Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCISCO BOZA, en su carácter de defensor del ciudadano LUCIO CORRO ROCHE, en contra de la decisión proferida en audiencia por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de octubre de 2006, mediante la cual acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8, en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal al referido ciudadano, a quien se le sigue proceso penal por la presunta comisión del delito de RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS AUTORIDADES, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Extranjería y Migración. El 26 de octubre de 2006, el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal realizó el emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, librando las boletas de notificación correspondientes. El 03 de noviembre de 2006 el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitió el presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, la cual el 6 de noviembre de 2006, asignó el asunto a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; se le dió entrada en el libro de causas respectivo, asignándose con el N° 2159-2006 (Aa) S-6, y se designó como ponente al Juez integrante de esta Sala JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS. En fecha 7 de noviembre de 2006, esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo la oportunidad para decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en los artículos 432, 435, 436, 437, 447, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ el recurso interpuesto y acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso legal correspondiente. Cumplidos los trámites procedimentales del caso y estando esta Sala dentro del lapso de ley previsto, pasa a decidir y a lo cual observa: I DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 21 de octubre de 2006, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en audiencia, la cual es del tenor siguiente: “CUARTO: se impone al ciudadano LUCIO ENEMESIO CORRO ROCHE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 en relación con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presentación de dos (2) fiadores…omissis…, donde refleje que cada uno de los fiadores devenga un salario mensual igual o superior al equivalente en Bolívares a la cantidad de CINCUENTA (50) UNIDADES TRIBUTARIAS. Una vez cumplida con dicha condición, el imputado deberá presentarse ante la sede de este Tribunal una vez cada quince (15) días y tiene la prohibición de salir del territorio nacional y de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas sin previa autorización de este Juzgado…” II FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN El ciudadano FRANCISCO BOZA, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUCIO CORRO ROCHE, fundamenta su escrito de apelación presentado por ante el Tribunal A-quo de la siguiente manera: “…CAPITULO III DE LA APELACIÓN De conformidad a lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado de Control que declaró procedente la medida cautelar sustitutiva de libertad en fecha 21 de octubre de 2006. Debemos empezar a señalar que para que se decrete una medida cautelar, deben existir, necesariamente, los mismos supuestos para dictar una medida privativa de libertad; es decir, un hecho punible no prescrito, fundados elementos de convicción y una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad y la magnitud del daño causado. Estos supuestos, tiene que concatenarse o vincularse entre sí, ya que no existir uno de ellos, no podrá el Juez decretar una medida privativa de libertad y, por consiguiente mucho menos podrá dictar una medida cautelar sustitutiva de aquella. De manera que el Juez de control no puede ser caprichoso ni complaciente con la solicitud del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, pues precisamente su función es controlar jurisdiccionalmente el accionar dentro del proceso de los fiscales. En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público solicitó al Juez de Control decretara medida privativa de libertad contra el ciudadano LUCIO CORRO, por estar éste presuntamente incurso en la comisión del delito de RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS AUTORIDADES, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Extranjería y Migración. Sucede que el Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas no señala, ni podrá hacerlo, cuales son los elementos de convicción que consideró no solo para solicitar la privativa, sino para la precalificación jurídica del delito. En efecto, como señalamos en los capítulos referentes a las nulidades, del acta de investigación suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, lo único que se establece es que mi defendido manejaba un vehículo en la autopista Caracas la Guaira, y dentro del vehículo iban dos (2) ciudadanos de nacionalidad supuestamente china que estaban indocumentados. Siendo el Derecho una ciencia exacta y no abstracta, la analogía se encuentra execrada del Derecho Penal, los hechos o las probanzas no se basan en suposiciones o en