaron la aprehensión del acusado a una distancia bastante cerca del lugar donde la victima fue despojada del bolso que portaba, asimismo incautaron al acusado el arma blanca, el bolso y las pertenencias que refirió la victima, entre ellas una Biblia y unas pulseras, el arma blanca en coincidencia con lo declarado por la victima, refiere el declarante que esta era cacha roja, lo cual fue manifestado por el otro funcionario y por la victima, y esa coincidencia tan notable son de una entidad suficiente para que se acredite la existencia del aludido hecho punible. En efecto, este es el otro funcionario aprehensor el cual también fue mas allá de su condición de aprehensor, y señaló que vio el forcejeo de la muchacha con el sujeto, refiriéndose a la victima y al acusado, por modo que son muy coincidentes en sus dichos para acreditar el forcejeo, la aprehensión la incautación de los objetos, el arma blanca, aunado a ello la declaración de la victima, esta refiere que fue amenazada de muerte con esa arma, si no hacia entrega del bolso, por modo se acredita que efectivamente ese día aproximadamente a las dos de la tarde FENEY MORA BUSTAMANTE, fue despojada en esas circunstancias por el acusado, quien no pudo tomar mas distancia con los objetos provenientes del robo, por la aprehensión que se le practicó cerca del lugar de los hechos, configurándose el ilícito previsto en el articulo 460 del Código Penal, en relación con el articulo 80 ejusdem. Ciertamente, al manifestar que observó el forcejeo, y cuando el acusado despojo a la victima de la cartera o bolso, y aunado a ello aprehendió a dicho acusado a quien le fue incautado la navaja y los objetos que contenía el bolso, ello es motivo suficiente para estimar que esa declaración acredita la realidad del indicado delito de robo agravado en grado de frustración. Así se decide. (…) Este tribunal Imparte valor probatorio a ese testimonio de experto para dar por acreditada la realidad del delito de Robo Agravado en grado de frustración, en vista que el experto hace constar en este juicio la existencia de la navaja marca VICTORINOX, con el mango de color rojo, y aunado a ello fue incorporada por su lectura la experticia que figura al folio 53 de la primera pieza distinguida con el numero 9700-035-0807-AF-0135, donde se indica que se trata de una navaja retráctil tipo multiuso, constituido por dos (02) hojas metálicas de aspecto acerado, de las cuales una de 6.8 cm. de longitud por 1,2 cm de ancho y 0,2 cm de espesor, con borde inferior amoblado en doble bisel y punta con terminación semi-aguda, presentando inscripciones en bajo relieve donde se lee: VICTORINOX, SWITZERLAN, STAINLESS, ROSTEREI, y la restante de 3,5 cm de longitud por 1,4 cm de ancho y 0,2 cm de espesor, y una pieza metálica aspecto acerado de sección cilindrica atornillada en forma de espiral , de 4,5 cm de longitud, acoplados a su respectivo mango elaborado en metal de aspecto acerado cubierto por dos piezas sintéticas de color rojo, de 8,4 cm de longitud por 2 cm de ancho y 1 cm de espesor, presentando una placa metálica de color gris en una de sus caras donde se aprecia una figura alusiva a una cruz. La pieza se halla en regular estado de conservación. (…) 7.-) Este tribunal para dar por probada la realidad del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, tomó en cuenta la declaración rendida por el acusado, en el debate oral y público quien expuso: "… me fui a los lados del Sambil, de repente se me metió robar alguien”… (…) Esa manifestación del acusado es determinante, directamente señaló que procedió a atracar a alguien. Ahora bien, contrastada esa declaración con la rendida por los funcionarios policiales, la victima y las acompañantes de esta ultima, se acreditó que hubo un forcejeo entre el sujeto que increpó el bolso de la victima y profería contra ella amenazas, el acusado fue aprehendido inmediatamente. Aunado a ello, el acusado admite su presencia en el lugar del hecho, sin embargo hace alusión a unas lesiones que le fueron realizadas por unos golpes que según el fueron propinados en el lugar, señalo que tenia unas hematomas posteriormente niega que cargaba la navaja y dice que andaba con unos familiares. Este Tribunal destaca que esas excepciones del acusado tales como que no cargaba la navaja, que fue golpeado etc, no están avaladas en elementos objetivos que se avenga en los autos, lo cual sin que constituya una carga para el acusado no permitida, requiere que en el expediente conste un indicio o prueba por muy leve que fuere que los acredite, y por tanto objetivamente se observa que constituyen planteamientos de defensa del acusado que aunque sean legitimas, no tienen fundamento alguno, para desvirtuar lo que es prácticamente imposible negar como es la existencia del delito que nos ocupa, lo cual se evidencia con el acopio de pruebas que fueron evacuadas en el debate oral y publico. Igualmente, precisa