TSJ Regiones - Decisión

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho MARITZA NATERA, en su carácter de defensora privada del ciudadano MARCOS RUBEN HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Octubre del presente año, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

El Juzgado Vigésimo Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la DRA. GLORIA PINHO, quien en su carácter de ponente, suscribe el presente fallo.

En fecha 09 de Noviembre del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

- I -
FUNDAMENTO DEL RECURSO

La profesional del derecho MARITZA NATERA, en su condición de Defensora del ciudadano MARCOS RUBEN HERNANDEZ, impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:
“… (Omisis)
PUNTO PREVIO
QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES QUE VICIAN DE NULIDAD ABSOLUTA LAS ACTUACIONES DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES
Se evidencia que los funcionarios policiales actuaron en contravención de exposiciones legales y constitucionales al haber retenido o aprendido a mi defendido sin contar con la presencia de los testigos pues se evidencia en el Acta que primero lo aprehendieron y supuestamente luego buscaron al testigo que según ellos se encontraba a escasos metros del sitio de los hechos.
(…Omisis) Este mandato constitucional esta dirigido a todos los jueces y la materia de las nulidades absolutas es de orden público, por lo tanto, tienen la obligación legal de declarar tal nulidad, es obvio ciudadanos jueces que los funcionarios obviaron al momento de la detención la presencia de los testigos y se nota más aún en las mismas actas policiales que no fueron suscritas por el supuesto testigo ciudadano ELZER JOSE ANZOLA HERNANDEZ, sólo se encuentran al final del acta firmas garabateadas y números de cédulas supuestamente de los funcionarios actuantes cuando las actas policiales deben ser firmadas por todos los que participan en el procedimiento, implica esto que también los testigos.
(…Omisis) Respetables jueces Superiores es criterio de nuestro máximo tribunal en su Sala Constitucional que el precepto del artículo 248 del C.O.P.P. (sic) contiene un precepto jurídico valorativo por lo que el Juez deberá merituar las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produce la detención del aprehendido, expuestas por el Ministerio Público, determinar si las circunstancias fácticas pueden subsumirse dentro de uno de los supuestos de los hechos establecidos en el Artículo citado, calificará la flagrancia y por ende legitiman la aprehensión realizada por el órgano policial, si por el contrario las circunstancias no pueden subsumirse dentro del precepto legal la declaratoria de ilegalidad es necesaria y con ella el apercibimiento para establecer responsabilidad civil, administrativa e incluso penal de las personas que incurrieron en la detención arbitraria conculcando derechos de orden Constitucional en la causa de que nos ocupan al analizar las circunstancias de modo, lugar y tiempo de la detención de los imputados podemos notar que ni siquiera los funcionarios actuantes manifiestan claramente de forma alguna porque razón practicaron la detención de esta persona y mucho menos porque no tienen los testigos al momento de aprensión.
(omisis) A tales fines esta defensa consigno (sic) en la audiencia récipe del hospital de Coche con fecha a nombre de la Sra. YELITZA PIÑERO, que pueden aportar credibilidad a lo declarado por mi representado. Igualmente consignamos carta de trabajo donde mi defendido se desempeña como caballericero.
Nada de esto fue apreciado por la ciudadana juez, al momento de dictar la medida cautelar preventiva privativa de libertad dando como cierto el dicho de los funcionarios en las actas policiales las cuales fueron elaboradas 4 horas después que sucedieron los hechos y esto se evidencia al inicio del Acta Policial que dice que se elaboraron a las 8:45 p.m. y el momento de la aprensión supuestamente fue a las 4:00 p.m.
Ciudadanos Jueces ciertamente el artículo 205 no establece la presencia de testigos para la revisión de personas, siendo está una de las formas más delicadas de diligencia de investigación más controversiales por lo cual los Jueces deben recordar que el proceso que nace de este procedimiento será contradictorio según lo establece el artículo 18 de C.O.P.P., por lo tanto quien va a rechazar o a reafirmar el dicho de los funcionarios en un futuro juicio, de otra manera estaríamos retrocediendo al Código de Enjuiciamiento Criminal donde el dicho de los funcionarios era suficiente para condenar a una persona, es por lo que esta defensa solicita la nulidad de las actas policiales.
Respetables Jueces es por las razones expuestas anteriormente que no se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 ordinal 2 del C.O.P.P. que habla de los fundados elementos de convicción… y el ordinal 3 en lo que se refiere al peligro de fuga y obstaculización.(omisis)
PETITORIO
Respetables Jueces es por todo lo anteriormente explanado por lo que solicitamos revoquen la medida cautelar privativa de libertad dictada a mi defendido el ciudadano MARCOS RUBEN HERNANDEZ, restableciendo de esta forma el ordenamiento jurídico violentado con su justa detención.”

