REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES CORTE SUPERIOR RESOLUCIÓN N° 629 CAUSA N° 1As 404/06 JUEZ PONENTE: José Luis Irazu Silva Partes Acusados: (IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Defensa: Ciudadana LUXCINDIA GONZÁLEZ, Defensora Pública 8va., adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente. Fiscal del Ministerio Público: Ciudadana MELIDA LLORENTE GALLARDO, Fiscal 115° del Ministerio Publico. Asunto: Sendos recursos de apelación interpuestos, por la ciudadana LUXCINDIA GONZÁLEZ, Defensora Pública 8° de Adolescentes, en fecha 07/07/2006 y por la ciudadana MELIDA LLORENTE GALLARDO, actuando como Fiscal 115° del Ministerio Público, en fecha 14/07/06, en contra de la sentencia publicada en fecha 29/06/2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 3 de esta misma Sección y Circuito Judicial, mediante la cual declara culpables a los acusados (IDENTIDAD OMITIDA), de la comisión del delito de ACTO CARNAL, previsto en el artículo 378 del Código Penal, sancionándolos con las medidas de Libertad Asistida por el lapso de 2 años y Reglas de Conducta, también por el lapso de 2 años. Vistos: Admitidos a trámite los presentes recursos de apelación mediante resolución N° 610 de fecha 04/10/06; en fecha 18/10/2006, se celebró audiencia para la vista de los recursos, sin la comparecencia de las partes, en la que se difirió el pronunciamiento de la sentencia por tratarse de un asunto complejo. De la recurrida Los fundamentos de hecho y de derecho de la recurrida son: “…Luego del análisis de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía y recibidas durante el debate oral y privado encuentra este Tribunal que en la presente causa se recibió el testimonio del funcionario aprehensor Omar Sulbarán, quien se refirió a la forma como lograron la aprehensión de los jóvenes acusados, luego de que la víctima puso la denuncia ante el organismo respectivo. Se oyó al Psiquiatra forense, quien hizo la evaluación a la víctima encontrando que la misma presentaba un funcionamiento psíquico dentro de lo normal, excepto por el aspecto emocional, por lo cual diagnosticaron Trastorno Post-traumático. Asimismo, el Psiquiatra refirió que de acuerdo con la víctima no había tenido relaciones sexuales con anterioridad. Se recibió declaración a la Psicóloga Forense, quien expuso el contenido del informe respectivo, observó que la adolescente víctima en el área emocional social era normal, respondió a preguntas del tribunal que independientemente de que una persona haya tenido relaciones sexuales con anterioridad ello no quiere decir que no pueda ser objeto de violencia o amenazas y víctima de abuso sexual. Se recibió testimonio de la víctima en la presente causa, quien señaló la forma como había sido accedida por los acusados y por el tercero ya adulto. Manifestó que ellos habían abusado de ella obligándola a tener relaciones sexuales con los mismos. Se recibió testimonio del funcionario Victor Zambrano, quien practicó inspección ocular en el sitio de suceso, colectando del mismo algunas evidencias que posteriormente fueron analizadas, entre ellas un blumer de la víctima, una sábana y una cobija o ruana. Se recibió testimonio al funcionario experto Rosendo Darwin, quien practicó experticia a una muestra de sangre extraída a la víctima en la presente causa y comparado el tipo de sangre con el análisis hecho a la prenda interior y demás evidencias colectadas en el sitio del suceso determinaron que la sangre presente en las evidencias y la sangre de la víctima pertenecían al mismo grupo sanguíneo ORH positivo. Se recibió testimonio al médico forense José Rafael Alonso Corredor, por ser quien practicó el examen a la adolescente víctima en la presente causa, quien determinó, luego del examen respectivo, que la víctima presentaba desgarros localizados en las 5 y las 7, según las esferas del reloj, los cuales, según su saber, se debieron a desfloración antigua, así como traumatismo reciente a las 7, según las esferas del reloj, con inflamación y equímosis, sin evidencias de haberse empleado otra cosa que no fuera el miembro viril. Asimismo, el médico no refiere en el informe otras lesiones extra genitales o paragenitales, por cuanto en su concepto no estaban presentes. Asimismo señaló categóricamente que la joven había tenido relaciones sexuales con anterioridad. Se oyó al funcionario experto Jesús Sánchez, quien practicó examen a una prenda femenina tipo blumer, la cual presentaba un descocido de la liga, observando que tanto en la pantaleta como en la sábana encontró material hemático y seminal, no así en la franelilla de color vino tinto que recibió para analizar. Luego del análisis hecho por quien aquí juzga al acervo probatorio recibido durante la audiencia del Juicio oral y privado, este Tribunal encuentra que la víctima en la presente causa señaló que los jóvenes [IDENTIDAD OMITIDA], junto con un tercero de nombre [IDENTIDAD OMITIDA], la obligaron a realizar acto carnal con ella, lo que negaron los acusados, quienes manifiestan que ciertamente tuvieron sexo con la joven pero que había sido consentido por ella. En tal sentido, comparado el dicho de la víctima con los demás elementos de prueba recibidos, encuentra este Tribunal lo siguiente; la víctima señala que sólo conocía a los acusados de vista, sin embargo, según sus palabras, cuando uno de ellos se le acercó para preguntarle qué iba a hacer, le habló como si lo conociera de siempre, le respondió cuando la abordó “no voy hacer nada me voy para mi casa”; más adelante, en su relato señala que luego que los jóvenes la tiran en la cama le dijo a [IDENTIDAD OMITIDA] deja el fastidio y déjame ir’, lo que claramente demuestra que en primer lugar no eran simples conocidos, luego, su negativa no fue un rechazo drástico, y a decir de uno de los jóvenes ella se negó al principio y luego accedió a tener relaciones sexuales. Además se contradice en su dicho cuando señala primero que [IDENTIDAD