que andaba bajo el efecto de alcohol para tratar de minimizar el hecho cometido, ello no descarta la consumación del aludido hecho punible, y además se desconoce el grado de ingesta alcohólica que pudiere presentar el acusado en el momento de su realización y consiguiente aprehensión. En consecuencia, este Tribunal destaca que perfectamente puede realizar la valoración parcial de esa declaración en el sentido de estimarla como constitutiva de prueba para comprobar la realidad del Delito de Robo Agravado, ya que claramente este señalo que se le metió atracar a alguien. Esa declaración clara y terminante implica que efectivamente se determinó a cometer un hecho punible y lo cometió, y esa parte de su declaración encuentra apoyo en todas las testimoniales que anteceden. En efecto, la victima FENEY DEL VALLE MORA, relató coherentemente como fue sorprendida por el acusado, que forcejeo con este y logró hacerse del bolso, en vista que la amenazaba de muerte y por ello procedió a entregarlo. Igualmente las menores PAOLA MARGINOT CORDERO GARCÍA y HIALMAR AMAIRET CORDERO GARCÍA, observaron el forcejeo y que efectivamente el acusado se llevó el bolso, no obstante no hayan observado la cara del acusado ellas acreditan que este fue apresado de inmediato por una comisión policial, quienes le incautaron el arma blanca, el bolso y los objetos que este contenía. Tal detención fue acreditada por los funcionarios policiales, quienes también vieron el forcejeo del acusado con la victima e incautaron el arma blanca, el bolso y los objetos que contenía. Un relato como el que antecede apoyado en todas esas pruebas, no puede ser desdeñado, y sirve para considerar que es inobjetable la responsabilidad penal del acusado en la comisión de dicho hecho. Por ello es que este Tribunal se permite apreciar parcialmente esa declaración, para dar por comprobada su responsabilidad penal en la comisión de dicho delito. Así se decide. Por las razones que anteceden y apoyado en las pruebas debidamente analizadas y contratadas con antelación, este Tribunal considera que ha quedado plenamente comprobada la existencia del Delito de Robo Agravado en Grado de Frustración previsto en el artículo 460 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 80 ejusdem. Así se decide. En efecto, la regla de la sana critica que prevé el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, permitió a este juzgador evaluar con total y absoluta objetividad a cada uno de los testimonios rendidos en el debate oral y publico, pudiendo apreciar la relación y coincidencia de esas declaraciones, consagrando concordancia entre los hechos que cada uno declaró, determinan coherentemente el forcejeo, la entrega del bolso por parte de la menor de edad, la aprehensión del acusado, los funcionarios policiales coinciden en la incautación del bolso y el arma blanca y los objetos que contenía el bolso. La victima -refiere que el acusado la sometió con una navaja con cacha roja y la incautada por los funcionarios policiales tiene esas características. Se aseguró plenamente su V. identificación con una prueba pericial de reconocimiento técnico. Todo ello fue ampliamente acreditado. Así se decide. Es evidente que de acuerdo con las pruebas anteriormente analizadas se da en este asunto forense el presupuesto de la norma atinente a la realidad del Delito de Robo Agravado en Grado de Frustración. Ciertamente, se constató que un ciudadano interceptó a otra persona, en este caso la victima, y bajo amenaza de muerte esgrimiendo un arma blanca la conminó a que le hiciere entrega de un bolso que esta portaba. Seguidamente se fue en carrera con el bolso. Empero de inmediato fue aprehendido por una comisión policial, en esa aprehensión se incautó el bolso, el cual contenía una Biblia y un collar, aunado a ello se le incautó el arma blanca o navaja marca Victorinox, con cacha color Rojo. Ala precitada arma blanca se le practicó un reconocimiento técnico, con detalle de sus características. Así mismo, fue incorporada por su lectura al debate oral y público, en esa audiencia el experto se sirvió explicar esa prueba técnica, habiendo alcanzado esta la finalidad de su vigencia y de medio de prueba en este juicio, para dar por acreditada la existencia de la aludida arma blanca, y por ende un medio de prueba importante para dar por probada la realidad del Delito de Robo Agravado en Grado de Frustración. Así se decide. Ahora bien, el artículo 460 del Código Penal vigente en la época que acaeció el hecho que nos ocupa, dentro de su presupuesto consagra la modalidad en la perpetración del hecho, el de haber sido este realizado por medio de amenaza a la vida o a mano armada etc. Es notorio que el presupuesto de esa norma jurídica se cumple con la actuación del acusado provisto de una navaja, ello es una circunstancia que fue debidamente fijada en el debate oral y público por la vindicta pública. También