- II-
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en el Acto de Audiencia de Presentación de Detenido de fecha 07 de Octubre de 2006, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

(…omisis) PRIMERO: Vista la solicitud por parte del Fiscal del Ministerio Público, de que se siga el procedimiento ordinario, este Tribunal lo acuerda de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que faltan diligencias por practicar. SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público por el delito de DISTRIBUCUÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de que la misma es provisional y podría cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Se insta a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, a la practica de los exámenes Toxicológicos y los exámenes solicitados por la Defensa en esta audiencia. CUARTO: Por cuanto se acreditan los extremos de fondo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la existencia de un hecho punible, que no se encuentra prescrita su acción para perseguirlo, como lo es el establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual se acredita con el contenido del acta policial de aprehensión, así como acta de entrevista tomada al ciudadano EZER JOSE HERNANDEZ, emerge con los elementos ya señalados, elementos de convicción que comprometen al ciudadano antes mencionado en la comisión de dicho delito, razones que determinan que se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 250, en sus tres ordinales, en concordancia con el artículo 251 en sus ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, así como magnitud del daño causado, y el parágrafo primero del mismo artículo 251 ejusdem. se establece como sitio de reclusión la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial (La Planta) El Paraíso. Por auto separado se fundamenta la presente decisión. En este estado la Defensa solicita la palabra y expone: “Hago uso del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer recurso revocatorio a favor de mi defendido, el caso en que se (sic) estamos presente, el artículo 116 de a Ley de Drogas, establece (se deja que dio lectura al artículo); no hay constancia de que la sustancia haya sido incautada a mi defendido, el acta policial, no señala que el imputado haya sido revisado en presencia de testigos, solicito se la vuelva a leer, son garantías constitucionales, es un muchacho trabajador, podemos dar veracidad, allí esta la constancia de que venía con su tía del médico, esta su carta de trabajo, ciudadana Juez, mi defendido es una persona que trabaja, no va a estar en una esquina vendiendo droga, existen 14 testigos que viven por el callejón, que en el transcurso de la investigación, aportara a la Fiscalía del Ministerio Público, el artículo 8 que establece la presunción de inocencia, toda persona es inocente hasta tanto se demuestre lo contrario, solicito ciudadana Juez, reconsidera su decisión, de conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo”. Seguidamente se le concede la palabra al ministerio público, para que de contestación al recurso, quien expone: “En primer lugar el Ministerio Público, va a observar que el recurso de revocación es procedente contra autos de mera sustanciación, por lo que en esta oportunidad no procede, en contra de la Decisión que dicto la juez, causa gravamen irreparable, y es atacable por las causales que establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente en este caso es el recurso de apelación, establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, Es todo”. Seguidamente la Ciudadana Juez, toma la palabra y expone: “Visto el recurso de Revocación presentado por la Defensa y escuchado como ha sido la opinión del Ministerio Público en esta audiencia, el Tribunal lo declara sin lugar, en virtud de que dicho recurso procede en los autos de mera sustanciación, y ya este Tribunal tomo una Decisión, por lo cual la mantiene y Niega dicha solicitud, es todo”. (Omisis).

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal:

Alega la recurrente entre otras cosas:

I.- Quebrantamiento de principios Constitucionales y legales, que vician de nulidad absoluta las actuaciones de los funcionarios policiales, por cuanto su defendido fue aprehendido, sin contar con la presencia de testigos, buscando posteriormente a un supuesto testigo que a decir de los funcionarios policiales, se encontraba a escasos metros del lugar de los hechos.

II.- Que de acuerdo a las normas contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 19 Constitucional, los jueces tienen la obligación legal de declarar la nulidad de la aprehensión, por cuanto los funcionarios obviaron practicar la detención en presencia de los testigos, ello se constata de las actas policiales, en las cuales no aparece suscribiendo el testigo, pues considera la apelante que el acta debe estar suscrita por todos los funcionarios actuantes incluyendo al testigo.

III.- Que para detener a su defendido, debió ser sorprendido cometiendo delito, es decir que dicha situación debe ser evidente.