OMITIDA] se fue y luego entró Jonás, para seguidamente ubicar a los tres jóvenes en la escena, cuando señala “los tres me bajaron la pantaleta”. Asimismo, cuando se le preguntó si la habían penetrado señaló llorando que no sabía, por cuanto ella “nunca ha hecho eso”, y a preguntas de la Fiscalía respondió que “…cuando [IDENTIDAD OMITIDA] le metió el pene le dolió”. Llama igualmente la atención a este Tribunal que siendo aún una adolescente, que como dice nunca antes había tenido relaciones sexuales, en otras palabras, una persona inocente, en vez de ir donde sus representantes a informarlos de lo ocurrido, se fue directamente ella misma a poner la denuncia. Señaló que nunca tuvo nada con ninguno de ellos y que solamente los trataba de saludo, que no era novia de ninguno de los muchachos que la violaron, sin embargo, de las actas, tal como señala la Defensa y constató este Tribunal, se desprende que la víctima reconoció que había tenido relaciones con uno de los muchachos, previo al hecho denunciado, lo cual fue afirmado por uno de ellos, quien señaló que era amiga con derecho del otro. Señaló la víctima a preguntas del Tribunal que los jóvenes la agarraron por las muñecas para abusar de ella y le taparon la boca, sin embargo, del informe médico forense no se evidenció ninguna otra lesión a parte del traumatismo genital. Llama igualmente la atención en el testimonio de la víctima que ésta señala que los muchachos le quitaron la pantaleta, sin embargo no dice en qué momento le quitaron el cachetero, el cual se viste después que se ha vestido la pantaleta, pero afirma que cuando le quitaron la pantaleta llevaba puesto su cachetero. De todo lo cual se evidencia una serie de elementos contradictorios, los cuales ponen en dudas la existencia en el hecho de alguna violencia o amenaza para cuando tuvo relaciones con los jóvenes, aunado ello al hecho de que quedó evidenciado que la víctima mintió cuando señaló ante el experto psiquiatra forense así como ante el Tribunal, incluso con llanto, que jamás antes había tenido relaciones sexuales, que no sabía lo que era eso, no obstante, del examen médico forense resulta que la joven ya había tenido relaciones sexuales con anterioridad, razón por la cual aparecían las cicatrices a las 5 y a las 7, según las esferas del reloj, en su himen. Tales circunstancias hacen que esta juzgadora dude que la víctima es sincera cuando señala que los jóvenes la obligaron a tener con ellos relaciones sexuales, las cuales, tal como éstos manifestaron no se produjeron con la presencia de todos sino individualmente, cada uno en su momento y que las mismas fueron consentidas por la joven… Observa quien aquí decide que en cuanto a la existencia del delito de Violación y Abuso Sexual a Adolescente, formulado en la acusación; el primero previsto en el artículo 374 del Código Penal vigente que consagra ‘Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simule objetos sexuales, el responsable será castigado ...’ y el segundo en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que señala “Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento o participe en ellos, será penado conforme el artículo anterior” (Se refiere la norma al artículo 259, eiusdem), no encuentra este Tribunal elementos de convicción para considerar que efectivamente la víctima hubiese sido obligada a mantener relaciones sexuales con los acusados. En primer lugar por cuanto no se desprende del acervo probatorio evidencia alguna que demuestre que se ejerció sobre ella violencia física, ni tampoco se evidenció que la hubiesen amenazado de otra manera. Si bien se habla de unas amenazas, éstas surgen con posterioridad al hecho en sí, las cuales no llegaron a demostrarse, no obstante que la Fiscalía recibió denuncia de la víctima donde señala que la estaban buscando… supuestamente para matarla. En segundo lugar, este Tribunal no puede basar la comprobación de las violencias o las amenazas con el solo dicho de la víctima, dado que en su declaración se determinaron contradicciones y, asimismo, que mintió al Tribunal y a los expertos clínicos sobre su virginidad, todo lo cual constituye una mácula en su declaración que impide tomar su testimonio como un elemento contundente a los fines de probar la existencia de los elementos normativos del tipo Violación o Abuso sexual referidos… No obstante lo dicho, del informe médico forense se desprende y ha sido constatado por el respectivo órgano que, para el momento del examen la joven (IDENTIDAD OMITIDA) presentaba traumatismo de su área vulvar, consistente, según lo que se desprende del hallazgo del forense, con la realización de relaciones sexuales traumáticas, dadas las condiciones de la lesión, la cual se presentaba inflamada y con presencia equimosis. Con dicho examen no se logró demostrar que tales actos sexuales hubiesen sido producto de violencia física ejercida contra la víctima, o que el hecho se hubiese ocasionado por actos ejecutados contra la voluntad de la joven adolescente, de donde a los fines de establecer tales circunstancias y comparadas las demás pruebas con el dicho de la víctima se tiene que, como ya se señaló, la joven mintió. Refiere, por otro lado, la defensa que durante la fase de Control, la víctima señaló que con anterioridad había mantenido relaciones con uno de los jóvenes. Tal elemento hace surgir en esta juzgadora la duda sobre si efectivamente los hechos ocurrieron tal y como señala la víctima…Cabe señalar, por otro lado, que el hecho de que una mujer hubiese tenido relaciones sexuales anteriores a una violación no impide que el mismo se hubiese dado como consecuencia de actos violentos, no consentidos o a través de la amenaza física o psíquica, pero, siendo el dicho de la víctima el único elemento conque cuenta este Tribunal para determinar las circunstancia de modo como se dio el hecho que se ventila, la declaración de la víctima debe presentarse sin máculas, sin contradicciones, o circunstancias que