TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 9

Caracas, 16 de noviembre de 2006
196° y 147°
PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
Exp. No. 2014-06.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada YURI PLATT SALCEDO, en su carácter de FISCAL VIGÉSIMO OCTAVA (28º) AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, con base a lo establecido en el artículo 447 y 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado en fecha 27-06-06, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control, que declaró la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal.

DE LA ADMISIBILIDAD

En fecha 11 de octubre de 2006, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada YURI PLATT SALCEDO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Octava (28º) Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido interpuesto en tiempo hábil, haciéndose la salvedad en esa oportunidad de que la apelante incurrió en error al fundamentar su escrito de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 452 numeral 2º, alegando falta de motivación, puesto que el mismo corresponde a la sentencia definitiva, y el caso que nos ocupa, la decisión impugnada es interlocutoria, por tratarse de un auto que declaró la Nulidad Absoluta de la Acusación, siendo entonces que el fundamento legal de la apelación es el artículo 447 en relación con el artículo 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de junio de 2006, dictó la decisión recurrida, en la cual entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“...Del contenido de las presentes actuaciones se observa que la representante del Ministerio Público fundamentó su escrito en base a los hechos de fecha 21-04-06, donde el imputado de autos en compañía de unos sujetos, portando arma de fuego, se dirigieron hacia el local comercial denominado tostadas Bello Monte, ubicado en la avenida principal de Bello Monte, con la intención de despojar de sus pertenencias a los ciudadanos que se encontraban en dicho local comercial, siendo repelida dicha acción por funcionarios adscritos a la coordinación nacional de ciencias forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en momentos en que éstos se disponían a comprar alimentos, originándose un intercambio de disparos, logrando la aprehensión del hoy imputado, quien portaba un arma de fuego, tipo pistola, marca clock, calibre 40, modelo 17.
No consta en actas las respectivas resultas de lo planteado por la representante del Ministerio Público en Audiencia, acerca de la solicitud de diligencias por la defensa pública, solo aparecen testimoniales de los funcionarios actuantes, los expertos de la prueba balística y química, e inspección técnica, testimonio del ciudadano Martínez Díaz Williams y Villahermosa Peña Orangel Bautista, testigo de los hechos, siendo necesario por parte de la Representante Fiscal recabar tanto los elementos de prueba necesarios para fundamentar las imputaciones dirigidas contra el aprehendido, así como aquellos de carácter exculpatorio, y de esta manera garantizar los derechos constitucionales y procesales como el debido proceso y el derecho a la defensa…(omisis).
Es así, que en la Audiencia Preliminar revisadas las actuaciones correspondientes de ello se evidencia la violación de los Derechos Constitucionales y procesales de la Libertad y el Debido Proceso, en virtud de no haberse realizado las diligencias anteriormente planteadas, por lo que se hace forzoso Decretar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN, interpuesta por la Dra. YURI PLATT SALCEDO, Fiscal 28º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19-05-06, contra le imputado JESÚS MANUEL ALVARADO HERNÁNDEZ, en atención a lo establecido en los artículos 190, 191, y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Como consecuencia del pronunciamiento anterior se ordena el Cese de la Medida Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado e igualmente la devolución de estas actuaciones a la referida Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de la tramitación conducente. Así se declara.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas…(omisis) DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN, interpuesta por la Fiscalía 28º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JESÚS MANUEL ALVARADO HERNÁNDEZ, por haber sido tramitada en evidente violación de los Derechos Constitucionales y Procesales de la libertad y Debido Proceso, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 195 ejusdem….(omisis).

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La abogada YURI PLATT SALCEDO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Octava (28º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de apelación esgrimió lo siguiente:

