REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 10 Caracas, 13 de Noviembre de 2006 196° y 147° PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI EXPEDIENTE Nº: 10Aa 1878-06 Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano MIGUEL SALAZAR, Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano ALCANTARA VIVAS ERNESTO ALEJANDRO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Mayo de 2006, mediante la cual Negó la solicitud de Sobreseimiento de la causa, seguida en contra del prenombrado ciudadano. Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 07 de Noviembre de 2006, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos: ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El recurrente como sustento del recurso de apelación interpuesto, expuso: “(…) Esta defensa al analizar el planteamiento dado por la Juez de Control, observa que evidentemente el artículo en mención le da la facultad taxativa al Ministerio Público para solicitar el sobreseimiento cuando de su propia investigación resultaren suficientes indicios que encuadran en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el particular, mas sin embargo, no es esto lo que la defensa plantea en la solicitud de prescripción de acción penal, sino la validez temporal que tiene la Ley penal sobre un hecho tipificado como delito. Cuando hablamos de que existen diversidades de delitos, también hablamos que existen diversidades de formas para ser llevados ante el órgano jurisdiccional y administrar justicia, a saber, tenemos los delitos de acción pública, de acción privada entre otros. Cuando hablamos de acción pública, esto es, de oficio se realiza juzgamiento del sujeto activo del hecho ilícito, es decir, en nuestro sistema acusatorio el Ministerio Público es el encargado de dar inicio a la investigación por ser esto una consecuencia inmediata al oficio que desempeña que es de buscar la verdad de los hechos. Ahora bien, el Juez de Control en su función jurisdiccional, también de oficio puede entrar a conocer del tema que no son prohibidos a su competencia, tal como sería la prescripción. La prescripción es un tema que no debe ni puede ser entendida como una fórmula de impunidad o privilegio a favor del imputado, sino, por el contrario, una necesidad social y humanitaria establecida en el Código Penal, de poder dar término a la persecución penal y así poner límite al poder del Estado que no puede mantener sobre un individuo una amenaza perenne de sanción, ya que con esto violaría la propia seguridad del individuo en sociedad. Entendiendo la decisión dictada por el Juzgado de Control, puedo determinar entonces que a pesar de que el Código Penal me establece unos lapsos para la prescripción, si el Fiscal del Ministerio Público no solicita entonces esta no es acordada; cuando entre muchas de las funciones inherentes al Juez de velar por el correcto cumplimiento de nuestra Constitución e incluso cuando una norma de la Ley penal colidare con esta debe atenerse a la norma constitucional. Esta defensa en ningún momento le ha solicitado que reabra las actuaciones, sino que recabe las actuaciones del Ministerio Público y una vez verificadas estas, dicte el sobreseimiento por el transcurrir del tiempo para ejercer la acción penal. (…) Ahora bien, la novísima ley Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su artículo 34 dispone para la calificación del mismo delito, que la pena será de uno a dos años, siendo modificada esta en cuanto a la Ley anterior, por lo que esta defensa la toma por ser la que beneficia mas al reo, principio este consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observando en consecuencia que desde el 12/03/02 fecha esta en la que se cometió el hecho objeto de la presente investigación hasta el día de hoy, ha transcurrido un tiempo superior a 3 años, tiempo este QUE SUPERA el establecido por el Legislador en el artículo 108 ordinal 5° del Código Penal vigente, para que opere la prescripción judicial, por lo que lo ajustado a derecho sería entonces solicitar el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 318 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 48 ordinal 8° ejusdem. (…)” DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de de Mayo de 2006, dictó decisión en los siguientes términos: “ (…) Si bien es cierto que hasta la presente fecha no se ha emitido pronunciamiento con respecto a la culminación de la investigación seguida en contra del imputado de autos ALCÁNTARA VIVAS ERNESTO ALEJANDRO, menos cierto no es que, esta responsabilidad concierne velar por la continuación o finalización de la misma, por ser este el titular de la acción penal, tal y como lo dispone el artículo 11 del Código Adjetivo Penal. …Debe entender la Defensa Pública que, nuestro Ordenamiento Jurídico Penal dispone que le compete al Ministerio Público, solicitar ante el Juez en Funciones de Control la culminación del