puedan sembrar dudas en el Juzgador… En el proceso penal se busca la verdad material, y ella surge de la valoración de las pruebas y su comparación entre sí. Siendo la víctima el único elemento con que se cuenta para determinar la violencia física y psíquica ejercida sobre la misma, y la ausencia de consentimiento, tal dicho, como se expresó, debe ser inmaculado. En tal sentido, no se observaron en la víctima vestigios, fuera de las lesiones en su vulva, que permitan establecer alguna oposición al hecho del acto sexual, no existen tampoco pruebas que permitan establecer que hubo una violencia psíquica. El hecho de que fueron varios los jóvenes quedó aclarado por los acusados quienes señalan que individualmente mantuvieron relaciones con la muchacha. Por otro lado, la víctima señaló que la habían tomado por las muñecas, sin embargo, de haberse utilizado la fuerza en alguna de sus muñecas hubiesen aparecido marcas como producto de la presión ejercida sobre las mismas. Al respecto debe señalarse que el médico fue enfático al señalar que no refirió ningún otro tipo de lesiones porque no las observó, salvo la presente en los genitales de la joven adolescente. Considera quien aquí juzga que siendo que consecutivamente la accedieron los tres jóvenes, no es de extrañar que se presentara inflamación en la región vulvar, como refirió el médico forense… Por todo lo señalado este Tribunal considera que no están demostrados los elementos fundamentales del tipo penal de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal ni tampoco el delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente… Ahora bien, al inicio del debate este Tribunal advirtió a las partes que la calificación jurídica dada en la Acusación por la Fiscal podía cambiar si en el transcurso del debate surgían elementos que permitieran dicho cambio. Tal es la razón por la cual y en vista de todo lo expuesto este Tribunal considera que los hechos probados durante el debate se subsumen en la figura de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, el cual señala ‘El que tuviere acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 374 será castigado con ... y la pena será de doble si el autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada’…” De los recursos De la defensa La defensa argumenta su recurso de la siguiente forma: “…denuncio la ‘…errónea aplicación de una norma jurídica…’... específicamente a la Calificación jurídica que la ciudadana Juez de Juicio, pareció, aplicó y consideró para declarar responsables penalmente a mis defendidos… por errónea aplicación de esa norma jurídica, por cuanto de los hechos que se plasmaron y debatieron en el juicio oral y privado, a los cuales la ciudadana juez apreció… se evidenció una serie de elementos contradictorios, los cuales ponen en duda la existencia en el hecho de alguna violencia o amenaza para cuando la supuesta víctima tuvo relaciones con los jóvenes de autos… Pues, quedó demostrado… de los elementos probatorios, que efectivamente la víctima mintió… siendo así los fundamentos de la decisión, el tribual A quo, consideró que la conducta desplegada por los adolescentes se subsume en la comisión del delito de ACTO CARNAL… al hacer un análisis del referido artículo 378 del Código Penal vigente, entendemos que el acto carnal va dirigido como sujeto activo un adulto y como sujeto pasivo un adolescente, pero en el presente cao ambos sujetos son adolescentes, entonces, mal podría decirse que entre elos hubo acto carnal… ha incurrido en una errónea aplicación de una norma jurídica… pues dichos hechos constituyen una conducta atípica…” La Fiscal da contestación al mismo en los términos siguientes: “…quien suscribe considera que efectivamente, la razón asiste ‘parcialmente’ a la recurrente cuando señala que existió una ‘…errónea aplicación de una norma jurídica…’, no obstante el error no se limitó a la aplicación del artículo 378 del Código penal… erró la decisión en la aplicación del tipo penal aplicable, pues existen elementos suficientes y concordantes que configuran el artículo 374 del Código Penal Venezolano, es decir el delito de Violación, dejando de aplicar la norma…la voluntad de la víctima se vio quebrantada a través de al violencia ejercida, demostrada dicha violencia suficientemente en juicio; por otra parte el hecho de haber sostenido o no relaciones sexuales previas al contacto con los acusados, no exime la posibilidad de una violación, pues esta puede existir hasta en las trabajadoras sexuales… La decisión admite el Acto Carnal, no obstante y a pesar de la deposición de la Víctima del Psiquiatra y del Psicólogo que admiten que la joven señalaba la verdad, y del médico Forense que señaló que había sido una relación traumática, la decisión concluye que: ‘…no había elementos de convicción para considerar que efectivamente la víctima hubiese sido obligada a mantener relaciones sexuales…’ Igualmente erró la decisión al descartar la aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que prevé el Abuso Sexual a Adolescentes, puesto que igualmente se encuentran llenas las circunstancias del tipo… Incurrió en error igualmente al no aplicar correctamente el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nunca se advirtió el cambio de calificación jurídica… En cuanto a la aseveración de la defensa sobre la procedencia o no del Acto Carnal, cabe destacar que el más alto tribunal de la República admite la existencia de Acto carnal entre Adolescentes, amén de señalar que el Código Penal Venezolano no señala que el sujeto activo deba ser un adulto….Amén de mencionar la falta de Motivación por ser Contradictoria, incongruente e ilógica la decisión emitida…” De la Fiscalía La Fiscal recurrente explana su recurso en los siguientes términos: “…1.-Contradicción en la motivación..//..1.