“...En el presente caso se presentan dos situaciones contradictorias: 1.- Se dictó auto la recurrida no se ajustó a lo establecido en la presente disposición en el sentido que decretó la nulidad absoluta de la acusación fiscal tomando un lapso superior a los tres días establecidos en la ley. 2.- Así mismo si tomamos el tiempo establecido para dictar sentencias definitivas, el Juez absuelve, condena o sobresee, en el caso subjudice presuntamente si la recurrida sobreseyó no cumplió con lo establecido en el artículo 324 en relación con el artículo 364 ordinales 3, 4, y 5 de la ley adjetiva penal, es decir no se fundamentó en cuestiones de hecho y de derecho, sino que simplemente en una forma ambigua y oscura, llena de contradicciones puso fin al proceso impidiendo su continuación, con autoridad de cosa juzgada, lo cual implica el cese definitivo del proceso seguido por el delito de Robo Agravado al imputado quien conjuntamente con dos sujetos portando armas de fuego el día 12 y 30 horas de la madrugada en la Avenida Principal de Bello Monte, Tostadas Bello Monte, vía pública, cuando las víctimas DENNIS OLLARVES,…y JESÚS DÍAZ.. adscritos a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses Bello Monte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se trasladaban hacia el local comercial con la finalidad de comprar alimentos, se estaban golpeando y despojando de sus pertenencias al mesonero VILLA HERMOSA PEÑA ORANGEL del local comercial mencionado anteriormente, al estacionar la unidad radio patrullera...los sujetos en cuestión emprendieron veloz huida efectuándole varios disparos a la comisión de los cuales lograron impactar a la unidad mencionada en dos oportunidades, (como se desprende de la inspección técnica de fecha 21 de abril de 2006, practicada a la unidad)…es decir, con estos elementos de convicción mal puede la recurrida decretar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, si existiendo la prueba testimonial de cinco víctimas, el Juez debe formarse un criterio para la apreciación de los hechos, es el entendimiento práctico en orden a la comprensión de los hechos y sus consecuencias, el derecho ciudadanos magistrados es lógica no es el temor de que todo lo pedido por la defensa sea acordado ciudadanos magistrados que sentido técnico criminalístico tiene que el Ministerio público mande a practicar una prueba técnica costosa para el Estado cuando el fin de la misma es determinar si la persona DISPARÓ O NO, el arma de fuego, en el presente caso con las testimoniales, se evidencia que el imputado portando un arma de fuego amenazó no disparó. Señala la recurrida que no se determinó la presencia de pólvora en la ropa del imputado, se evidencia que la recurrida no examinó ni hizo un examen exhaustivo de los medios de pruebas ofrecidos por la vindicta pública, consta en autos que la mencionada experticia fue practicada en fecha 21 de abril de 2006 en la evidencia pantalón tipo jeans, fibras naturales de color azul, talla 34…donde se encuentran adherencias de suciedad y manchas de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática, y no se detectaron inones oxidantes…
...Analizadas todas y cada una de las sentencias del alto Tribunal de Justicia se desprende que la recurrida no cumplió con la jurisprudencia reiterada en protección de la víctima, es decir la falta de convocatoria de las víctimas no es optativo del Tribunal si la convoca o no máxime cuando de la propia Acusación Fiscal, se desprende como elemento probatorio del delito imputado al ciudadano JESÚS MANUEL ALVARADO HERNÁNDEZ, la declaración de la víctima, es decir la trasgresión legal acarreó vulneración a la luz de los derechos consagrados en la Constitución, dado que la omisión del Tribunal al NO CONVOICAR las cinco víctimas Y DECRETAR LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL sin la presencia de las víctimas quebrantando la garantía fundamental al debido proceso y el principio de la igualdad de las partes en el proceso, con lo cual dejó en estado de indefensión al Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, impidiéndole de esta manera la correcta demostración de su pretensión por las vías legales.
…La recurrida juzgó sin analizar las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, es decir, sin motivar cuales fueron esa violación de los derechos constitucionales y procesales de la Libertad, no se trata de sentir temor, la misma destruyó en su totalidad la protección de cinco víctimas, de los hechos que cursan no solo en el acta policial que origina el proceso…De la lectura que se hace a la sentencia, se aprecia como la recurrida dejó de analizar y valorar el testimonio de cada víctima, violentando flagrantemente, lo establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal…Con estos elementos de convicción y prueba testimonial en plena facultad de decir la verdad, se demostrará en el debate oral y público la culpabilidad del ciudadano JESÚS MANUEL ALVARADO HERNÁNDEZ…En el presente caso, los elementos de pruebas señalados como no apreciados en su totalidad ni comparados por la recurrida indican, sin lugar a dudas, el dolo de acusado en la perpetración del delito que le fue acusado, lo cual lo hace culpable del delito de ROBO AGRAVADO. Pero el sentenciador, sin importarle la relevancia de esas pruebas en la determinación del resultado verdadero del juicio, sumió en el total olvido confrontarlas entre sí…El Juez de la sentencia recurrida, al dejar de analizar y comparar entre sí las pruebas ofrecidas, faltó a su obligación de expresar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la Nulidad de la Acusación por el delito de ROBO AGRAVADO y el cese de Medida Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado…En virtud de haberse silenciado esa labor intelectiva, el fallo resultó inmotivado, sin la expresión de las razones de hecho y de derecho que puedan sustentarlo. Es inmotivación de la sentencia no permite apreciar, de forma racional, lo que da como acreditado y lo que desestima por inverosímil, según el mérito de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, mediante lo cual se llegó a una conclusión sin realizar una valoración individualizada pormenorizada y comparativa de los medios de pruebas…En razón de la evidente contradicción de la sentencia recurrida por medio de la cual la jueza libera de responsabilidad al imputado a pesar de haberse ofrecido de manera plural a través de los medios de prueba la culpabilidad del referido acusado, es por lo que solicito se anule la referida decisión y se ordene la celebración de la audiencia preliminar, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, al no poderse conocer de manrea cierta cuales son las razones y fundamentos de la recurrida para el Cese de la Medida Judicial Preventiva de Libertad al imputado JESÚS MANUEL ALEXANDER ALVARADO HERNÁNDEZ, solicitando de esa Corte de Apelaciones, decrete con lugar el presente recurso de apelación, anule la sentencia y ordene la celebración de la audiencia preliminar ante un juez distinto al que la pronunció….”