caprichos de alguna de las partes, o se encuentra demostrado un delito o no se encuentra probado; pero no puede existir una creencia de que determinada persona haya cometido un hecho punible porque se sospeche de ello. El ciudadano LUCIO CORRO, en su exposición al momento de la celebración de la audiencia para oír a los imputados, manifestó que es funcionario activo de la policía del Estado Vargas desde hace 11 años, consignó ante el Juez de Control un recibo de pago de su salario donde se evidencia que gana quincenalmente 54.000 bolívares, que siendo padre de dos (2) hijos menores tuvo la necesidad de trabajar como taxista en su tiempo libre, y precisamente el día de los hechos, fue abordado en el aeropuerto de Maiquetía por un ciudadano que solicitó su servicio como taxista, a fin de que trasladara a dos (2) ciudadanos de origen chino a la estación del metro de Gato Negro, en la avenida Sucre de Catia. De tal manera que cuando detienen a mi defendido, se encontraba realizando una función como taxista, y eso bastó para que el Ministerio Público calificara su accionar como una función policial que favoreció al ingreso ilegal de estos ciudadanos de nacionalidad china. Si realmente hubiese existido un poco de voluntad de parte de las autoridades policiales y del Ministerio Público, lo primero que tendrían que haber hecho es iniciar una averiguación contra los funcionarios de migración y de la Guardia Nacional que se encontraban en el aeropuerto Internacional de Maiquetía, a fin de establecer responsabilidades sobre el ingreso de estos ciudadano; pero ello no sucedió, resultó que el taxista que trasladaba a estos ciudadanos es el único culpable sus ingresos. Pero lo más lamentable es que los ciudadanos de nacionalidad china, se encuentran en plena libertad y mi defendido sometido a tres (3) medidas cautelares sustitutivas de libertad. No existe o por lo menos no consta en autos, algún tipo de motivación de parte de la Juzgadora que determine la demostración del hecho punible que se le imputa a mi defendido, mucho menos los elementos de convicción que sólo pueden surgir del acta policial o de investigación, así como tampoco el peligro de fuga o obstaculización de la justicia; motivo por el cual solicito, muy respetuosamente declaren con lugar el presente recurso y revoquen las medidas cautelares sustitutivas de libertad dictadas en contra de mi defendido. Por otro lado, el último aparte del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que en ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o mas medidas cautelares. Pues bien, la juez de control impuso a mi defendido las medidas cautelares contenidas en los ordinales 3, 4 y 8 del artículo 256 de la norma Adjetiva Penal; es decir, la presentación periódica ante el mismo Juzgado, lo cual también representa una violación a las norma relativas a la libertad personal. Por lo expuesto solicito muy respetuosamente se sirva declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, y revoquen las medidas cautelares sustitutivas de libertad dictadas en contra de LUCIO CORRO en fecha 21 de octubre de 2006 por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial. PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito muy respetuosamente de la Sala de Apelaciones de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso declare la NULIDAD ABSOLUTA de la detención de mi defendido, en el supuesto negado que así no fuere, solicito la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de presentación para oír a los imputados, y en supuesto que así tampoco fuere solicito, se declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y revoquen las medidas cautelares sustitutivas de libertad personal dictadas en contra del ciudadano LUCIO CORRO ROCHE. Por último, como quiera que la interposición del presente recurso no paraliza o suspende el procedimiento, de conformidad a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como prueba para acreditar el fundamento de la apelación interpuesta, copia certificada de todo el expediente signado bajo el Nro. 44C-8107-06, nomenclatura del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.” III RESOLUCIÓN DEL RECURSO En lo referente al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCISCO BOZA, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUCIO CORRO ROCHE, interpuesto contra el fallo dictado por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 21 de octubre de este año 2006, mediante el cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, específicamente las establecidas en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe acotarse: En lo que respecta al petitorio que nos ocupa, podemos señalar que este puede ser perfectamente discriminado en tres aspectos: 1-. “Nulidad absoluta de la detención de mi defendido” 2-. “Nulidad absoluta de la audiencia de presentación para oír a los imputados.” 