TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 5

Caracas, 06 de Noviembre de 2006.
196° y 147°
N° 128-06
JUEZ PONENTE: DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES
CAUSA N° SA-5-06-1990

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha
14 de Julio de 2006, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los
Abogados JOSE LUMUMBA FUENMAYOR y LUIS IGNACIO RAMIREZ, en su carácter de defensores del ciudadano ISAIAS JIMENEZSUAREZ, en contra del pronunciamiento proferido por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de Junio de 2006.

Presentado el recurso de apelación la Juez Cuadragésima Séptima de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emplazó al Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 12 de Julio de 2006, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, y una vez transcurrido el lapso legal envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala 5 el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente, quien con tal carácter lo suscribe.

II

DE LA DECISION RECURRIDA
El Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de Junio de 2006, decidió lo siguiente:

“PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 del c’ódigo Orgánico Procesal Penal numeral 4°, el tribunal pasa a resolver previamente antes de pronunciarse sobre la acusación fiscal las excepciones opuestas por la defensa con prontitud y en un orden lógico en los siguientes términos: La defensa en primer término opone la excepción fundada en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en el numeral 40 literal “i” al decir que la acusación presenta fallas netamente procesales que de manera grave viola el derecho a la defensa, obviamente consagrado por el artículo 49 constitucional, en ese sentido manifiesta que no hay identificación plena del imputado al expresar el escrito acusatorio, en lugar de este último término, el de imputadas, manifiesta la defensa que por esa razón queda su defendido en un estado de indefensión; izo obstante ello, en la audiencia, el Ministerio Público cuando tomó la palabra después de la intervención de la defensa, corrigió ello, al decir que se debió a un error material y el tribunal observa que efectivamente al folio 97 el imputado pese al error, fue identificado plenamente, con sus nombres y apellidos JIMENEZ SUAREZ ISA JA S MANUEL, fecha y lugar de nacimiento, profesión, dirección de habitación, cédula de identidad N° 14.350.698, datos éstos idénticos a los aportados verbalmente en la audiencia, de donde se infiere que se trata de una persona de sexo masculino, de donde se observa que el error material izo constituye violación alguna del derecho a la defensa, que por otra parte fue subsanado por el Ministerio Público en la audiencia con arreglo a la facultad que le confiere el artículo 330 en su numeral ¡0 razón por la cual el Tribunal declara SIN LUGAR la excepción opuesta, por las razones expresadas y en apoyo al artículo 257 constitucional según el cual izo se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, habida cuenta que nuestro proceso acusatorio en razón del principio de oralidad, permite que sean subsanados errores no esenciales, como el caso de autos, no obstante haber degenerado en una escritura exacerbada, en la práctica forense, con voluminosos expedientes, mas con preeminencia de la oralidad. Señala la defensa que en el escrito acusatorio se menciona la fecha 1 7-12-2b05 en que ocurrieron los hechos, como la misma en que fuera aprehendido su defendido, siendo ello falso porque la aprehensión se produce el 18-12-2005, el tribunal observa que en la exposición breve de los fundamentos de su acusación el Ministerio Público para la solicitud de enjuiciamiento del imputado, verbalmente con apoyo al numeral 1° del artículo 330 del COPP corrige y manifiesta expresamente que el 18-12-2 005 el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas aprehendió al ciudadano JIMENEZ SUAREZ ISAÍAS MANUEL, de lo cual tomó debida ilota el tribunal de allí que este argumento es infundado; afirma la defensa que existen fallas en cuanto a los requisitos formales que debe observar el escrito de acusación fiscal, en cuan/o a la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público al decir que la Vindicta Pública no explica la doctrina institucional a la cual se refiere para atribuir a los hechos el delito tipo, así como no explica cual es el motivo fútil, que considera tuvo el agente activo del delito para darle muerte a la hoy occisa, manifiesta que hubo discusión, que hubo alcohol, pero que no existe una circunstancia calificante del hecho, que en todo caso sería un homicidio simple en el caso de la ciudadana BURBANO DEPABLOS YENITHLISBETH, que en cuanto al homicidio calificado frustrado en contra de RAMÍREZ SERNA MARTHA LUCÍA, manifiesta que no hay motivación, no hay explicación, que a los efectos de calificar un homicidio ca4ficado, es importante analizar el área del cuerpo donde fue inferida la herida, que en el caso de esta ciudadana, el rostro no es un área, donde se encuentre alojado un órgano vital; en este sentido el tribunal debe señalar en primer término, que el conocido autor de derecho procesal penal BINDER afirma que la acusación es una promesa de juicio, es lumia oferta de probar unos hechos que hace el titular de la acción penal; en el caso que nos ocupa el Ministerio Público en el capitulo ÍI hace una relación del hecho que le atribuye al imputado de una manera sucinta no obstante ello, a juicio de este Juzgado, de