IV.- Insiste la apelante que la revisión practicada a su defendido, debió realizarse en presencia de testigos.

PRETENDE LA RECURRENTE:
Se revoque, la medida privativa de libertad y se decrete la libertad de su defendido.

Analizado el recurso, observa la Sala, que la recurrente además de basar su escrito, en la forma como fue aprehendido su patrocinado, invoca una serie de consideraciones relativas al debido proceso y vulneraciones constitucionales, lo cual será analizado por la Sala en la presente decisión, no obstante resulta importante destacar como ocurrió la aprehensión del imputado, a los efectos de la resolución del presente recurso.

Así tenemos:

Que en fecha 06 de Octubre del presente año, siendo aproximadamente las 4:30 horas de la tarde, el ciudadano MARCOS RUBEN HERNANDEZ, fue detenido por los funcionarios policiales adscritos a la Comisaría Antonio José de Sucre, en la forma que se describió en el Acta Policial, la cual cursa a los folios 4 y vto, del cuaderno especial y de la cual se lee:

“(omisis) Encontrándome de servicio de labores de inteligencia en compañía de los funcionarios: CABO PRIMERO (PM) 1884 BRAVO ARMANDO, de 36 años de edad, Titular de la cédula de identidad N° V-10.584.818, CABO SEGUNDO (PM) 9648 ALBIS MENDEZ, 30 años de edad titula (sic) de la cédula de identidad N° V-13.686.387, AGENTE (PM) 7815 …LEON, de 23 años de edad, titular de cédula de identidad N° V-15.779.461, en la …tipo jeep CJ-7, placa XDD-065, en los alrededores del mercado de Coche, Parroquia Coche, primera escalera del sector el estanque, siendo aproximadamente las 04:30 de la tarde del día de hoy, avistamos a un ciudadano en actitud sospechosa, y previa identificación policial se procedió a aplicarle la aprehensión preventiva, de igual forma se solicito la colaboración a un ciudadano que se encontraba a escasos metros del lugar quien posteriormente quedo identificado como: EZER JOSE ANZOLA HERNANDEZ, de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.542.187, y amparados en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizo la respectiva inspección corporal superficial al ciudadano retenido, a cargo del funcionario: CABO PRIMERO (PM) 1884 bravo armando, localizando e incautándole en el cuello: UN (01) POTE ELABORADO EN MATERIAL SISTÉTICO DE COLOR BLANCO CON TAPA Y UNA TRENZA, CON UNA … EN COLOR ROJO ILEGIBLE, CONTENTIVO DE CINCUENTA Y CUATRO (54) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL METALICO DE COLOR PLATEADO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA; DE IGUAL MANERA SE LE INCAUTO CUATRO MIL BOLIVARES (4.000.00 Bs.) EN PAPEL … DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDO DE LA SIGUIENTE MANERA: DOS (02) BILLETES DE DENOMINACIÓN MIL BOLIVARES (1.000,00 Bs) CON LOS SIGUIENTES SERIALES: B46453366, B54148606. Y UN (01) BILLETE DE DENOMINACIÓN DOS MIL (2.000,00 Bs.) CON EL SIGUIENTE SERIAL: B459877013, vistas las evidencias, procedimos a leerle e imponerle al adolescente aprehendido de sus derechos Constitucionales Contemplados en los artículos 44 ordinal 2do 49 ordinal 1°, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, (derecho del imputado) la cual se anexa al presente oficio, quien dijo ser y llamarse: MARCOS RUBEN HERNANDEZ PIÑERO, de 20 años de edad, indocumentado, e indico ser titular de la cédula de identidad N° V-19.335.840. Siendo sus características físicas de tez de color blanco, contextura delgada, estatura 1.70 Mts. Aproximadamente, cabellos liso de color castaño claro, ojos castaños, quien vestía para el momento, short tipo bermuda de color rojo, franela de color beige, zapato tipo casuales de color marrón, dijo estar residenciado en el Sector el Estanque, casa N° 35, parroquia el Coche, dijo ser hijo de la ciudadana: ANDREA PIÑERO, viva y desconoce al padre. Una (sic) realizado el procediendo a trasladamos al Departamento de Procedimiento Penales de la Comisaría Antonio José de Sucre, donde recibió la información para la elaboración del Acta Policial EL DISTINGUIDO (PM) 4579 MOLINA JOSEL, Titular de la cédula de identidad Numero V-12.384.248 recibió en la sección de evidencia física el CABO SEGUNDO (PM) 0823 ARTEAGA DAVID, titular de la cédula de identidad V-12.378.302.” .