3-. “Declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y revoquen las medidas cautelares sustitutivas de libertad personal dictada en contra del ciudadano LUCIO CORRO ROCHE” En lo referente al primer petitorio; entiéndase; la detención de su patrocinado, podemos observar a los folios 44 al 48, donde rielan copias certificadas del acta de audiencia oral para oír a los imputados que la Juzgadora a quo en su pronunciamiento primero declaró improcedente tal solicitud por parte de la defensa y, aún cuando esta Alzada estimara, en el supuesto negado, que la misma detención hubiese observado matices de ilegalidad en virtud de lo establecido en el artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional; con la declaratoria de la medida cautelar sustitutiva de libertad, pasó de una persona ilegalmente detenida; a una persona legalmente restringida de su libertad, toda vez que fue dictada por un órgano jurisdiccional competente, previo examen de las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir sobre la base de los elementos que el Ministerio Público acreditó al Juez; ello claro está sin que la circunstancia de aprehensión ilegítima, si la hubiere, implique para los funcionarios aprehensores, responsabilidad penal, civil y administrativa, en caso de advertir la violación a la garantía Constitucional. En lo que respecta al segundo petitorio, argumenta en este sentido el recurrente que no se observó un desenvolvimiento acorde con lo exigido por la norma adjetiva penal para tal acto procesal de presentación de imputados, lo que nos conllevaría a una evidente violación del debido proceso y del derecho a la defensa. Observamos de autos que los ciudadanos ZHU TONG y CHEN YAO previo requerimiento efectuado por el Ministerio Público, les fue asignado intérprete en virtud de su nacionalidad, tal como se observa al folio 40 de la presente incidencia, aunado al hecho cierto que se le nombró defensora pública penal, tal como se constata al folio 42; evidenciándose, del folio 44 al folio 48, específicamente al folio 45 que la Juzgadora a quo dictaminó “En este estado, la ciudadana juez expone: “Visto lo expuesto por la presentante del Ministerio Público, observa esta juzgadora que existe un error involuntario por parte de las autoridades policiales al haber privado de su libertad a los ciudadanos ZHU TONG y CHEN YAO, por lo que esta juzgadora acuerda en esta misma audiencia poner a la orden de la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería de la República Bolivariana de Venezuela a los ciudadanos antes identificados, tal como lo ha solicitado la vindicta pública en razón de que los mismos no se les está imputando ningún delito establecido en nuestro ordenamiento legal y en consecuencia no revisten la condición de imputados y en virtud de ello sería absurdo que los mismos estén asistidos por una defensa y que se encuentren presentes hasta la conclusión de la audiencia…”; haciéndose menester el destacar que una vez presentados a dicha audiencia los precitados ciudadanos de nacionalidad china, debieron ser oídos a los fines de que expusieran lo que a bien hubiesen estimado pertinente; sin dejar de acotar que se tornó un contra sentido que los mismos no participaran en la audiencia máxime cuando disponía de la defensa técnica; pudiendo finalmente colegir del pronunciamiento del a quo, que se conculcaron derechos y garantías establecidos en nuestro ordenamiento jurídico penal, desde el momento mismo de presentarse en audiencia a unos ciudadanos que nunca tuvieron la condición de imputados, tal como lo refiere el Ministerio Público en la audiencia de presentación; cuando indicó entre otras cosas “es de destacar que para la Ministerio Público los ciudadanos de nacionalidad china, no deberían revestir la condición de imputados, toda vez que a los mismos no se le leyeron sus derechos conforme consta en las actas procesales y es por ello que solicité su deportación a su país de origen”, sin embargo, una vez presentados en dicha audiencia, se les debió permitir explanar lo que consideraran pertinente y posteriormente escuchar el pronunciamiento del Juez. Ante esta situación advertida por el mismo Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, este, es decir, el representante Fiscal debió colocar a los detenidos en libertad y no mantenerlos privados de la misma, en espera de una audiencia de presentación. Por otro lado, si el Ministerio Público no imputó delito alguno a los ciudadanos de presunta nacionalidad china, mal podría solicitar la deportación de los mismos a su país de origen y mucho menos el Juzgado así acordarlo. Finalmente, en lo atinente a que le sean revocadas las medidas cautelares sustitutivas acordadas, por parte de quien funge hoy como recurrente; debemos discurrir previamente los siguientes aspectos: Establece el artículo 21 en sus numerales 1 y 2 del Texto Constitucional: “Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas, que en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” (Subrayado y negrillas de la Sala) En este mismo orden de ideas nos señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Artículo 250: Procedencia: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1-. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2-. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3-. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del casi particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Visto esto, apreciamos como del artículo in comento, exige una serie de condiciones para decretar la medida privativa de libertad, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad; sin embargo; ante los hechos advertidos por la Sala, tales como la libertad de los ciudadanos presuntamente de nacionalidad china, se pregunta la Sala ¿Cuál es el fundamento o los fundados elementos de convicción del Juzgador para estimar el ciudadano LUCIO CORRO ROCHE ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible?. Observa la Sala, que de los autos no se aprecia por lo menos hasta los momentos dichos elementos de convicción. Así mismo, estima esta Alzada que la igualdad procesal prevista en las normas citadas ut supra no se verificó ya que de la presentación de tres ciudadanos, solo fue imputado uno de estos, mas no así los otros tratándose de un mismo escenario procesal; es decir la Sala, no constató de los autos que el Ministerio Público acreditara los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado hay que acotar que entre las cautelares acordadas figuran las concernientes a los numerales 3, 4 y 8 en relación con el artículo 258 y 256 del Texto Adjetivo Penal; cuando de autos se evidencia que con respecto al ordinal 4° “tiene la prohibición de salir del territorio nacional y de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas”, obviándose que el mismo esta residenciado en el barrio aeropuerto, sector uno, final vereda dos, casa número 25, Catia la Mar, Estado Vargas; haciéndonos necesariamente la siguiente pregunta ¿será de posible cumplimiento tal cautelar cuando el imputado no se encuentra domiciliado en el Área Metropolitana de Caracas?. La recurrida debe observar al momento de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad que la misma sea de posible cumplimiento, pues de lo contrario, es el mismo Juez quien coadyuva a que el mismo, lo incumpla y no se logre el fin que persiguió el legislador. En virtud de lo antes expuesto, es por lo que esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCISCO BOZA, en su carácter de defensor del ciudadano LUCIO CORRO ROCHE, en contra de la decisión proferida en audiencia por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de octubre de 2006, mediante la cual acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8, en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal al referido ciudadano, a quien se le sigue proceso penal por la presunta comisión del delito de RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS AUTORIDADES, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Extranjería y Migración; y en consecuencia se REVOCAN las medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas al ciudadano LUCIO ENEMESIO CORRO ROCHE, titular de la cédula de identidad v- 10.581.047, decretándose en su lugar la LIBERTAD PLENA al supra mencionado ciudadano. Igualmente se ordena la remisión del presente expediente al Juzgado a quo, a los fines de que sea ejecutada la presente decisión y una vez realizada esta, sean remitidas las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente para que proceda conforme a lo previsto en el Libro Segundo, Titulo I del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA. V DISPOSITIVA Con fundamento en lo que precede, esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCISCO BOZA, en su carácter de defensor del ciudadano LUCIO CORRO ROCHE, en contra de la decisión proferida en audiencia por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de octubre de 2006, mediante la cual acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8, en relación con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal al referido ciudadano, a quien se le sigue proceso penal por la presunta comisión del delito de RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS AUTORIDADES, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Extranjería y Migración. SEGUNDO: SE REVOCAN las medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas al ciudadano LUCIO ENEMESIO CORRO ROCHE, de nacionalidad venezolana, natural de la Guaira Estado Vargas, nacido en fecha 10-10-1968, de 37 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio funcionario policial adscrito a la Policía Municipal del Estado Vargas, residenciado en el barrio Aeropuerto Sector Uno, final vereda 02, casa Nro. 25, Catia La Mar, Estado Vargas, hijo de ELPIDIA JOSEFINA ROCHE (V) y de FLORENCIO ANTONIO CORRO (V) y titular de la cédula de identidad v- 10.581.047, decretándose en su lugar la LIBERTAD PLENA al supra mencionado ciudadano. TERCERO: Se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado a quo, a los fines de que sea ejecutada la presente decisión y una vez realizada esta, sean remitidas las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que proceda conforme a lo previsto en el libro Segundo, titulo I del Código Orgánico Procesal Penal Regístrese, diarícese, publíquese, y notifíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.