- No obstante transcribir y señalar en la decisión que el Médico psiquiatra Forense señaló: ‘…un diagnostico que se llama trastorno Post-Traumático, y eso significa que en una patología que habla de una alteración específica que ocurre en casos de Violación…’ esta señala en su valoración cito “…de la declaración del Psiquiatra se extrae que a la Víctima se le evaluó sin que se encontrara evidencia alguna de Trastorno mental…’ esto es evidentemente contradictorio, o quizás ocultar la verdad..//..2.-…del mismo modo el Psiquiatra Forense, señalaría que existían elementos que afectaban el área emocional, concluyendo conjuntamente con la psicóloga que se trata de un trastorno Post-traumático que ocurre en casos de violación, aunado al hecho la psicóloga Forense igualmente señaló que la joven estaba ansiosa, que genera tristeza y tendencia al aislamiento y que el hecho de una persona haya tenido relaciones sexuales con anterioridad no significa que no haya violencia si la persona no desea tener relaciones sexuales porque la violencia doblega la voluntad de esa persona, ambos, tanto el Psicólogo como el Psiquiatra Forense fueron contestes en afirmar que la adolescente no mentía, ya que los test realizados eran concluyentes y no podían ser manipulados, el Médico Forense por su parte señaló que el sangramiento fue producto de una relación traumática, necesariamente violenta… No obstante las pruebas y evidencias, el juzgado consideró que ‘no había elementos de convicción para considerar que efectivamente la víctima hubiese sido obligada a mantener relaciones sexuales… en su declaración se determinaron contradicciones y mintió …sobre su virginidad…no están demostrados los elementos del tipo penal de Violación…ni tampoco el delito de abuso sexual a adolescente…’, y consideró que el tipo penal que se ajustaba a lo sucedido era el de Acto Carnal… visto que la única vez que los adolescentes deponen, al final del juicio, estos afirman haber sostenido relaciones sexuales con la joven..//..El Ministerio Público desconoce cuales fueron las razones jurídicas que llevaron al juzgador a considerar que el Médico Forense, el psiquiatra Forense, la Víctima, la Psicóloga Forense, los funcionarios que realizaron la visita al lugar de los hechos, falseaban la verdad, desconoce el >Ministerio Público cuales fueron las razones que conllevaron al Juzgado a considerar ‘Solo con el dicho de los Acusados’ y luego de haber finalizado el Juicio Oral, que las relaciones sexuales habían sido sostenidas de manera consensual… Desconoce el Ministerio Público, cuales son las razones por las que el tribunal se aferra a la idea de la Virginidad o no de la Joven, a que mintió o no sobre ello, cuando lo debatido no es su virginidad, sino la Comisión de dos delitos Graves que atentan contra una Sociedad Civilizada… La decisión resulta fundamentada en el hecho de la Joven haber sostenido Relaciones sexuales con anterioridad, lo cual de ninguna manera exime la posibilidad de existencia de una Violación o de Abuso Sexual, señala quien decide, que la joven señala haber sido tomada por las manos, pero que no existen evidencias físicas de ello, iura novit Curia, no obstante es de señalar que las marcas en las muñecas deben ser proferidas por una presión que supere la fuerza de un adolescente, aunado al hecho de que eran tres jóvenes y estos no solo la tomaron por las muñecas, sino que la empujaban, y de un empujón no quedan lesiones… Asevera quien decide que la joven mintió en relación al hecho de su virginidad y en función de ello decide, sin atender a los otros medios de prueba, darle pleno valor al dicho de los acusados, convirtiendo la sentencia ello en una decisión inmotivada, ya que en base a ello nunca se pueden desechar los medios probatorios… 2.- Quebrantamiento U omisión De Formas Sustanciales De Los Actos Que Cause Indefensión... La recurrida Cambio la calificación Jurídica sin aplicar correctamente el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que Nunca se advirtió el cambio de calificación Jurídica... Si se pretende un cambio de Calificación Jurídica, se debe advertir cual es esta calificación Jurídica y tal como lo establece el artículo señalado, otorgar a las partes el derecho a pedir la suspensión del Juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa… se deja en este caso, al Ministerio Público en estado de Indefensión, violentándose el Debido Proceso, la igualdad entre las Partes y el Derecho a la Defensa… III Violación de la Ley… erró la decisión en la aplicación del tipo penal contenido en el artículo 378 del Código Penal Venezolano…La legislación aplicable ha debido ser la de la época de acaecimiento de los hechos, es decir el Código Penal antes de la Reforma, lo que, en caso de haber sido posible la aplicación de este tipo penal, sería |artículo 379 para Acto Carnal… Existen suficientes elementos que conducen a señalar concluyentemente que existió violencia, que la víctima fue forzada y en contra de su voluntad se produjo el hecho, lo cual llenaría el extremo del artículo 375 del Código Penal Vigente para la época, que prevee el delito de Violación, configurándose el error de derecho por falta de aplicación de dicho artículo…” La defensa ejerce su derecho y da contestación al recurso fiscal, argumentando: “…la defensa se permite indicar que tales aseveraciones fueron apreciadas por las juzgadora, ya que de las declaraciones de la misma víctima se desprende totalmente las incesantes contradicciones y mentiras, y a los fines de ilustrar al la ciudadana Fiscal del Ministerio público con todo el respeto que se merece, indico que para que se configure el delito de violación se requiere que estén demostrados los daños y hasta las lesiones sufridas por el sujeto pasivo, es decir, la víctima, en las partes especiales del cuerpo, como por ejemplo, en las musculaturas de los miembros superiores e inferiores, rasgaduras en los trajes, para que en su conjunto demuestren la lucha entre los actores y la víctima, no pudiendo ser considerado como único elemento para la comprobación del cuerpo del delito de violación, la rasgadura del himen