es evidente que el acusado no pudo disponer de los bienes que había despojado a la victima. La actuación de la comisión policial evitó que este se fuera con dichos bienes y pudiere ejercer una verdadera posición de dominio, por modo que el curso de esa conducta dirigida a consumar el Robo fue cortado por esa intervención de la policía. Tal evitación de la realización plena del designio criminal, no dependió del acusado, este iba huyendo para procurarse la realización plena de su acto criminal. En ese sentido, de las pruebas anteriores se constata la modalidad de la frustración, vale decir conteste han sido todos los testimonios en señalar que el acusado fue aprehendido de inmediato a la realización del despojo del bolso a la victima, y hasta allí llegó su empresa criminal, ya que a partir de esa aprehensión administrativa este quedó detenido, siendo impedido de poder disponer de dichos bienes. Así se declara. (…) En consecuencia, coincide con la victima al señalar que el acusado fue aprehendido de inmediato por la comisión policial, lo cual concatenada con la declaración de Feney, sirven para dar por comprobada la autoría y consiguiente responsabilidad penal del acusado en la comisión del hecho investigado, coincidencia de ambas declaraciones, tales como que la victima forcejeo con el acusado. Así mismo, refiere que Feney le dijo que el acusado la amenazó de muerte con una navaja, indudablemente, la victima comprueba la existencia del arma blanca, aunado al hecho de que al acusado se le incautó un arma blancal, y armonizadas esas declaraciones se nota la veracidad de ambas. En efecto, CORDERO GARCÍA MARGINOT PAOLA, dijo que Feney le manifestó que el acusado la amenazaba con una navaja. Tal coincidencia hace que este juzgado armonice ambas declaraciones y dar por comprobado que efectivamente el acusado DAVID JOSÉ BARRIOS PÉREZ, bajo amenaza con un arma blanca, forcejeo y amenazó a la victima y esta tubo que hacerle entrega del bolso que portaba para ese momento, ocurriendo posteriormente la detención por una comisión policial de la policía Municipal del municipio Chacao, quienes incautaron la referida navaja, por lo que esa declaración se hace veraz para dar por comprobada la responsabilidad penal de DAVID BARRIOS PÉREZ, en la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración. En efecto, estamos en presencia de una testigo presencial que acompañaba a la victima y al encontrarse en esa circunstancia certifica la realización de la detención del acusado, el forcejeo y de su declaración se denota que la detención prácticamente es inmanente a la realización del Robo con el arma blanca, esta ultima incautada en el momento de la detención. Todos esos hechos quedaron acreditados con esta declaración. Así se decide. (…) Ahora bien, contrastada esa declaración con la rendida por los funcionarios policiales, la victima y las acompañantes de esta ultima, se acreditó que hubo un forcejeo entre el sujeto que increpó el bolso de la victima y profería contra ella amenazas, el acusado fue aprehendido inmediatamente. Aunado a ello, el acusado admite su presencia en el lugar del hecho, sin embargo hace alusión a unas lesiones que le fueron realizadas por unos golpes que según el fueron propinados en el lugar, señaló que tenia unas hematomas posteriormente niega que cargaba la navaja y dice que andaba con unos familiares. (…) CAPITULO 6 PENALIDAD Al acusado de autos se le siguió la presente causa por la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en relación con lo preceptuado en el artículo 80 ejusdem, el cual establece una pena de OCHO (8) A DIECISEIS (16) AÑOS de presidio, la cual da como resultado un total de VEINTICUATRO (24) AÑOS de presidio. Empero de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal , referido a la dosimetría penal, la pena a ser aplicada en principio es la del termino medio que es de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO. Igualmente el Tribunal destaca que la pena ciertamente aplicable puede ser establecida en el máximo, el término medio o el mínimo establecido, apelando a las circunstancias agravantes o atenuantes en su caso. En consecuencia esa pena puede ser aplicada en el término minino, cuando se da una circunstancia que a juicio del Juez consta en los autos, en base a ello este Tribunal estima que en el presente caso se da uno de los supuestos establecidos en el artículo 74 del Código Penal. En efecto, el acusado no registra antecedentes penales, lo cual aprecia este Juzgado de la inexistencia de un certificado expedido por las autoridades respectivas que acrediten tal circunstancia, en consecuencia existe un planteamiento presuntivo de buena fe, mediante el cual este juzgad estima que se da el supuesto previsto en el ordinal 4 del precitado artículo 74 del Código Penal vigente para época de los hechos, y por ende norma mas favorable por el tiempo de la pena a ser aplicado. En