El 07 de Octubre de 2006, Un (1) día después de aprehendido el ciudadano anteriormente identificado, fue presentado ante el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la Fiscal (A) Décima Tercera del Ministerio Público, precalificando los hechos como DISTRIBUCÍON DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitó la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y parágrafo primero y numeral 2 del artículo 251 de la referida norma adjetiva Penal.

El imputado MARCOS RUBEN HERNANDEZ, en dicha audiencia, expuso lo siguiente, (folio 11):

“Yo venía con mi tía desde el hospital, ya que le esta (sic) acompañando por que la había picado una avispa, y la acompañe, por si acaso se mareaba porque esta embarazada, entonces veníamos por un callejón, y venía una persona corriendo y un señor la empuja, en eso yo le pregunto que porque la empuja, y el tipo se puso todo grosero, en eso sale mi mamá, que esta en muletas, a ver que pasaba y le dice que porque trata a uno así, que no ve que mi tía esta embarazada, y le dice que no se meta, entonces me agarran y me llevan detenido, a mi no me agarranron nada, no toque nada, ahorita es que me estoy enterando de esto. Es todo”.

La defensora, Abogada MARITZA DEL VALLE NATERA DIMAS, indicó (folio 12):

“Oída la declaración de mi representado, en donde narra los hechos como sucedieron, los funcionarios dicen que avistaron al señor, revisaron al señor, y que posteriormente buscaron testigo, por lo que estarían violentando el artículo de la revisión de persona, artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se encuentren dos testigos presentes al momento de la revisión y no después de la revisión, como consta en el acta policial experticia de la sustancia, los funcionarios no andaban con uniforme, ellos tuvieron que identificarse, maltrataron a una persona que estaba embarazada, tuvo que defender a su tía, solicito se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en virtud de que esta lesionado en la nariz, en cuello, en el pie, no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al Tribunal Acuerde Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consigno constancia de que la ciudadana YELITZA PIÑERO MEDINA, tía del imputado asistió a recibir atención médica, en el Departamento de Toxicología del Hospital de Coche, no dice que mi defendido la acompañaba, pero si de que fue atendida, consigno constancia de trabajo reciente, ya que la persona con quien trabajaba se llevo la Yegua para Valencia y constancia de que labora en un carro de Perro Caliente con su tía, y consigno copia del Comprobante de la cédula de identidad, ciudadana Juez, no existe peligro de fuga, tiene trabajo estable, residencia fija, no existe allí prueba que dice que la sustancia incautada sea droga. Es todo.”

Revisado lo anteriormente transcrito, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa en la actuación policial, específicamente la aprehensión y posterior revisión corporal de su defendido, sin la presencia de testigos, en los términos siguientes:

El ciudadano MARCOS RUBEN HERNANDEZ el día 06 de Octubre del corriente año, fue aprehendido por funcionarios policiales, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar tal como se señalaba en el Acta Policial que fue transcrita al inicio de la presente decisión. Así mismo consta en autos Acta de entrevista del presunto testigo el cual indicó entre otras cosas:

“Siendo aproximadamente las 04:30 de la tarde del día de hoy, cuando me encontraba en el mercado de coche, ubicado en la Parroquia El Valle, se acercaron unos ciudadanos y después de identificarse como funcionarios policiales, me solicitaron la colaboración para que sirviera de testigo en la … de un sujeto que se encontraba en la primera escalera del sector el estanque ya que encontraba a escasos metros, dicho sujeto se encontraba en bermuda roja y franela de color beige, y a quien le localizaron en el cuello un estuche plástico, y – lo abrieron encontraron varios envoltorios de aluminio. Posteriormente acompañe a la comisión policial hasta este comando donde narre los hechos acontecidos. Es todo.” (Folio 06).

Tanto el acta de aprehensión como el acta de entrevista, tomada al presunto testigo, fueron presentadas ante el Juez de Control, como elementos que acreditan la solicitud de medida Privativa de Libertad, contra el mismo, en la audiencia de presentación de imputados, por parte del Ministerio Público.

Ahora bien, la recurrente denuncia que la aprehensión de su representado, se realizó en forma irregular violando normas de orden Constitucional y procesal, por cuanto se le practicó inspección sin la presencia de un testigo.