en la mujer, pues en el caso que nos ocupa quedó plenamente demostrado que la víctima no era virgen, y aún no siéndolo, no se pudo demostrar el delito de violación ni de abuso sexual a adolescente, toda vez que la defensa demostró con el mismo dicho de la víctima que las relaciones sexuales las realizó con su consentimiento, en virtud que el examen Médico Forense no se mencionó que la adolescente víctima haya presentado lesiones en su cuerpo… En lo que respecta a esta segunda denuncia por parte de la representación fiscal, al considerar que la recurrida cambió la calificación jurídica sin aplicar correctamente lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Pena, al respecto me permito recordarle que la Juzgadora advirtió que la calificación jurídica dada a los hechos, podía variar si a lo largo del debate surgen elementos de convicción que den lugar a dicha posibilidad, tal como sucedió, sin embargo, la Defensa, ha manifestado su desacuerdo respecto al cambio de calificación jurídica, a Acto Carnal… por considerar que de los hechos debatido no se configura tal delito entre adolescentes, pues sólo constituye una conducta atípica…Considera el Ministerio Público, que la Juzgadora erró la decisión en la aplicación del tipo penal, sobre esta denuncia ciertamente coincidimos pues claramente incurrió en error al aplicar el tipo penal, pues lo más ajustado a Derecho es decretar la ABSOLUCION de los adolescentes… y en consecuencia su LIBERTAD PLENA, ya que no quedaron demostrados los tipos penales pretendidos por la representación fiscal… ” Resolución de los recursos Punto Previo Estamos en presencia de dos recursos de apelación que convergen en un punto: denunciar que la recurrida incurrió en error de derecho al calificar la conducta atribuida a los acusados. Para la defensa los hechos dados por probados por la recurrida son atípicos, toda vez que se trató de un acto sexual consensual entre adolescentes, por lo que se incurrió en indebida aplicación del artículo 378 (antes 379) del Código Penal. Para la fiscalía se trata de una violación, por lo que se incurrió en violación del artículo 375 (ahora 374) del Código penal. La Corte sólo puede entrar a conocer del motivo de fondo –error in iudicando in iure- si no han sido denunciados vicios de actividad –errores in procedendo- o defectos en la motivación de la sentencia que puedan haber afectado el correcto establecimiento de los hechos -errores in iudicando in facto-, toda vez que las correcciones a la solución sustantiva sólo proceden sobre la base de las comprobaciones de hecho fijadas en la recurrida, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y siempre que no corresponda la nulidad del proceso y la sentencia. En consecuencia, se pasará a resolver en primer término y en ese orden, las denuncias relativas a vicios de actividad y defectos de motivación, contenidas en el recurso de la fiscalía. Recurso de la Fiscalía La Fiscal del Ministerio Público refiere en su recurso de apelación los siguientes motivos: 1. Error in procedendo: falta de advertencia sobre el posible cambio de calificación. 2. Error de derecho que afecta el establecimiento de los hechos, al ser contradictoria la motivación de la sentencia. 3. Error de derecho en la solución jurídica del asunto, ha debido condenar por violación. Esta Corte para decidir observa: En cuanto al 1er. Motivo: El artículo 603, primer aparte, de la la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece en su segundo supuesto: “…el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de enjuiciamiento, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica…”; y el artículo 350, en su encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: “…Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa…” ; garantía instituida a favor del imputado para que pueda preparar su defensa. No obstante, esta Corte ha establecido que no en todo caso la falta de advertencia al imputado genera indefensión. Resulta evidente que el instituto de la advertencia sobre el cambio de calificación jurídica a una distinta a las indicadas en la acusación, comprendida su ampliación o en el auto de apertura a juicio, está destinada a garantizar al imputado su derecho a la defensa, incluso para poder ofrecer prueba nueva, conforme a los artículos 599 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 359 del Código Orgánico Procesal Penal. No es entonces un mecanismo de garantía a favor del Ministerio Público. Además de ello, no siempre la falta de advertencia genera indefensión. En efecto: En este caso, el tipo (derogado) de acto carnal está cabalmente comprendido dentro de la violación, constituyendo su elemento objetivo. En efecto la violación atribuida por la fiscalía consistió en el yacimiento carnal por vía vaginal, de los acusados con la joven víctima (de 14 años) mediante el uso de la fuerza. La jueza de mérito estimó probado el yacimiento pero no la violencia. Por tanto, es sólo al valorar definitivamente la prueba que el juez de mérito determina si resultaron o no acreditados los elementos que aniquilan la libre voluntad, de lo cual no puede hacer entonces advertencia previa. En consecuencia debe declararse sin lugar el recurso por el motivo invocado. Así se decide. En relación al 2do. Motivo señalado, es posible resumirlo en los siguientes aspectos: Que pese a que el psiquiatra determinó la patología específica “trastorno post traumático” como alteración posterior a una violación, la jueza sólo extrajo de su evaluación que la víctima no presentaba evidencia de “trastorno mental”. Que la psicóloga determinó síntomas precisos del trastorno post traumático que ocurre en casos de violación y ambos fueron contestes en que la víctima no mentía ni se trataba de una manipulación. Que ello estaba corroborado con el dicho del forense en el sentido de que se trató de una relación sexual traumática, por el estado de la vagina. Que no obstante lo anterior la jueza había desestimado la