consecuencia en el caso de la consumación de ese delito este Juzgado establece la pena en el término mínimo de OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO. Y como quiera que se demostró que el mismo se realizó en grado de frustración, a esa pena se le aplica la rebaja de la tercera parte a que hace referencia el artículo 82 del aludido Código Penal, el cual es de DOS (2) AÑOS Y SEIS (6) SEIS MESES. En consecuencia la pena a ser aplicada en definitiva al ciudadano DAVID JESÚS BARRIOS PÉREZ, es de CINCO (5) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN. ASI SE DECIDE. Así mismo, este Tribunal destaca que en este caso no aplicó la agravante prevista en el artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en vista que considera que como quiera que ello está referido al calculo de la pena y como el delito por el cual se condena al acusado de autos en esencia es agravado por darse una circunstancia prevista en el artículo 460 del Código Penal, lo cual no quiere decir que este Juzgado esté asumiendo que la circunstancia agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”… VI.- LA APELACIÓN Y SU CONTESTACION.- PRIMERO: SEÑALA EL ARTICULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN SU ORDINAL TRES LO SIGUIENTE; EL RECURSO SOLO PODRA FUNDARSE EN QUEBRAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENSIÓN, EN EL JUICIO SEGUIDO CONTRA MI DEFENDIDO, EN PLENA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA, SIN QUE ESTA HUBIERA TERMIMADO SU EXPOSICIÓN, EL CIUDADANO JUEZ DE JUICIO, TOMA LA PALABRA Y SEÑALA, SU DERECHO DE ADELANTAR UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN, PERO EN NINGÚN MOMENTO LE PERMITE A MI DEFENDIDO QUE SE LE TOME UNA NUEVA DECLARACIÓN, VIOLÁNDOLE A MI DEFENDIDO EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE SER OÍDO”… (…) SEGUNDO: DE CONFORMIDA AL ARTICULO 451 EN RELACIÓN AL 452 EN SU ORDINAL CUATRO QUE SEÑALA..VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN UNA NORMA JURÍDICA, LA DEFENSA CONSIDERA QUE EN NINGÚN MOMENTO ESTAMOS EN PRESENCIA DEL DELITO DEL ROBO DE MANO ARMADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, COMO LO SEÑALA EL TRIBUNAL MIXTO, EN SU SENTENCIA DE FECHA 10 DE JULIO DEL PRESENTE AÑO, Y LA DEFENSA SE VA A BASAR TANTO EN LA SENTENCIA COMO EN EL ACTA DE DEBATE ORAL Y PUBLICO, DE LAS DECLARACIONES DE LAS MENORES TESTIGOS PRESENCIAL DE LOS HECHOS, DE NOMBRE HIALMAR AMAIRET CORDERO GARCÍA, ESTA SEÑALA EN SU DECLARACIÓN ANTE EL TRIBUNAL 30 DE JUICIO, QUE ELLA SOLAMENTE ESCUCHO CUANDO EL SEÑOR LE PIDIÓ EL BOLSO A LA AMIGA, ELLA NO VIO MAS NADA, CUANDO EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, LE PREGUNTO SI HABÍA UN ACTO DE VIOLENCIA, CONTESTO NO VI NADA, LO QUE PUDE VER ES QUE ELLA ENTREGO EL BOLSO, LA MENOR CORDERO GARCÍA MARGINOT PAOLA, SEÑALA EN SU DECLARACIÓN QUE LE QUITARON EL BOLSO A SU AMIGA, DICE QUE NO PUDO VER EL QUE LE QUITO EL BOLSO, CUANDO EL ESCABINO UNO, LE PREGUNTO LA PERSONA QUE LE QUITABA EL BOLSO TENIA ARMA, CONTESTO NO SE LA VI. ESTOS DOS TESTIGOS DE LOS HECHOS, SON CONTESTES EN AFIRMAR QUE NO HABÍA ARMA, QUE NO SE UTILIZO LA VIOLENCIA CONTRA LA VICTIMA, POR LO TANTO NO PUEDE EXISTIR ROBO A MANO ARMANDA, COMO LO SEÑALA EL TRIBUNAL 30 DE JUICIO. EL FUNCIONARIO POLICIAL, GAVIDIA OURIVES GABRIEL ALA, SEÑALA, EN SU DECLARACIÓN ANTE EL TRIBUNAL 30 DE JUICIO, QUE EL VIO A UN SUJETO FORCEJANDO CON UNA MUCHACHA, CUANDO LA DEFENSA LE PREGUNTA SI ESA PERSONA QUE ESTABA FORCEJANDO CON LA MUCHACHA, TENIA UN ARMA, CONTESTO NO, EL CIUDADANO JUEZ LE PREGUNTO A QUE DISTANCIA SE ENCONTRABA DE LOS HECHOS, EL CONTESTO A 50 METROS, EN CONSECUENCIA EL FUNCIONARIO POLICIAL VIO LOS HECHOS Y EN NINGÚN MOMENTO VIO NINGUNA ARMA, ESTA MISMA SITUACIÓN, LO REFIERE EL FUNCIONARIO RENGIFO CARLOS ALBERTO, QUIEN AFIRMA QUE VIO UN SUJETO FORCEJANDO CON UNA MUCHACHA, CUANDO LA DEFENSA LE PREGUNTO, QUIEN LE DIJO QUE MI CLIENTE ESTABA ARMADO, CONTESTO, LAS DOS MUCHACHAS, TU NO LE VISTE NADA, CONTESTO NO, EN CONSECUENCIA TENEMOS CUATRO TESTIGOS DE LOS HECHOS, DOS FUNCIONARIOS Y DOS TESTIGOS, LOS FUNCIONARIOS TAMBIÉN VIERON LOS HECHOS, Y NINGUNA DE ESTAS PERSONAS VIO ARMA, POR LO TANTO DONDE ESTA EL ROBO A MANO ARMADA, SI EN EL JUICIO, LO QUE SE DEMOSTRÓ ES UN ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PREVISTO EN EL ARTICULO 457 EN RELACIÓN AL ARTICULO 80 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE, LOS SUPUESTOS DEMOSTRADO EN EL JUICIO, NO SON EN NINGÚN MOMENTO EL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, POR LO TANTO EL TRIBUNAL, VIOLO LA LEY POR ERRÓNEA Y APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA, CAPITULO APARTE ES DE LA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA, ES LA ÚNICA PERSONA QUE SEÑALA, LA EXISTENCIA DE UN ARMA EN LOS HECHOS, PERO LO MAS INTERESANTE ES QUE LA PROPIA MENOR O VICTIMA DE LOS HECHOS, EN SU ULTIMA DECLARACIÓN AL FINALIZAR