manera clara, y circunstanciada, toda vez que manifiesta que efectivamente el ciudadano JIMENEZ SUAREZ ISA JA S MANUEL en fecha 1 7-12-2005 encontrándose en el apartamento de la ciudadana BURBANO DEPABLOS YENITH LISBETH, quien era su novia sostuvieron una discusión y por esa razón el imputado se abalanzó sobre ella y le ocasionó cuatro (4) heridas en el pecho que le produjeron posteriormente la muerte; en una habitación contigua se ¡zallaba la ciudadana RAMIREZ SERNA MARTHA LUCIA la otra victima quien presenció el hecho, trató de impedir que le quitara la vida a su compañera, pero el ciudadano JIMENEZ SUÁREZ ISAIAS MANUEL, trata de quitarle la vida también de la misma forma, pero logra escapar recibiendo tina herida cortante en la cara. El Ministerio Público igualmente se refiere con fundamento en los hechos relatados, en el Capítulo IV relativo al Precepto Jurídico Aplicable que esos hechos encuadran en el primer supuesto de hecho de la norma del artículo 406 ordinal 1° del vigente Código Penal, toda vez que el imputado habría cometido el hecho presuntamente por motivos fútiles e innoble en razón de la discusión que sostuvo con la victima, expresamente señala el Ministerio Público: “... la actividad criminal del acusado de autos se concretó u quitarle la vida después de tilia discusión, con la ciudadana BURBANO DEPABLOS YENITH LISBETH, cuando el acusado de autos le ocasionó unas heridas en el pecho con un arma blanca que posteriormente le producirían la muerte... “como el mismo abogado lo manifestó verbalmente el motivo fútil e innoble es aquel motivo contra todo sentimiento humano; el Ministerio Público señala que una discusión entre el agente activo y la victima fue el motivo por el cual aquel comete el homicidio en contra de la victima, con una arma blanca la cual usó el agente activo varias veces ya que fueron varias heridas, en ese mismo orden de ideas el Ministerio Público refiere que con la misma resolución el sujeto activo pretendió ejercer sobre la segunda de las victimas la actividad criminal, ya que arremete contra la ciudadana SERNA MARTHA LUCIA MANUEL, como textualmente lo expresa: “...SERNA MARTHA LUCIA MANUEL, quien presenció el brutal delito y fue agredida por el acusado de autos para procurarse impunidad... ‘ el tribunal observa que los hechos deben ser examinados dentro de todo el contexto, y las circunstancias de comisión del mismo, ya que efectivamente el agente activo como lo califica el Ministerio Público de una manera brutal infirió varias heridas en el pecho, en el tórax de la primera victima y le dio muerte en razón de una discusión ya que esta había sido su pareja y la segunda victima MARTHA SERNA al observar estos hechos, al ser advertida por el agente activo como el Ministerio Público lo señala, para procurarse impunidad trató igualmente de darle muerte pero esta lo impidió y alcanzó a inferirle varias heridas en la cara y en la cabeza, de allí que se configura el tipo de homicidio calificado en grado de frustración, puesto que los elementos de convicción arrojan que la intención del agente es darle muerte a la segunda victima del mismo modo que lo hizo con la primera. La doctrina criminal al estudiar los factores que podrían influir para considerar el tipo de homicidio calificado, es no solamente el área del cuerpo que pudiera comprometer órganos vitales, sino además la intensidad del golpe, la profanidad de las heridas, el número de éstas, las circunstancias específicas del hecho; en el presente caso, según el escrito acusatorio, con apoyo en los medios de prueba recabados, tales como los testimonios de las personas que directa o indirectamente tuvieron conocimiento de los hechos, y que pueden dar cuenta de la conducta del agente, evidencian que la conducta desplegada por el agente activo, se subsume en el supuesto de hecho hipotético del numeral 1º del artículo 406 del Código Penal, tanto en el caso de la primera de las victimas, hoy occisa, ya que infringió varias heridas en el tórax, cuatro, y la intensidad, determinan que con esa misma conducta, es decir la continuidad conductual se dirige a inferir nuevamente heridas con el mismo instrumento (arma blanca,) a la segunda de las victimas, que había advertido el hecho, razón por la cual el tribunal considera que el Ministerio Público estableció perfectamente la relación de causalidad entre el hecho típico dañoso y el resultado jurídico, cual es la muerte de la primera de las nombradas, y las heridas de mediana gravedad en el caso de la segunda, que se traduce en homicidio calificado frustrado, en consecuencia el tribunal declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa al considerar que el Ministerio Público establece de una manera clara, precisa y circunstanciada los hechos, con expresión de la calificación jurídica, habiendo hecho las correcciones verbales, en el caso de omisiones por errores materiales, pero ha tipificado correctamente el hecho en la normativa del artículo 406 numeral 1º y 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80, refiriéndose al objeto del proceso cuando ofrece los medios de pruebas, razón por la cita! son pertinentes y útiles para demostrar el hecho fundamento de la imputación fiscal, que por otra parte fueron recabados lícitamente conforme a los dispuesto por el artículo 197 del código Orgánico Procesal Penal, durante la fase de investigación con arreglo a la normativa de los artículos 280, 281 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto no encuentra este juzgado que el Ministerio