prueba de la coacción al constatar que la víctima, además del acto sexual reciente, presentaba desfloración antigua, hecho sobre el cual había mentido. Objeta la fiscal que pese a ello, la jueza omitió su deber de adminicular todos y cada uno de los indicativos de violencia, además del número y superioridad de los agresores en lugar de descartar este elemento por el sólo hecho de no haber dicho la víctima que no era virgen. Observa la Corte: Dispone el artículo 601 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente “…El tribunal apreciará la prueba según su libre convicción razonada, extraída de la totalidad del debate…” y en concordancia, señala el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.” Por su parte, prevé el artículo 199, eiusdem: “…Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.” De las normas transcritas se evidencia: 1. que el presupuesto de valoración de la prueba es su licitud 2. que el método de valoración es la sana crítica 3. que sólo una visión integral de la totalidad de la prueba permite el correcto establecimiento de los hechos El legislador concede a los jueces de juicio gran libertad en la apreciación probatoria, pero pone límites a esa atribución para evitar el capricho y la arbitrariedad por encima y a pesar del sentido común y de la justicia. Por ello, el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé como vicios de la sentencia que acarrean su nulidad el que el juzgador confiera valor probatorio a un medio de convicción irregularmente allegado al proceso; que en el caso de restricciones probatorias excepcionales, confiera valor a un medio inidóneo; que ignore las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso; que desfigure, distorsione o tergiverse un medio probatorio o cuando analiza sólo un aspecto de las mismas; que vulnere las reglas de la lógica como la razón suficiente, la no contradicción y el tercero excluido, o los conocimientos de la ciencia y la experiencia. A pesar de que la jueza analizó y comparó los distintos elementos probatorios incorporados al debate oral, se verifica que tal labor fue efectuada con una visión parcial y sesgada del asunto, incluso llega a manifestar que la víctima incurrió en falso testimonio. En efecto, partiendo de la premisa de la existencia de algunas contradicciones en la declaración de la víctima, relativas a circunstancias modales del evento y de que obvió haber referido al psiquiatra y a la audiencia que no era la primera vez que sostenía relaciones sexuales, la jueza concluye que no tiene otro modo de probar la coacción física y/o psíquica para el acontecimiento del acto carnal y para ello, fundamentalmente, valora la inexistencia de lesiones para y/o extragenitales. Tal conclusión sin embargo no fue precedida de un riguroso análisis sobre las razones que pudo haber tenido la víctima para omitir el detalle de una relación sexual previa al evento que se juzga, tanto a los profesionales de la salud, como al tribunal y sobre todo si tal falsedad acompaña e impregna a la totalidad de su descripción del suceso. Son reveladores los siguientes asertos de la recurrida: “…la víctima… en su relato señala que luego que los jóvenes la tiran en la cama le dijo a [IDENTIDAD OMITIDA]deja el fastidio y déjame ir’, lo que claramente demuestra que en primer lugar no eran simples conocidos, luego, su negativa no fue un rechazo drástico, y a decir de uno de los jóvenes ella se negó al principio y luego accedió a tener relaciones sexuales…quedó evidenciado que la víctima mintió cuando señaló ante el experto psiquiatra forense así como ante el Tribunal, incluso con llanto, que jamás antes había tenido relaciones sexuales… Tales circunstancias hacen que esta juzgadora dude que la víctima es sincera cuando señala que los jóvenes la obligaron a tener con ellos relaciones sexuales… y que las mismas fueron consentidas por la joven…no encuentra este Tribunal elementos de convicción para considerar que efectivamente la víctima hubiese sido obligada a mantener relaciones sexuales con los acusados. En primer lugar por cuanto no se desprende del acervo probatorio evidencia alguna que demuestre que se ejerció sobre ella violencia física, ni tampoco se evidenció que la hubiesen amenazado de otra manera…este Tribunal no puede basar la comprobación de las violencias o las amenazas con el solo dicho de la víctima… que mintió al Tribunal y a los expertos clínicos sobre su virginidad, todo lo cual constituye una mácula en su declaración que impide tomar su testimonio como un elemento contundente… del informe médico forense se desprende… para el momento del examen la joven… presentaba traumatismo de su área vulvar, consistente, según lo que se desprende del hallazgo del forense, con la realización de relaciones sexuales traumáticas, dadas las condiciones de la lesión, la cual se presentaba inflamada y con presencia equimosis. Con dicho examen no se logró demostrar que tales actos sexuales hubiesen sido producto de violencia física ejercida contra la víctima, o que el hecho se hubiese ocasionado por actos ejecutados contra la voluntad de la joven adolescente… tales circunstancias y comparadas las demás pruebas con el dicho de la víctima se tiene que, como ya se señaló, la joven mintió… Cabe señalar, por otro lado, que el hecho de que una mujer hubiese tenido relaciones sexuales anteriores a una violación no impide que el mismo se hubiese dado como consecuencia de actos violentos, no consentidos o a través de la amenaza física o psíquica, pero, siendo el dicho de la víctima el único elemento conque cuenta este Tribunal para determinar las circunstancia de modo como se dio el hecho que se ventila… Siendo la víctima el único elemento con que se cuenta para determinar la violencia física y psíquica ejercida sobre la misma, y la ausencia de consentimiento, tal dicho, como se expresó, debe ser inmaculado. En tal sentido, no se observaron en la víctima vestigios, fuera de las lesiones en su