EL JUICIO, SEÑALA QUE FUERON LOS FUNCIONARIOS QUE LE SEÑALARON QUE LE HABÍAN ENCONTRADO UN CARNET Y UNA NAVAJA, POR LO TANTO LO QUE LE ENSEÑARON EL ARMA FUERON LO FUNCIONARIOS, ANTE ESTA SITUACIÓN CON SOLO LA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA, EL TRIBUNAL CONDENO A MI DEFENDIDO, POR EL DELITO DE ROBO A MANO ARMADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, CUANDO EN EL JUICIO, LO QUE QUEDO DEMOSTRADO, ES EL DELITO DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EL CIUDADANO JUEZ, TUVO UNA ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA, LOS SUPUESTOS DEMOSTRADOS EN EL JUICIO, ES COMO LO SEÑALE, ES EL DELITO DE ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LA DEFENSA QUIERE AGREGAR, QUE TAMBIÉN QUEDO DEMOSTRADO QUE MI DEFENDIDO ESTABA TOTALMENTE TOMADO ASI LO DICE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES. AHORA BIEN, EL TRIBUNAL 30 DE JUICIO, SEÑALA EN SU SENTENCIA, QUE ANTE LA SOLICITUD QUE HIZO LA DEFENSA DE QUE MI DEFENDIDO ESTABA EN ESTADO DE EBRIEDAD, Y EN CONSECUENCIA, SE SOLICITABA LA ATENUACIÓN PREVISTA EN EL ARTICULO 64 ORDINAL QUINTO DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE, DICE EL TRIBUNAL, QUE SE DESCONOCE EL GRADO DE INGESTA ALCOHÓLICA QUE PUDIERA PRESENTAR, MAS A MI FAVOR SINO SE CONOCE EL GRADO DE INGESTA ALCOHÓLICA, SE SIEMBRA LA DUDA SOBRE LA CAPACIDAD DE MI DEFENDIDO, PARA COMETER CUALQUIER TIPO DE DELITO, ES MAS NO ES MI DEFENDIDO EL OBLIGADO A DEMOSTRAR CUANTO ALCOHOL TENIA EN SU SANGRE, ES OBLIGACIÓN DEL ORGANISMO COMPETENTE DE REALIZAR TAL EXAMEN, POR LO TANTO EL PROPIO TRIBUNAL VIOLA UN PRINCIPIO ELEMENTAL, QUE LA DUDA FAVORECE AL REO, MAS CUANDO EN EL PROPIO EXPEDIENTE, LOS FUNCIONARIOS POLICIALES, SI SEÑALAN QUE MI DEFENDIDO ESTABA TOMADO, Y EL CIUDADANO BARRIOS, EXPONE QUE EL NO ESTABA ACOSTUMBRADO A BEBER, SITUACIÓN QUE NO FUE DESVIRTUADA DURANTE EL JUICIO PENAL, EN CONSECUENCIA COMO ESTAMOS EN PRESENCIA DEL DELITO DE ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PREVISTO EN EL ARTICULO 457 EN RELACIÓN AL ARTICULO 80 DEL CÓDIGO PENAL, SITUACIÓN QUE FUE DEMOSTRADA EN EL JUICIO, Y NO COMO LO SEÑALA, EL TRIBUNAL MIXTO, DE QUE ESTAMOS EN PRESENCIA DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, EL TRIBUNAL EN CUESTIÓN ERRO, EN LA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA Y POR LO TANTO DE CONFORMIDAD AL 457 DE NUESTRO CÓDIGO ADJETIVO, SOLICITO QUE LA CORTE DE APELACIONES DECLARE CON LUGAR EL RECURSO, Y QUE DICTE UNA NUEVA DECISIÓN QUE DEBE SER ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN PREVISTO EN EL ARTICULO 457 EN RELACIÓN AL ARTICULO 80 DEL CÓDIGO PENAL…, recurso éste que fue contestado por el Ministerio Püblico. VII. LA MOTIVACION PARA DECIDIR.- Son dos las denuncias alegadas por el defensor apelante, siendo que en la primera argumenta que el Juez Presidente del Tribunal de la recurrida, en la Audiencia de Juicio, tomó... “...LA PALABRA Y SEÑALA, SU DERECHO DE ADELANTAR UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN, PERO EN NINGÚN MOMENTO LE PERMITE A MI DEFENDIDO QUE SE LE TOME UNA NUEVA DECLARACIÓN, VIOLÁNDOLE A MI DEFENDIDO EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE SER OÍDO”..., lo que para el impugnante constituye, conforme al Numeral 3 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal penal, un “Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos”... que le causó una supuesta indefensión a su promovido, que amerita que se ordene “...la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo circuito judicial, distinto del que”..., pronunció la recurrida. Frente a este planteamiento, la Sala le otorga el merito a la instrucción que se deriva del in fine del Artículo 257 Constitucional, en el sentido que no debe sacrificarse “...la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”..., pero no en el irrespeto de creer que además de la exigencia que el imputado cuente con una defensa letrada, este tiene el derecho también de asumir su defensa personal a través de institutos procesales tales como el contemplado en el Artículo 350 del Código Orgánico Procesal penal, es decir, el de que sea recibida su “...nueva declaración”..., si hay una real “nueva calificación jurídica” distinta a aquella con la cual se aperturó el juicio; sino que, si efectivamente esa defensa personal fue asumida, dada las caracteristicas de lo acontecido específicamente en el juicio oral que quedó plasmado en el Acta del mismo suscrito por todas las partes, entonces, el hacer planteamientos formalistas siendo lo esencial, la defensa personal verificada, es contradecir la mencionada norma constitucional. En efecto, contempla el mencionado Artículo del Código Orgánico Procesal, la posibilidad de dicha declaración personal del imputado si se advierte la nueva calificación o de, inclusive, el que las partes, puedan “...pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. Es