DE LA CONTESTACIÓN

La abogada JUSMAR CASTILLO SAVERI, Defensora Pública Penal Nº 39º del Área Metropolitana de Caracas, actuando en carácter de DEFENSORA del ciudadano: JESÚS MANUEL ALVARADO HERNÁNDEZ, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por Representante de la Vindicta Pública, en los siguientes términos:

“…En fecha diecinueve (19) de mayo del año dos mil seis (2006), el Ministerio Público interpone escrito de acusación en contra de mi representado por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 83 ejusdem. Observando y evidenciando la defensa, de una revisión minuciosa efectuada a las actas procesales, que consta en el expediente el referido escrito de la acusación presentado por parte del Ministerio Público, empero al revisarse detalladamente el referido escrito de acusación la defensa percibe con preocupación que el Ministerio Público, no consignó las resultas de las pruebas solicitadas por la defensa para proceder a formular su respectiva acusación y en caso de no haberlas practicado no explica de ninguna manera su opinión contraria a la practica de las mismas de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, se aprecia en el mencionado escrito en el Capítulo V, titulado “OFRECIMIENTOS DE MEDIOS DE PRUEBA”, en el sub-título, “PRUEBAS TESTIMONIALES”, en el numeral tercero, que siendo el resultado de esa experticia química favorable a mi defendido, el Ministerio Público no la aprecia como elemento exculpatorio…
De lo anterior se desprende que bajo ninguna circunstancia el imputado debe sufrir la omisión realizada por el Ministerio Público, cuando oportunamente antes de la presentación del correspondiente acto conclusivo de la investigación, ha solicitado una prueba y éste sin justificación alguna no lo ha practicado, lo cual violenta el DERECHO AL DEBIDO PROCESO y consecuencialmente el DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, porque el imputado no ha podido disponer del elemento de convicción, referido a las experticias señaladas, para ejercer su defensa, con lo cual se encuentra la defensa en desventaja frente al Ministerio Público para poder acudir al eventual Debate Judicial…
LA VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional en decisión de fecha 16-11-01 con ponencia del Magistrado DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en donde se establece entre otras cosas lo siguiente: “…Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante tal silencio de la ley, ¿Cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de la defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control- conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal)…
Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizarlos como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.
En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la causación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; POR LO QUE LA ACCIÓN PROCEDE SI EN LA FORMACIÓN DE LA ACUSACIÓN NO SE HAN CUMPLIDO LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES . ASÍ COMO NO PROCEDE UNA ACCIÓN PARA INSTRUMENTAR UN FRAUDE, IGUALMENTE, NO DEBE PROCEDER UNA ACCIÓN PARA INSTRUMENTAR UN FRAUDE, IGUALMENTE NO DEBE PROCEDER UNA ACCIÓN QUE SE FUNDA EN LA INDEFENSIÓN DEL IMPUTADO, Y LOS ALEGATOS EN ESE SENTIDO DEBEN SER RESULETOS POR LE JUEZ DE CONTROL ANTES DE ADMITIR O NEGAR LA ACUSACIÓN.
La Defensa considera que el Ministerio Público, en su escrito de apelación pretende que única y exclusivamente se protejan los derechos de la víctima, confundiendo el escrito de acusación con la acción, para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados, es decir, el Ministerio Público ha debido respetar los derechos y garantías fundamentales del imputado y practicar todas y cada una de las diligencias solicitadas en su debida oportunidad por la defensa técnica, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 305 en concordancia a lo establecido en el artículo 125 numeral 5, ambos del código Orgánico Procesal Penal; y si las consideraba impertinentes e inútiles debió dejar constancia de su opinión, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Por todos los razonamientos antes expuestos la defensa solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la doctora YURI PLATT SALCEDO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Octava (28º) Auxiliar del Ministerio Público…en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”.-