vulva, que permitan establecer alguna oposición al hecho del acto sexual, no existen tampoco pruebas que permitan establecer que hubo una violencia psíquica… Considera quien aquí juzga que siendo que consecutivamente la accedieron los tres jóvenes, no es de extrañar que se presentara inflamación en la región vulvar, como refirió el médico forense…” La doctrina y la jurisprudencia admiten moderadamente la eficiencia de la declaración de la víctima como prueba única, concediéndole valor incriminatorio, fundamentalmente en relación a los delitos contra la libertad sexual por la clandestinidad en que suelen consumarse. Pero muchas veces concurren circunstancias o datos periféricos de carácter objetivo que permiten corroborar la versión de la víctima. Miranda Estrampes pone como ejemplo en su obra “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”, de datos corroborantes, las lesiones sufridas por la víctima y acreditados por oportunos informes médicos. Por otra parte, la bibliografía sobre la victimización posterior de quien sufre violencia física, emocional o sexual, es constante en advertir las reacciones que tienden a evitar la exposición de la intimidad ante figuras de autoridad y el entorno social. Quiere decir esto, que si bien la víctima pudo haber mentido sobre lo fundamental, su connivencia o no con el yacimiento carnal con los dos acusados y con un tercero, también pudo haber dicho la verdad sobre este extremo, aunque haya tratado de ocultar su vida sexual anterior o un episodio de esa naturaleza, por razones muy comprensibles para una joven de su edad y en un entorno social que mayoritariamente reprueba la actividad sexual de las adolescentes, aunque esta sea libre y espontánea. Precisamente unos de los factores determinantes de la cifra negra, que en estos tipos delictivos es enorme, además de una de las mayores dificultades en su investigación, es el hecho de la nueva victimización que supone el exponer su intimidad tantas veces como le sea requerido y a través de métodos por lo regular inidóneos.- En este orden de ideas se precisaba de una labor de comparación profunda de los distintos factores concomitantes o presentes al hecho, tales como superioridad numérica y eventualmente física de los presuntos agresores; lugar y tiempo del suceso; factores anteriores y concomitantes; la conducta inmediatamente posterior de la víctima; lugar y forma del hallazgo, así como estado de las evidencias; traumatismos físicos y emocionales, para confirmar o descartar la hipótesis de la violencia, en cualquiera de sus manifestaciones. En el caso de su descarte, correspondía la absolución de los acusados, por cuanto el acto carnal descrito en el artículo 379 del Código Penal (hoy 378) quedó derogado por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, según decidió la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19/02/2004, del tenor siguiente: “…El Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y en aras de la justicia, y ha constatado que el fallo está ajustado a Derecho..//..Ahora bien: la Sala considera acertadas las consideraciones realizadas, tanto por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, con relación a la desaplicación del artículo 379 del Código Penal, cuando señalan respectivamente:..//.. ‘En este punto estima prudente quien decide destacar lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, en el cual el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual a Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, situación no verificada en la presente causa. Aunado a lo anterior, en el Artículo 684 de la indicada Ley se enumeran diversas derogatorias, destacándose en la parte final, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a la Ley en referencia. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente la ley especial en la materia no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual por lo que lo previsto en el encabezamiento del artículo 379 (ahora 378) del Código Penal, a todas luces contraría la disposición de la Ley especial antes aludida, atinente al delito de Abuso Sexual A Adolescente, resultando palpable su derogatoria, teniendo aplicación la Ley ya mencionada, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal. Así las cosas, y por cuanto la relación sexual entre la adolescente (identidad omitida en atención a lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)y el acusado… se produjo en forma consensual, a tenor de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada a éste ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente’..//..Igualmente, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de una de las denuncias planteadas en el recurso de apelación, indicó:..//.. ‘... esta Sala considera, que la decisión del Juez A Quo, con relación a la no apreciación del delito establecido 379 del Código Penal, esta ajustada a derecho, en virtud de que tal como lo estableció la Sala 10 en la decisión antes transcrita, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente por ser una Ley Orgánica, Especial y Posterior, deroga al mencionado artículo del Código Penal, y por lo tanto la conducta desplegada por el ciudadano… es atípica.’..//..La Sala de Casación Penal estima necesario indicar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser una ley especial, además con carácter orgánico, es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones de la ley especial..//.. En el caso que nos ocupa, no quedó demostrada la falta de consentimiento por parte de la adolescente, y es por esta razón que certeramente, afirma tanto primera instancia como la Corte de Apelaciones, que la conducta desplegada por el ciudadano… es una conducta atípica debido a que no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal; por lo tanto la acción desplegada por… no es constitutiva de delito…” (negrillas añadidas) Sentencia a la que concurre la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León con un aleccionador voto particular, del tenor siguiente: “…En la sentencia “in comento” se desestiman por infundadas todas las denuncias que fundamentaran en su recurso de casación la madre de la víctima y la representación del Ministerio Público, al considerar que dichas denuncias, no cumplen con lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual ciertamente comparto..