así que del Acta en cuestión, trascrita en este fallo, se evidencia que formalmente hecha la advertencia por el Presidente del Tribunal “...para el delito previsto en el artículo 460, en relación con el artículo 80, es decir, ROBO AGRAVADO EN GRADON (sic) DE FRUSTRACION, todo ello conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal”..., esa advertencia se le hizo a las partes y el defensor, el ahora apelante, por cierto, tomó... “...la palabra e indica que no solicita la suspensión del acto”... . Ahora bien, esa posibilidad de imputación, distinta a la del Robo Propio en Grado de Frustración provisionalmente presente en el Auto de Apertura a Juicio, como se narró, no fue en nada novedosa para el acusado y su defensa, no solo porque, conforme a la redacción del citado Artículo 350 de la Ley Procesal Penal, si fue considerada por una de las partes, el Ministerio Público en su acusación, conocida y debatida en una Audiencia Preliminar, sino que, fundamentalmente, como se deja leer en el Acta del Juicio arriba citada, la Fiscalía acusadora insistió en esa calificación jurídica tan pronto comenzó el juicio y ello tan lo conoció la defensa que ésta rechazó, no expresamente la calificación del Auto de Apertura al Juicio sino... “...en todas y cada una de sus partes la acusación formulada...”, acusación rechazada ésta por la defensa letrada que también conoció el propio imputado, ante lo cual, a renglón seguido... “...el ciudadano Juez Presidente procedió a imponer al acusado de los hechos que le son imputados por el Ministerio Público...quien procedió a exponer”... Es decir que, ciertamente, tanto la defensa como el defendido conocieron ab initio la consideración de una de las partes en la causa, sobre su pretensión de sancionar el encausado por un delito cuya modalidad comisiva conllevaba una mayor envergadura sancionatoria a la circunstancia de comisión por la que en definitiva fue sancionado, más benigna ésta. De allí que es meritorio resaltar el criterio asumido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en su Sentencia 729 del 19-12-05, respecto a la adecuada interpretación del Artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que el mismo... “...contempla la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica cuando el Juez Presidente observe que ninguna de las partes lo ha considerado, caso en el cual deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación para que así prepare su defensa. “Que de acuerdo a los Principios Generales del Derecho, Principios constitucionales de nuestra Carta Magna y Principios del derecho procesal penal, es esta una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez Presidente en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “Asimismo observa la Sala que el anterior supuesto de hecho está estrechamente vinculado con lo establecido en el último aparte del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “…el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”. (Subrayado de la Sala). “En el caso concreto se constata que en el proceso seguido al acusado...el Juzgado...en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, en el auto de admisión de la acusación ´... Admite parcialmente la acusación Fiscal´... (...) “...Cambiando así la calificación Jurídica dada por el Representante del Ministerio Público”... “...Que el día...fecha en que se realizó la audiencia oral del juicio seguido al acusado”... “...el Ministerio Público en dicha audiencia, expresó: “…Esta representación fiscal ratifica en toda y cada una de sus partes la acusación formal en contra del ciudadano...y que no comparte la decisión tomada por el tribunal de control”... “Y que la defensora del acusado en la misma audiencia expresó: “…Difieren en su totalidad de lo manifestado por el Ministerio Público, la defensa demostrará que los hechos narrados no ocurrieron tal y como lo señala la fiscal”... (...) “...si bien es cierto, tal y como se dejo asentado anteriormente la misma contempla el supuesto en que el Juez Presidente del Tribunal debe advertir al acusado del posible cambio de calificación cuando ninguna de las partes lo hayan considerado, no es menos cierto, que en el caso de autos, fue el representante de la Vindicta Pública, quien en el Juicio Oral ratificó la acusación presentada originalmente...no estando de acuerdo con la calificación provisional que en el Auto de Apertura a Juicio decretó el Juez de Control...pudiendo entonces en este caso, el sentenciador advertir al acusado del cambio de calificación considerado por el Ministerio Público, realizar una interpretación extensiva de la norma, para así no violentar el derecho a la defensa del acusado”..., circunstancia ésta que si se verificó en el caso que nos ocupa vista la redacción del Acta del Juicio en la cual se deja saber que desde el comienzo la defensa y el imputado conocían de la pretensión fiscal a sancionar