MOTIVACIÒN PARA DECIDIR

El recurso de apelación fue presentado por la Fiscal Vigésima Octava Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal, interpuesta en contra del imputado JESUS MANUEL ALVARADO HERNANDEZ por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal.

La recurrente esgrimió que el auto impugnado fue dictado fuera del lapso legal, de manera ambigua y oscura, lleno de contradicciones, y que como tiene autoridad de cosa juzgada, implica el cese definitivo del proceso.

La Sala observa que al término de la audiencia preliminar, celebrada el 20 de junio de 2006, la Juez a quo dictó la decisión mediante la cual se acordó la nulidad absoluta del escrito acusatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo lo siguiente:

“... le asiste la razón a la defensa cuando alega que a su defendido, le fueron fue (sic) violentado el derecho a la defensa, en virtud de no haberse realizado las diligencias propuesta (sic) por la defensa publica (sic) en su oportunidad legal en la audiencia de presentación de imputado; a tenor de lo dispuesto en el artículo 305 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta en el folio 27 y 28 inserto en las presente actuaciones, instándose al Ministerio Público como parte de Buena fe a realizar las diligencias como fueron: ordenar y recabar la practica en el arma, determinar la presencia de pólvora en la ropa del imputado, la prueba de ATD, así como tomarle acta de entrevista a la esposa y al hermano del imputado, diligencia estas (sic) que no constan resultado alguno sobre la misma (sic) en el expediente, lo que constituye flagrante estado de indefensión, situación esta que bajo ninguna circunstancia puede omitir esta juzgadora, tomando en consideración el mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal...”

De la lectura del párrafo anterior se evidencia que la Juez a quo aportó razones suficientes, al término de la audiencia preliminar, para acordar la nulidad del escrito acusatorio, centrando su argumentación en que se violentó el derecho del imputado en la fase de investigación en virtud de no haber practicado el Ministerio Público las diligencias solicitadas en la audiencia de presentación del imputado que allí se detallan, por lo que, el alegato de la recurrente relativo a que el pronunciamiento del a a quo es ambiguo carece de fundamento.

En cuanto a la extemporaneidad del pronunciamiento, observa la Sala que el tribunal de control dictó un auto posterior en el que se repitieron las mismas razones aducidas en la audiencia preliminar para anular el escrito de acusación; sin embargo, no se trata de una decisión donde se hayan aportado fundamentos diversos, siendo que carece de fundamento lo esgrimido por la apelante, ya que el pronunciamiento de nulidad de la acusación produjo efectos inmediatos en la audiencia cuando fueron notificadas las partes, según lo estatuido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“Toda sentencia debe ser pronunciada en audiencia pública y con su lectura las partes quedan legalmente notificadas.”

También carece de fundamento el alegato de la apelante de que la nulidad acordada implica el cese definitivo del proceso, puesto que la decisión dictada no impide que sea presentado nuevamente el acto conclusivo correspondiente, una vez que se garantice el debido proceso, y en particular, el derecho a la defensa del imputado.