Para resolver, debe precisar la Sala el contenido del artículo 205, relativo a la inspección de personas, a saber:

“Artículo 205. INSPECCIÓN DE PERSONAS. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”

En atención a lo anterior, y remitiéndonos al acta policial, aprecia la Sala, que el ciudadano MARCOS RUBEN HERNANDEZ, fue aprehendido por los funcionarios policiales, al observar en él una actitud sospechosa, situación que los llevó a efectuar una inspección corporal superficial, en presencia del ciudadano EZER JOSE ANZOLA HERNANDEZ, y de los funcionarios ALBIS MENDEZ Y OTRO cuyo nombre no se alcanza precisar de las copias certificadas que rielan al cuaderno especial, sin embargo su apellido es León, situación esta, de la cual no constata la Sala violación de índole procesal ni constitucional, ya que el artículo referido indica de manera expresa, que la policía podrá inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, relacionadas con un hecho punible. El funcionario policial en su labor preventiva, puede solicitar la colaboración de un ciudadano a los efectos de descartar una presunción de comisión de hecho punible, como lo ocurrido en el presente caso, un funcionario del mismo sexo, procedió a realizarle inspección, ello con fundamento en el artículo 206, de la citada norma adjetiva penal.

Visto lo anterior, observamos como contra el imputado en la presente causa, no se trasgredió ninguna norma procesal y constitucional; lo que ocurrió posterior a la revisión del referido ciudadano, fue la localización presunta de 54 envoltorios de presunta droga, en el interior de un pote sintético de color blanco con tapa y una trenza, lo cual lo coloca ante una presunta aprehensión flagrante, cometiendo presuntamente un delito o acabando de cometerlo.

En cuanto a la aprehensión en flagrancia, tenemos:

Delito flagrante, es aquel en el cual el sujeto es descubierto al momento de cometer, cometiéndolo o al terminar de perpetrar el delito.

El Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248 define la aprehensión por flagrancia en los siguientes términos:

“Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

El Dr. Erick Pérez Sarmiento, define la flagrancia de la siguiente manera:

“a. LA FLAGRANCIA PRESUNTA:
Este tipo de flagrancia presenta dos modalidades: La flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori, se puede definir como:
La situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia…o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar…la flagrancia presunta es pues, una sospecha más o menos fundada…los ordenamientos procesales penales democráticos no la contemplan como causa de origen de un proceso penal…y el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno…no recoge para nada este tipo de flagrancia presunta a priori. (Ob cit.,pp.272-273)
La flagrancia presunta a posteriori:
…consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de que haya cesado la persecución o sin que esta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder (ibídem).
b) LA FLAGRANCIA REAL:
Esta flagrancia se define como “La captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido” (ibídem).
c. LA CUASIFLAGRANCIA:
Se debe entender por cuasi flagrancia:
La detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de la autoridades o del público que no le hayan perdido de vista. (ibídem).
Es de resaltar que el Código Orgánico Procesal Penal, en el citado artículo 248 acoge la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la presunta a posteriori.”

Analizado lo anterior constata la Sala que la aprehensión del imputado de autos, por parte de los funcionarios adscritos a la Comisaría Antonio José de Sucre, no se efectuó en contravención de la garantía consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto es legitima la actuación, por cuanto, una vez revisado por los funcionarios policiales y en presencia del testigo al momento en que se le incauta la presunta droga, considera este Tribunal Colegiado, que el mismo fue aprehendido, flagrantemente, en las circunstancias de tiempo modo y lugar descritas en el acta policial y transcrita parcialmente al inicio de la presente decisión, la cual fue presentada por el Ministerio Público para acreditar, los extremos de Ley contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto significa, que la razón no asiste a la recurrente en cuanto a la ilegalidad de la detención del ciudadano MARCOS RUBEN HERNANDEZ por parte de los funcionarios policiales.

Así mismo del contenido del recurso, observa la Sala, que la recurrente hace alusión al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aprecia la Sala, como se dijo ut - supra, la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido presuntamente el día, 06-10-06, aproximadamente a las 4:30 horas de la tarde, específicamente en los alrededores del mercado de Coche, primera escalera del sector el estanque, motivado a la actitud sospechosa del referido ciudadano lo cual motivó a los funcionarios policiales, ciudadanos CABO PRIMERO (PM)8038 MERLIN VIELMA, CABO PRIMERO (PM) 1884 BRAVO ARMANDO, CABO SEGUNDO (PM) 9648 ALBIS MENDEZ y AGENTE (PM) 7815 … LEÓN, a realizar la inspección corporal, logrando incautar el material ya referido de ello se dejó constancia, tanto en el acta de aprehensión como en el acta de entrevista, tomada al presente testigo.