a Barrios por la comisión no frustrada de un robo agravado. Entonces, siendo sancionado éste por la realización no agotada de dicho robo, dada la circunstancia de su participación, la de considerarse frustrada tal actuación, también es rememorable el criterio proviniente de dicha Sala de Casación Penal en su Fallo del 6-5-05 (Caso “JULIO ENRIQUE LEÓN”)... “...la defensa denunció en el recurso de apelación que el juzgador de Juicio omitió advertir a las partes del cambio de calificación jurídica atribuido a los hechos, pues el Ministerio Público formuló acusación por el delito de homicidio calificado y lesiones personales y el sentenciador condenó por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y lesiones personales. La Corte de Apelaciones al conocer de dicho recurso, señaló que en el presente caso existe lo que en doctrina se ha denominado “error in bonus”, el cual se produce cuando el error favorece al acusado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada. Advirtiendo la nombrada Corte de Apelaciones que, tal como lo ha señalado la doctrina, en el referido caso no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al imputado, porque el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras. Agregó la Corte de Apelaciones que “no ha sido lesionado el derecho a la defensa ..... ya que el acusado...fue declarado culpable de la comisión del tipo penal por el cual había sido acusado por la Vindicta Pública, con un grado de participación favorable al mismo, con lo que concluimos que pudo defenderse en el contradictorio, desvirtuando y rebatiendo los argumentos fiscales durante el desarrollo del juicio oral efectuado en su contra...”, hipótesis ésta perfectamente verificable en el caso que nos ocupa, ya que la insistencia acusatoria del Ministerio Público por el delito de Robo Agravado fue desechada en aras de sentenciarse por ese delito, pero en grado de frustración. Es por ello que conforme al Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en conformidad con el Artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima la denuncia apelatoria encausada a través del Numeral 3 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.- Finalmente, en lo que atañe al encausamiento recursivo en base el Numeral 4 del Artículo 452 Ejusdem, en la argumentación que Barrios no le frustraron la comisión de un robo agravado, esta Sala, en respeto al Artículo 442 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana, obviamente no puede empeorar la condición del penado, por ejemplo, adoptando como propia el criterio vigente de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal sobre el momento comisivo del robo con el simple apoderamiento del bien luego de la violencia contra su detentor. Ello, porque conforme a dicha Sala, entre muchas otras, en su Sentencia 214 del 24-10-02... “...el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades) es considerado como un delito pluriofensivo, que afecta tanto el derecho de propiedad como la libertad y la integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza (Sentencia Nº 649 de la Sala de Casación Penal). Dada la gravedad del delito de robo, cuyo medio comisivo que lo diferencia del hurto, es la violencia o la intimidación personal”... Ahora bien, en el caso que nos ocupa, siendo el criterio del a-quo que lo realizado por Barrios fue un robo agravado frustrado, debe advertirse que conforme al Numeral 5 del Artículo 49 Constitucional, si el acusado, sin ser obligado a confesar, se incrimina a partir de su propio dicho, dicha confesión es valida. De allí que en el Juicio, Barrios, conociendo que se le acusaba de robo agravado, según momentos antes le escucho al Fiscal en la Audiencia, afirmó que el día de los hechos... “...se me metió robar alguien…”, ello es perfectamente conteste con el dicho de la victima, una adolescente, sobre que esa voluntad de robar manifestada abiertamente por el acusado, fue ejecutada, agarrándola... “...por detrás la cartera, cuando volteo, me dice dame la cartera o si no te voy a apuñalar...Una navaja con mango rojo, me dijo "si no me das la cartera te voy a apuñalear...Era una navaja pequeña de cacha roja…A nivel de la cintura...En la mano derecha”..., Vale decir que la efectividad de un arma blanca para amenazar y asi ser eficiente para ajustarse a las pautas del tipo del robo agravado ha sido abundantemente asumido por la jurisprudencia nacional, entre otras, en la Sentencia 664 del 21-11-05 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia... “...Dieron origen al presente juicio los hechos siguientes…el ciudadano…portando un arma blanca tipo navaja, bajo amenazas de muerte le arrebató a la niña y la despojó de una cadena; la mencionada ciudadana forcejeó con él y emprendió la huida. Con posterioridad funcionarios policiales en labores de patrullaje lograron la aprehensión del mencionado ciudadano y encontraron restos de