Público haya incumplido con los requisitos exigidos por el artículo 326 eiusdem, en consecuencia declara SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento que hace la defensa aun cuando no menciona el fundamento legal, sin embargo el tribunal lo declara sin lugar, por no tener apoyo en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa se opone a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, el tribunal observa que el titular de la acción penal, ofrece medios de prueba, en el escrito acusatorio, que fueron recabados durante al fase de investigación a los fines de incorporarlos al debate oral y público, y en su exposición verbal conforme al artículo 330 numeral 1° explicó de una manera pormenorizada la razón por la cual ofrece cada una de las fuentes de prueba, lo que es correcto, medios de prueba documentales o documentadas, testimoniales y de ellas explica verbalmente la necesidad de practicarlas en el debate oral para probar los hechos, pertinentes porque tienen que ver con el objeto del proceso, por ello, el tribunal observa que son útiles, pertinentes, necesarios, lícitos, por haberlos recabado conforme a los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 280, 281, 237 éste último en el caso de las experticias; razón por la cual el tribunal declara SIN LUGAR, la excepción opuesta por la defensa quien considera que los elementos de convicción ofrecidos no son útiles o pertinentes. El tribunal observa que existe un escrito de excepciones que cursa a los folios 127 al 136 en la que la defensa opone la excepción del artículo 28 ordinal 4 literal “G “por falta de capacidad del imputado al decir que no tiene capacidad y afirma una supuesta “condición de enfermo mental” como condición de inimputabilidad o de atenuación de responsabilidad penal, y manifiesta que solicitó al Ministerio Público una experticia, la cual observa el tribunal se encuentra agregada al folio 163 al 166 donde los expertos Psiquiatra Forense Dra. Nelissa de Pool y Psicóloga Clínico Forense Licenciada Yhelisol Navea realizaron reconocimiento médico psiquiátrico y psicológico, el cual arrojó en sus conclusiones que el examinado, ISA JA S MANUEL JIMENEZ SUÁREZ “... es un individuo con una adecuada capacidad de abstracción, análisis y síntesis que le permiten prever las consecuencias de sus actos. Posee intacta su capacidad de juicio, raciocinio y discernimiento, es decir ejerce la voluntad sobre sus acciones y por tanto puede responder por las mismas. Se descarta la existencia de alguna patología psiquiátrica en el consultante... “ Razón por la cual el tribunal declara SIN LUGAR la excepción opuesta. En el mismo escrito la defensa, opone a los elementos de convicción y a la calificación jurídica, el tribunal declara SIN LUGAR la excepción por haber sido resuelta previamente en el pronunciamiento anterior; así mismo manifiesta que el Ministerio Público ofreció unos medios de prueba que no constan en el expediente y se refiere específicamente al protocolo de autopsia, y al informe psiquiátrico forense ello carece de fundamentación toda vez que las mismas fueron agregadas a los autos y cursan a los folios 70 de la primera y al folio 163 de la segunda de las mencionadas, razón por la cual el tribunal declara SIN LUGAR la excepción. En este aspecto es importante señalar, que el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte dispone que las actuaciones solo podrán ser examinadas por el imputado, por sus defensores y por la victima, se haya o no querellado, o por sus apoderados con poder especial, de allí se desprende que en razón al derecho a la defensa si les es negado el acceso a las actuaciones, el tribunal en razón del control de la investigación y el control judicial, facultado como se encuentra para mantener la incolumidad de la constitución. conforme a los artículos 106 y 282 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, impondrá orden en el proceso a fin de lograr el equilibrio procesal, el derecho a la defensa y la igualdad; de tal suerte que con arreglo a lo anterior el juzgado ha verificado que no existe vulneración a derechos fundamentales ya que la defensa tuvo en todo estado del proceso acceso a las actuaciones, razón por la cual se declara SIN LUGAR la excepción opuesta. En el tercer capítulo la defensa ofrece la testimonial de los ciudadanos ISAIAS MANUEL JIMENEZ padre del imputado y de la ciudadana MORELBA SUAREZ DE JIMENEZ, madre y motiva el ofrecimiento, al decir respecto a ambos que demostrarán la conducta desplegada por el ciudadano ISAÍAS JIMENEZ SUAREZ, antes de la fecha de la comisión, como en las horas próximas posteriores al mismo … con arreglo a la normativa adjetiva señalada, este Juzgado INADMITE las declaraciones testificales ofrecidas por la defensa, toda vez que al no haber sido examinados por el Ministerio Público durante la investigación por no habérsela solicitado, el Juez en la preliminar no tiene elementos para evaluar la prueba, para pronunciarse sobre su utilidad, necesidad, y pertinencia por corresponderle al Juez de juicio la valoración en virtud de su efectividad probatoria, al no haber sido promovida en su oportunidad procesal, y dado que el juez dejó de ser instructor como lo fue bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento criminal, ¡unción que ejerce el fiscal del Ministerio Público en el novísimo sistema acusatorio, no puede en consecuencia admitirse, como en efecto este Juzgado INADMITE las declaraciones de los progenitores del hoy imputado. Y así se decide...