proceso penal incoado, por alguna de las causales que en él se indica, es decir, ésta faculta le es conferida única y exclusivamente al Ministerio Público, e ir en contra de éste ordenamiento sería romper el equilibrio jurídico contenido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido ha de informársele a la Defensa Pública que, aún y cuando nos encontramos en materia de orden público, imposible es decretar el sobreseimiento de oficio, toda vez que, tal y como lo establece el último aparte del referido dispositivo, la investigación solo podrá ser reabierta por el titular de la acción penal, cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez. En razón de lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Pública 30° Penal del Área Metropolitana de Caracas.” ANÁLISIS DE LA SALA Del examen de las actas, cursan las siguientes actuaciones: 1.- En fecha 12 de marzo de 2002, se celebró audiencia de presentación, en virtud de la cual la Fiscalía del Ministerio Público, presentó al ciudadano Ernesto Alejandro Alcántara Vivas, y solicitó ante el Tribunal de Control la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo rechazados dichos argumentos tanto por el imputado como su defensor; decretando el Juzgado de Control, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al mencionado ciudadano. 2.- En fecha 18 de mayo de 2006, el defensor del ciudadano Ernesto Alejandro Alcántara Vivas, solicitó ante el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el sobreseimiento de la causa. 3.- En fecha 19 de mayo de 2006, el mencionado Tribunal de Control, negó la solicitud formulada por la defensa en los siguientes términos: “ (…) Si bien es cierto que hasta la presente fecha no se ha emitido pronunciamiento con respecto a la culminación de la investigación seguida en contra del imputado de autos ALCÁNTARA VIVAS ERNESTO ALEJANDRO, menos cierto no es que, esta responsabilidad concierne velar por la continuación o finalización de la misma, por ser este el titular de la acción penal, tal y como lo dispone el artículo 11 del Código Adjetivo Penal. …Debe entender la Defensa Pública que, nuestro Ordenamiento Jurídico Penal dispone que le compete al Ministerio Público, solicitar ante el Juez en Funciones de Control la culminación del proceso penal incoado, por alguna de las causales que en él se indica, es decir, ésta faculta le es conferida única y exclusivamente al Ministerio Público, e ir en contra de éste ordenamiento sería romper el equilibrio jurídico contenido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido ha de informársele a la Defensa Pública que, aún y cuando nos encontramos en materia de orden público, imposible es decretar el sobreseimiento de oficio, toda vez que, tal y como lo establece el último aparte del referido dispositivo, la investigación solo podrá ser reabierta por el titular de la acción penal, cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez. En razón de lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Pública 30° Penal del Área Metropolitana de Caracas.” 4.- En fecha 30 de agosto del año en curso, el defensor del imputado, ejerció formal recurso de apelación contra la decisión indicada. En este sentido, la Sala observa que la presente causa se encuentra en fase preparatoria, como lo expresa Roxin, ésta constituye la parte esencial del proceso penal, cuya finalidad es la de instaurar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, P.326). Esta fase, está a cargo del Ministerio Público en nombre del Estado; pero no obstante ello, se ejerce un control judicial, ya que los Jueces deben velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones; no le da el carácter de jurisdiccional, por no ser juicio, tal como lo expresa Bello (Código Orgánico Procesal Penal, McGraw-Hill, UCAB-UCV, Caracas,1998, P.56); ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285, numerales 3° y 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como expresa Montero Aroca, esta fase tiene dos finalidades, como son: “a) La preparación del posterior juicio exige una actividad previa de averiguación y dejar constancia de la perpetración del delito con todas sus circunstan¬cias, incluido quien es su autor, asegurando su perso¬na y las responsabilidades pecuniarias, actividades todas ellas en las que predomina el interés público, por lo que ha de realizarse por un órgano público sometido al principio de legalidad. Esas actividades no pueden dejarse ni en manos de los particulares ni en manos de un órgano público que actúe discrecionalmente, a pesar de que por medio de ellas no se trata de juzgar, sino de preparar el juicio. 