la cadena. (…) A juicio del recurrente los hechos comprobados durante el juicio configuran el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 460 del Código Penal en relación con los artículos 80 y 82 “eiusdem”, por cuanto “… no gozo (sic) ni por breves momentos del fin perseguido, al no disponer de los objetos por circunstancias ajenas a su voluntad…”. La Sala, para decidir, observa: El recurrente atribuyó a la sentencia de la Corte de Apelaciones la infracción de los artículos 80, segundo aparte y 82 del Código Penal por falta de aplicación. (…) El Tribunal Supremo de Justicia… ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del acusado… o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y en aras de la Justicia y constató que el fallo está ajustado a Derecho e incluso manifiesta su desconcierto porque la Defensa alegó que “... se trata de robo agravado en grado de frustración, porque no gozo (sic) ni por breves momentos del fin perseguido, al no disponer de los objetos por circunstancias ajenas a su voluntad. Es decir que las mismas personas presentes en el hecho impidieron que se perfeccionara el hecho (…) el momento consumativo de los delitos de Hurto y Robo está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento (…) cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado...”, siendo que fue establecido que el ciudadano condenado perpetró el delito con un arma…y se apoderó de dos teléfonos celulares y un “koala” contentivo de dinero en efectivo sin el consentimiento del dueño. “En efecto, respecto a este aspecto substantivo, la Sala Penal afincó el criterio jurisprudencial de que, para que se consume el robo, no es necesario que el ladrón tenga la posibilidad de disponer absolutamente del bien robado: “... el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía...” (sentencia N° 255 del 28 de mayo de 2002, en ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS”... Ahora bien, esta Sala observa que Barrios fue condenado por el limite inferior de la pena del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, siendo que la disminución de pena que se deriva por la frustración, conforme al Artículo 82 del Código Penal, no alcanza los 5 años y 6 meses de prisión (tipo de pena ésta en atención a la actual prisionalización de esa conducta en base al vigente Código Penal), sino los 5 años y 4 meses de prisión, razón por la cual, conforme al Último Aparte del Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, debe rectificarse la pena. ASI SE DECIDE.- Es por todo lo anterior que se declara Sin Lugar la apelación interpuesta por el penado DAVID BARRIOS, contra la decisión pronunciada a la finalización de la audiencia celebrada el 16-6-06, por el Juzgado Mixto 30º de Juicio de este Circuito, cuando lo encarcela nuevamente, decisión cuya sentencia fue publicada totalmente el 10-07-06, mediante la cual lo condenó a “...por haber sido encontrado responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal en concordancia con lo preceptuado en el Artículo 80, Ejusdem, de conformidad con lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le CONDENA a las Penas Accesorias a la de Prisión, establecidas en el Artículo 12 del Código Penal, así como al Pago de las Costas Procesales previstas en el Artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal…”, siendo la victima la entonces adolescente de 15 años de edad, Feney Mora, rectificándosele la pena a 5 años y 4 meses de prisión por el mencionado delito. ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, Declara Sin Lugar la apelación interpuesta por el penado DAVID BARRIOS, contra la decisión pronunciada a la finalización de la audiencia celebrada el 16-6-06, por el Juzgado Mixto 30º de Juicio de este Circuito, cuando lo encarcela nuevamente, decisión cuya sentencia fue publicada totalmente el 10-07-06, mediante la cual lo condenó a “...por haber sido encontrado responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal en concordancia con lo preceptuado en el Artículo 80, Ejusdem, de conformidad con lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se le CONDENA a las Penas Accesorias a la de Prisión, establecidas en el Artículo 12 del Código Penal, así como al Pago de las Costas Procesales previstas en el Artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal…”, siendo la victima la entonces adolescente de 15 años de edad, Feney Mora, rectificándosele la pena a 5 años y 4 meses de prisión por el mencionado delito. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes; y remítase en su oportunidad legal la totalidad de la causa al Juzgado del recurrente. EL JUEZ PRESIDENTE DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS EL JUEZ PONENTE EL JUEZ DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSE G. RODRIGUEZ TORRES LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON RDGR/AZA/JGRT/legm.- CAUSA N° SA-5-06-2000.-