PLANTEAMIENTOS DE LA APELACIÓN

Los Abogados JOSE LUMUMBA FUENMAVOR y LUIS IGNACIO RAMIREZ, en su carácter de defensores del ciudadano ISAIAS JIMENEZ SUAREZ, interponen recurso de apelación en los siguientes términos:

“IMPUGNABILIDAD DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO El auto que recurrimos es apelable de conformidad con lo decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20-6-2005, sentencia 1303 con ponencia del Magistrado Francisco carrasqueño... En efecto, el auto de apertura a juicio que aquí se recurre, declaró inadmisible el ofrecimiento de pruebas realizado por los representantes de la defensa, con lo cual se acusa un gravamen irreparable, a tenor de lo establecido por el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con la jurisprudencia anteriormente invocada. En fecha 27 de Enero del año en curso, dentro del lapso legal establecido para ello la defensa del encausado de autos ISAIAS MANUEL GIMENEZ SUAREZ, en ejercicio del derecho a la defensa y en el marco de sus facultades legales, de conformidad con lo establecido en el artículo 328, numeral 7 del Código Adjetivo Penal, promovió para ser producidas en el juicio oral y público los testimonios de los ciudadanos MORELBA SUAREZ DE JIMENEZ e ISAÍAS MANUEL JIMENEZ. Los testimonios ofrecidos por la defensa son absolutamente lícitos pues no estamos dentro de ningún impedimento legal para declarar. Son, asimismo, necesarios y pertinentes en orden a probar las circunstancias de modo tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos que se debatirán en el juicio oral y público puesto que los testigos ofrecidos por la defensa son el padre y la madre del hoy acusado. Estos ciudadanos aportarán sin duda datos importantísimos con sus declaraciones, puesto que ellos viven con el acusado, ellos lo vieron el mismo día en que ocurrieron los hechos, antes, durante y después de los mismos. Ellos lo vieron en su casa en horas próximas y posteriores a los hechos que se debaten e incluso, estuvieron presentes en el momento en que es aprehendido, es decir al día siguiente de ocurrir los hechos objeto de este proceso. Como puede observarse, honorables magistrados estos testigos son esenciales para llegar a la verdad por las vías jurídicas en el presente caso, y la realización de la justicia en el caso concreto, además que, estos testigos SON LOS UNICOS MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS por la defensa, y su inadmisibilidad afectaría de modo irreparable la posibilidad de rebatir y contradecir la acusación fiscal y sus fundamentos, lo cual resultaría de modo indudable en zuna conculcación de nuestro derecho a la defensa. Señores Magistrados, de mantenerse la imposibilidad de llevar nuestras pruebas a juicio, estaríamos concurriendo al debate oral y público de manera desguarnecida y sin armas para probar nuestras respectivas afirmaciones de hecho, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión antes invocada: “En tal sentido, si el .Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios

de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia. Por los razonamientos antes expuestos y de conformidad con lo dispositivos legales y jurisprudencia invocadas, SOLICITAMOS de esta Corte de Apelaciones, DECLARE CON LUGAR la presente apelación, y ORDENE AL TRIBUNAL DE CONTROL ADMITIR las pruebas ofrecidas por los representantes de la defensa del ciudadano ISAÍAS MANUEL JIMENEZ SUAREZ”.

En fecha 12 de Julio de 2006, el Abogado JESUS JOSE CAPOTE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSE LUMUMBA FUENMAYOR y LUIS IGNACIO RAMIREZ, en su carácter de defensores del ciudadano ISAIAS JIMENEZ SUAREZ, en los siguientes términos:

“...El motivo o fundamento que obliga al Ministerio Público a contestar el recurso de apelación interpuesto por la defensa es la posibilidad de demostrar después de un estudio minucioso de la causa, que se puede observar que es criterio de esta Representación Fiscal con respecto a la situación planteada: Ciertamente, el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten a/final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de pruebas, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquel haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 numeral 1ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio los elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra y como consecuencia de la anterior, a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por el ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso de litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría

impidiendo absolutamente al acusado a llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público y con los cuales por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de pruebas por el ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa. Siendo esto un derecho inalienable de las partes ofrecer pruebas que puedan demostrar y verificar sus alegatos, tomando en consideración que estos argumentos u elementos de pruebas sean útiles, necesarios, pertinentes y sean obtenidos lícitamente, si bien estos elementos no son requisitos de procedibilidad para que exista la prueba deben ser considerados y analizados objetivamente, para conformar la actividad probatoria para que sean admitido todo órgano de prueba. En e! caso que nos ocupa, la defensa no fundamenta su pedimento de manera concreta ante el órgano jurisdiccional y mas aun, no le llevó al Ministerio Público, a estos testigos para que fueran declarados y de esta manera analizar su aporte al a investigación con el objeto de formar criterio para la realización del acto conclusivo que tuviera lugar. En este orden de ideas, es necesario señalar que es del conocimiento de las partes que nos encontramos en contención en el presente proceso, que siendo el Ministerio Público titular de la acción penal, el mismo está en el deber de oír a todos los testigos, así como todos los elementos de prueba que pudiera aportar la defensa, para la formación de un acto conclusivo que pudiera ser un sobreseimiento o una acusación, esto es importante destacarlo así por cuanto, de esta manera se concluiría la investigación y por tal motivo también, el ofrecimiento de tales medios de prueba deben realizarse durante un periodo determinado durante la investigación o fase preparatoria. En relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respeto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente 1a prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con prueba o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas. En el caso que nos ocupa, los elementos de prueba a los que alude la defensa, en ningún momento fueron llevados ante el Ministerio Público y ni se mencionó de su existencia durante la fase preparatoria, en el campo de la prueba, la presentación tardía

de estos elementos de prueba, no pueden ser admitidos debido a que el momento procesal oportuno para que fueran declarados, con el propósito de que se formara un acto conclusivo ya precluyó. Así como también, es importante destacar que los mismos no tienen nada que aportar con respecto al hecho investigado, tomando en consideración que no son testigos presénciales ni referenciales de los hechos investigados, por eso hasta la presente fecha la defensa no ha podido ni podrá aportar cual es la utilidad de estos testigos, y en consecuencia también su pertinencia. PETITORIO Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del Recurso, se sirva declarar sin lugar el Recurso de apelación interpuesto por la defensa, trayendo como consecuencia la inadmisibilidad de los medios de pruebas ofrecidos tardíamente y que no son útiles ni necesarios ni pertinentes, para el proceso”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