2°) El verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser nece¬sariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase…” En consecuencia, visto los razonamientos expuestos la fase preparatoria está a cargo de la Fiscalía del Ministerio Público y es por lo tanto a dicho ente, a quien le corresponde la presentación de la solicitud del acto conclusivo de sobreseimiento de la causa; motivos por los cuales al no asistirle la razón al recurrente lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar, el recurso de apelación señalado. Así se Decide.- No obstante, lo resuelto, la Sala observa que la fase preparatoria, tiene un lapso de preclusión, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, es pasados seis meses desde la individualización del imputado, quien podrá requerir al juez de control, la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación; para el cual, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado; tomar en consideración la magnitud del daño causado y la complejidad de la investigación, así, como cualquier otra circunstancia que permitan lograr la finalidad del proceso y vencido el mismo, el Ministerio Público podrá solicitar una prórroga, vencida la cual, dentro de los treinta días siguientes, deberá presentar el respectivo acto conclusivo; y, si no lo hace; el juez decretará el archivo de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado. En virtud de lo cual, dicha fase está sometida al control judicial; en el sentido de que el Juez, debe velar por el cumplimiento de las garantías procesales y sustantivas y en particular evitar que durante esta etapa se experimente una dilación indebida o retraso procesal; al respecto, el Tribunal Constitucional Español, en sentencia No. 36/1984, estableció: “El concepto de dilaciones indebidas es manifiestamente un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico”; y sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1912, de fecha 11 de julio de 2003, lo siguiente: “Estima la Sala, que la dilación indebida no hace referencia exclusiva y de manera inmediata a los plazos procesales legalmente establecidos, sino al límite que no debe ser traspasado en el cumplimiento de los mismos. Los plazos deben constituirse en orientadores del juicio de valor que ha de precisar si se ha producido o no una dilación indebida. Pues el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es “el derecho a que los plazos se cumplan”. Los plazos deben cumplirse, pero el cumplimiento de los mismos no puede entenderse dentro de la categoría de derecho fundamental. En tal sentido, no es posible entonces, decidir en abstracto qué son dilaciones indebidas ni cuando estamos en presencia de la infracción de tal derecho, dejando en todo caso establecido ciertos criterios objetivos a ser tomados en cuenta por el juzgador, al momento de decidir sobre la supuesta violación denunciada. De allí, que en todo caso debe apreciarse, entre otros criterios, la complejidad del asunto, la conducta personal del justiciable, el riesgo del demandante en el proceso y la conducta de los órganos judiciales”. En consecuencia, el fin de las disposiciones adjetivas indicadas, es el velar por la tutela judicial efectiva (artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); una de cuyas aréolas es la celeridad procesal; y por ende evitar que los procesos sean interminables. En el presente caso, observa la Sala, que la fase preparatoria se inició el día 10 de marzo de 2002 y hasta la presente fecha, el Ministerio Público no ha presentado el respectivo acto conclusivo, lo que conlleva a una incertidumbre jurídica, toda vez que el mencionado funcionario debe actuar en forma diligente y concluir la investigación iniciada hace casi cinco (05) años, es por ello que el legislador creó la disposición inserta en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a cargo del imputado, para que previo su requerimiento el juez fije una plazo al Fiscal del Ministerio Público y así finalizar la etapa preparatoria, por lo que en el caso que nos ocupa y dada la dilación se ORDENA al Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, proceda a fijar una audiencia oral y oiga a las partes, a tenor de lo dispuesto en los artículos 313 y 314, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.- DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos, PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano MIGUEL SALAZAR, Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano ALCANTARA VIVAS ERNESTO ALEJANDRO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Mayo de 2006, mediante la cual Negó la solicitud de Sobreseimiento de la causa, seguida en contra del prenombrado ciudadano. SEGUNDO: Se ORDENA al Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, proceda a fijar una audiencia oral y oiga a las partes, a tenor de lo dispuesto en los artículos 313 y 314, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO LA JUEZ LA JUEZ DRA. ALEGRÍA LILIAN BELILTY B. DRA. WENDI SAEZ RAMIREZ (PONENTE) LA SECRETARIA CLAUDIA MADARIAGA SANZ. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA CLAUDIA MADARIAGA SANZ. Causa N° 10Aa 1878-06 RHT/ALBB/WSR/CMS/e.oses.