Acreditó el Ministerio Público, además de las actas señaladas anteriormente, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano MARCOS RUBEN HERNANDEZ, ha sido presuntamente autor en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso; y por último, hay que considerar la pena que podría llegar a imponerse al imputado pudiera ser igual o superior a los diez años, así mismo en el presente caso, de igual forma hay que considerar la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito que afecta un bien jurídico importante la salud de la ciudadanía. En virtud de lo cual el Juez de Control procedió a decretar la medida privativa de libertad.

No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho precalificado por el representante de la Vindicta Pública, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

Sin embargo, vale destacar además que la detención del imputado, puede sufrir cambios en cuanto a su modalidad, toda vez que la norma procesal en su artículo 264 dispone el examen y revisión de las medidas cautelares, lo que implica que ante la solicitud por parte del imputado o su defensor, de una medida cautelar menos gravosa, en el caso de que las circunstancias hayan variado, puede el Juez sustituirla; pero siempre persiguiendo el fin de la misma.

Para el Dr. CLAUS ROXIN, el fin y significado de la prisión preventiva consiste en:
“…I. La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.
Ella sirve a tres objetivos:
1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal…
2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal…
3. Pretende asegurar la ejecución penal…
La prisión preventiva no persigue otros fines (sobre la contrariedad al sistema de los motivos de detención…).
II. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.”. (Página 257).

Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las Medidas Privativas de Libertad, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Sobre los fines de la Medida Privativa de Libertad, en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-11-2001, la cual fue emitida con carácter vinculante esgrime lo siguiente:

“…el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Ministerio (sic) Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada´ alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…
…No puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden acuerden (sic) una pena privativa de libertad de un imputado traigan consigo que el Juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.”.

Así mismo el Dr. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal venezolano”, indicó que el Derecho Penal, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la Ley, pero el Derecho Penal Adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento, ni afecte indebidamente el principio de inocencia por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un Tribunal competente, sin embargo, ante la gravedad del presunto hecho punible debe asegurarse la obligación del Estado que es llegar a la verdad y a la justicia final, sin que queden ilusorias las sanciones que deben ser aplicadas antes las violaciones de las normas contenidas en los preceptos legales de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos, ante ello tenemos las garantías de los lapsos previstos en las medidas primarias privativas y posteriormente las medidas definitivas como la condena, luego de un debido juzgamiento con su correspondiente sentencia.

Finalmente, indica además el apelante, que el acta policial no aparece suscrito por el presunto testigo, al respecto debe acotar la sala, que los funcionarios policiales, están facultados de conformidad con lo previsto en los artículos 111 y 112, del Código Orgánico Procesal Penal, a hacer constar en acta, que deberá suscribir, las informaciones que obtengan acerca de la perpetración de los hechos delictivos y la identidad de sus autores y demás partícipes, para que sirvan de sustento al Ministerio Público a los fines de fundar su acusación, sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado. Con ello no quiere decir, que todo aquel que finja como testigo, deba suscribir el acta policial, pues tal como lo indica el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, solo corresponde suscribirla los funcionarios actuantes, al testigo se le toma acta de entrevista, que debe suscribir.

En consecuencia se desestima la pretensión del recurrente, en el sentido que se proceda a Revocar la Medida Restrictiva de Libertad del ciudadano, por cuanto, no le fueron violados por parte de los funcionarios policiales, sus derechos Constitucionales, al no constatarse que el mismo se le practicara la revisión corporal en contravención a las normas procesales, contenidas en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuesta, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por MARITZA NATERA en su condición de Defensora Privada del ciudadano MARCOS RUBEN HERNANDEZ, imputado en la presente causa por la presunta comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, contra la decisión dictada en fecha 07-10-2006 por el Juzgado Vigésimo Primero de Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en la cual se le decretó Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales y 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

-IV-
DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por MARITZA NATERA en su condición de Defensora Privada del ciudadano MARCOS RUBEN HERNANDEZ, imputado en la presente causa por la presunta comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, contra la decisión dictada en fecha 07-10-2006 por el Juzgado Vigésimo Primero de Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en la cual se le decretó Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales y 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, Diarícese, regístrese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión y en su oportunidad legal remítanse las presentes actuaciones al Tribunal A-Quo.