El presente recurso de apelación se interpone por los abogados JOSÉ
LUMUMBA FUENMAYOR Y LUIS IGNACIO RAMIREZ, quienes actúan en su carácter de defensores del ciudadano ISAIAS JIMEZ SUAREZ. La apelación propuesta es para impugnar decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

La decisión recurrida declaró inadmisible las testimoniales de los ciudadanos ISAJAS MANUEL JIMENEZ y MORELBA SUAREZ DE JIMENEZ presentadas como prueba por la defensa apelante. Observa esta alzada, con relación a la inadmisibilidad de dichas pruebas, que las mismas fueron planteadas mediante formal escrito en la oportunidad indicada para proponer las excepciones, prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En el escrito en referencia se indicaron debidamente argumentadas la necesidad y pertinencia de las pruebas propuestas.

La razón esgrimida por la Juez de la decisión que se recurre para inadmitir las pruebas promovidas, quedó expresada así: “ INADMITE las
declaraciones testificales ofrecidas por la defensa, toda vez que al no haber sido examinados por el Ministerio Público durante la investigación
por no habérsela solicitado, el Juez en la preliminar no tiene elementos para evaluar su pertinencia, siendo que esta es la función del Juez de Control evaluar la prueba, para pronunciarse sobre su utilidad, necesidad y pertinencia”. Observase por esta alzada no obstante, que a los folios 4 al 6 de las Actas en estudio que comprenden esta apelación, cursa “Acta de Entrevista” realizada en Sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación El Paraíso, donde consta que el detective VICTOR ZAMBRANO, adscrito a ese organismo policial y en cumplimiento de la labor investigativa que realizó, sostuvo entrevista con la ciudadana SUAREZ DE JIMENEZ MORELBA, uno de los testimonios inadmitidos en la decisión que se apela. La entrevista en cuestión giró en torno al suceso por el cual se planteó por el Ministerio Público la acusación que derivó en esta incidencia.

Cabe destacar, que la decisión de inadmisión que se apela fue dictada durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, al momento de emitirse el pronunciamiento al cual se refiere el ordinal 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiéndose pronunciamiento por ello, sobre ese particular, en el Auto de Apertura a Juicio, conforme a lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la pretensión contenida en el escrito recursivo, en relación con la decisión expresada producida al final de la Audiencia Preliminar que inadmitió pruebas testimoniales cuya pertinencia y necesidad se expusieron en escrito que las promovió oportunamente, se advierte cuanto sigue: 1) El hecho de haberse inadmitido dichas pruebas, repercute en el contenido del Auto de Apertura a Juicio, y ello es así, pues en dicho Auto, por disposición expresa del prenombrado ordinal 3° de artículo 331 eiusdem, se expresa, que en el Auto de Apertura a Juicio “deberá contener. ... 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes “. Es decir, que por argumento en contrario, en relación a las pruebas que se inadmiten al momento de concluirse la Audiencia Preliminar, no será obligatorio que esté contenida en él Auto de Apertura a Juicio la motivación que la sustenta. En tal razón, la apelación que se conoce en el presente caso, es contra la decisión de inadmitir las pruebas en referencia, y sobre ese aspecto pasa la Sala a pronunciarse.

Establece el aparte in fine de artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Auto de Apertura a Juicio es inapelable. Claro está, al omitir el auto pronunciamiento sobre las razones que llevaron a ese Juzgado a inadmitir las pruebas promovidas por la defensa, pudiera inferirse de ello que en el auto en referencia, por omisión incurre en gravamen irreparable. Pero tal desideratum se caería al considerarse, que como se dijo, no es obligación del Juez de Control, al producir dicho auto, que refiera aquellas pruebas inadmitidas, pues solo deberá contener el referido auto aquellas que han sido admitidas. A esto último se suma que en el ordinal 2° del artículo 447 eiusdem, a los fines de acreditar el derecho de apelar de las decisiones dictadas por medio de autos, se establece que serán recurribles ante la Corte de Apelaciones: “Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por elfuez de control en la audiencia preliminar”. De tal manera, que a la letra de la norma anterior, el recurso que nos ocupa pudo no haberse admitido. Sin embargo, habiéndose llevado a efecto la admisión, y constatada como fue la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se posibilita la admisión de tales decisiones dictadas al final de la audiencia preliminar, que inadmiten medios de prueba, sobre la base, de que tal inadmisibilidad decretada, podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 Constitucional.