Además, señaló la apelante que se trata de un caso donde pese a tener sustento la acusación en múltiples elementos de convicción, se acordó decretar su nulidad, aun cuando se ofreció el dicho de los funcionarios DENNIS OLLARVES y JESUS DIAZ, adscritos a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses Bello Monte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y las declaraciones del ciudadano VILLA HERMOSA PEÑA ORANGEL, mesonero del restaurant, y de su propietario MARTIN DIAZ WILLIAM; así como con la declaración de los funcionarios aprehensores EDUARDO MARQUEZ y MAILET OSORIO, adscritos a la Subdelegación Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Al respecto, es importante destacar que el hecho que el Ministerio Público ofreciera múltiples medios de prueba en su acusación, de ninguna manera convalida la violación del derecho constitucional a la defensa del imputado; como se dijo, la Juez a quo acordó la nulidad del acto conclusivo sobre la base que no se practicaron las diligencias propuestas por la defensa pública en la audiencia de presentación del imputado, ateniéndose a lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que le impone velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales en la fase de investigación.

El artículo 49.1 constitucional, garantiza a toda persona sometida a investigación la facultad de disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa. En sintonía con la Ley Suprema, el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en el numeral 5 dispone como un derecho del imputado:

“Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.”

De igual manera, el artículo 281 del Código Adjetivo Penal impone a la Fiscalía –como parte de buena fe- lo siguiente:

“El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.”

Y el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

“ El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrá solicitar, al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.”

Con relación a la precitada disposición legal, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, expresa: “A nuestro juicio, este artículo debe interpretarse en estricta consonancia con el artículo 282 de este propio Código, pues consideramos que <> en caso de la negativa del Fiscal a practicar las diligencias de investigación que le soliciten las personas mencionadas en este artículo, no pueden ser otros que la revisión de esa negativa, en audiencia oral, ante el juez de control, a solicitud de quien haya sufrido la negativa.”

De acuerdo con la norma en comento, el Ministerio Público está facultado para negar la práctica de las diligencias solicitadas por el imputado o su defensa, pero deberá dejar constancia por escrito de su opinión contraria, con base a un criterio de utilidad y pertinencia, como garantía que preserva en la fase de investigación el derecho de defensa del imputado, y su igualdad frente al órgano del Estado encargado de la investigación.

En este caso, la representante del Ministerio Público –hoy recurrente- en su intervención en la audiencia preliminar, adujo que remitió las actuaciones a la Sub Delegación de Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines que se le tomara declaración a la esposa del acusado, indicando que no se contaba con su dirección, agregando que en cuanto a la prueba de ATD, los expertos dejaron constancia que no se realizó por no contar con el material necesario.

De la referida exposición en la audiencia, deriva que no hubo suficiente diligencia en la practica de lo solicitado por la defensa del imputado, y además, se hizo evidente que no se cumplió con el trámite o forma procesal que prevé el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se dejó constancia de la opinión contraria del Ministerio Público, y con ello se incumplió el mecanismo procesal que a tal efecto estableció el legislador.

En tal respecto, Binder advierte que “las formas son las garantías”, y agrega que: “... se establecen requisitos para los actos procésales o se regulan secuencias entre actos llamados “formas procésales”, cuando no se cumple una forma, es decir, se incumple un requisito legal o se interrumpe una secuencia necesaria, la actividad procesal deviene en inválida (defectuosa).

Sobre este punto, Carmelo Borrego, en su libro “Sobre Acto y Nulidades Procesales”, cita al autor Borjas, según lo siguiente: “.. para los efectos de la nulidad se concibió la idea de que el acto írrito debía ocasionar perjuicio de parte, haciendo alusión a que el incumplimiento de formalidades ha de interesar los derechos de los que han intervenido en el juicio y en especial, del propio acto.”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2005 (Exp. 04-1813) con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, mantuvo:

“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.”

La falta de la practica –no razonada por escrito- de las diligencias solicitadas por el imputado y su defensa en la fase de investigación vulneró la aludida garantía establecida a favor del imputado, lo cual según lo dispuesto en el artículo 191 ejusdem trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto o secuencia procesal defectuosa, según se lee:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

En virtud de los razonamientos que han quedado plasmados en este fallo, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaró la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN, interpuesta por la Fiscal Vigésimo Octava (28º) del Ministerio público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JESÚS MANUEL ALVARADO HERNÁNDEZ, por haberse vulnerado el derecho de la defensa, previsto en el artículo 49.1 constitucional y la garantía procesal contenida en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los artículos 190 y 191, en relación con el artículo 195 ejusdem. Y así se declara.