La sentencia en referencia, número 1303 de fecha 20 de junio de 2005, fue dictada con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, y allí se expresa cuanto sigue:

“...De igual forma, esta Sala también sostuvo que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura de/juicio oral y público, por lo que se precisó que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar, lo cual obviamente abarca la posibilidad de apelar de la admisión de uno o varios de los medios de prueba ofrecidos por la otra parte.

Respecto a la última de las hipótesis señaladas, esta Sala, en Sentencia No. 2811/2004 del 7 de diciembre, estableció que ‘si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad -obligación que afirmó esta Sala en la decisión N° 2.941/2002-, y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acudir, sin haber agotado ese medio ordinario, a la vía del amparo.

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de control dictará el auto de apertura ajuicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, va que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

“Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
(..)
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral” (‘subrayado de la Sala)
Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable “, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que lqs demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se ti-ata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, GÓMEZ COL OMER, refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [ 210, ap. (1) StPOJ” (GOMEZ COLOMER Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala,)

En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía —excepción:Ç 210, II, 2° caso- (210,).” (‘ROXIN. Ob. cit., p. 352)

Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el proceso penal alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana ‘StrafprozeBourdnung, o StPO,), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (‘cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior,), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que 1a misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la Stop, la cual sí la prevé expresamente.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una

decisión interlocutoria que simplemente de/imita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena e/pase a/juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal corno se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 dei Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así corno también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada forma adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y citando sean lícitos, necesarios y pertinentes—, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la c’onstitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra-y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar ajuicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.”

Así, observa esta Sala, que en el presente caso: 1) La defensa apelante cumplió efectivamente, de manera clara e inequívoca con expresar las razones que lo llevaron a promover las pruebas cuestionadas por la recurrida. 2) Fundado en aquellas razones, se observa que el recurrente indicó motivadamente la pertinencia y necesidad de dichas pruebas inadmitidas. Y, 3) Que dichas pruebas no se advierten ilegales, como tampoco la incorporación que se pretendía de ellas al proceso estuvo reñida con las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, conforme lo prevé dicho instrumento en su artículo 197. En virtud de ello, lo procedente en este caso era admitir las pruebas promovidas. Por tal razón, la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró inadmisible las testimoniales de los ciudadanos ISAÍAS MANUEL JIMÉNEZ y MORELBA SUAREZ DE JIMENEZ, presentadas como prueba por la defensa apelante, debe ser revocada, y en consecuencia, se declara Con Lugar el recurso interpuesto por los abogados
JOSE LUMUMBA FUENMAYOR Y LUIS IGNACIO RAMIREZ, quienes actúan en su carácter de defensores del acusado, ciudadano ISAIAS JIMEZ SUÁREZ. En consecuencia, se declaran admitidos como prueba que ha de ser evacuada en la Audiencia del Juicio Oral y Público en la presente causa, los testimonios de los ciudadanos ISAIAS MANUEL JIMENEZ y MORELBA SUAREZ DE JIMENEZ. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara Con Lugar el recurso interpuesto por los abogados JOSE LUMUMBA FUENMAYOR Y LUIS IGNACIO RAMIREZ, quienes actúan en su carácter de defensores del acusado, ciudadano ISAIAS JIMEZ SUAREZ. En consecuencia, se declaran admitidos como prueba que ha de ser evacuada en la Audiencia del Juicio Oral y Público en la presente causa, los testimonios de los ciudadanos ISAIAS MANUEL JIMENEZ y MORELBA SUAREZ DE JIMENEZ.

Se declara Con Lugar la apelación interpuesta.
Regístrese, diarícese, notifíquese la presente decisión la cual quedó registrada bajo el N° 128-06 y remítase la presente causa en su oportunidad legal. –

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. RUBEN DARlO GUTIERREZ ROJAS

EL JUEZ PONENTE EL JUEZ

DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES DR. ÁNGEL ZERPA APONTE

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL ANDRADE
En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede
EL SECRETARIO

ABG. DANIEL ANDRADE

RDGR/JGRT/AZA/DA/Ag.
CAUSA N° SA-5-06-1 990