//..Sin embargo, esta Sala en dicha sentencia dejó asentado que ‘considera acertadas las consideraciones realizadas’ por los Juzgados intervinientes en el proceso, en cuanto a la desaplicación del artículo 379 del Código Penal, y la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser ley especial, por el hecho de que en la presente causa no se llegó a demostrar la falta de consentimiento de la víctima..//..Las razones que me llevan a elaborar el presente voto concurrente se resumen de la siguiente manera:..//..En primer lugar debemos tener presente, que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo establece el artículo 1° de dicha ley, tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción..//..Dicha ley se encuentra sustentada sobre la base de una serie de principios dentro del marco de los Derechos Humanos, fundamentándose en la Doctrina de la Protección Integral, que a su vez se encuentra apoyada en cuatro principios, como son la igualdad o no discriminación, pilar fundamental sobre el cual se edifica la filosofía de los Derechos Humanos; el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño; la efectividad y prioridad absoluta, previsto en el artículo 4° de dicha convención, y el principio de solidaridad, previsto en el artículo 5° de la citada convención..//..Partiendo entonces sobre la base de esos principios, nos vamos a encontrar con una ineludible situación, que es la integración al estado de esos niños y adolescentes, a quienes la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los considera sujetos de derechos y obligaciones, reconociéndoles la capacidad de autodeterminación y de autonomía en el ejercicio de sus derechos civiles, sin dejar a un lado la presunción de su incapacidad, ya que ese reconocimiento de autonomía, va ligado a las etapas de maduración de la conciencia, el cual se va adquiriendo progresivamente..//..Es así como los niños van madurando y con el tiempo logran un desarrollo cada vez mayor de la capacidad de decisión y evolución de las consecuencias de sus actos..//..Y en los años previos al reconocimiento de la mayoría de edad, -adolescencia- el individuo ha adquirido y goza de alguna de las capacidades reconocidas para el adulto, tales como regirse por principios individuales y entender las responsabilidades e implicaciones de sus actos..//..Tales consideraciones previas al punto que nos atañe, las hago porque estimo que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solamente tiene como objeto garantizar los derechos de los niños y adolescentes, en el aspecto familiar, bien sea en educación, o alimentación, sino que también, le garantiza a los niños y adolescentes, la protección debida a aquellas infracciones penales cometidas en su contra..//..En el caso que nos ocupa, se encuentra involucrada como víctima una adolescente, de catorce años de edad, por Abuso Sexual, y en cuyo proceso tanto los Juzgados de las Instancias inferiores como esta Sala en la sentencia proferida, adujeron que el acusado era inocente por no haberse podido comprobar la falta de consentimiento de la víctima en el hecho..//..Ahora bien, al revisar dicho acto para determinar si hubo o no hecho delictivo, tenemos que tener en cuenta el concepto de consentimiento el cual juega un papel preponderante, en la norma prevista en el artículo 260 de Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente..//..Y, es así como la Real Academia de la Lengua, define que el consentimiento es la acción y efecto de consentir, en tanto que consentir, es permitir una cosa o condescender en que se haga..//..La norma en comento exige el libre consentimiento del adolescente para que el hecho no sea punible, consentimiento éste que debe ser examinado minuciosamente, ya que no solamente existe manipulación por la fuerza, intimidación o resistencia, que es la que visiblemente deja huellas, sino que existe la manipulación psicológica, que no deja huellas, pero que también causa daño al adolescente, por ser de mas fácil manipulación por el mismo hecho de que el proceso psicológico de la madurez no ha sido alcanzado..//..Considero que al aplicar la norma en la que se encuentra prevista el Abuso Sexual a Adolescente,-artículo 260 LOPNA- imperativamente tanto el Ministerio Público como el Juez de la Causa, deben escudriñar acerca de si ese consentimiento del adolescente fue libre o manipulado psicológicamente, pues ello tiene que ser mirado a la luz de las situaciones sociales y de hecho que se pretende regular, ya que si bien es cierto que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, le reconoce suficiente capacidad y autonomía para consentir o no en un asunto tan delicado como su vida sexual y así determinar las directrices de orden moral que guiarán su propio destino, no es menos cierto, que esa “plena autonomía”, se adquiere en forma evolutiva, dada la naturaleza del ser humano, producto de un proceso, en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potenciales, por lo cual puede mas fácilmente ser manipulado por una persona mayor que él, bajo engaños corrientes usados para despertar el lujo, la vanidad, comodidades y otros..//..No basta aplicar dicha norma, basarse en el hecho de que en el proceso no se probó la falta de consentimiento del adolescente, sin la necesaria verificación por parte del Estado representado por el Ministerio Público y de que dicho consentimiento estaba sustentado en la libertad de decidir, sin la perturbación provocada por cualquier manipulación ejercida con el objeto de conseguirlo.//..Es por ello que estimo necesarias las anotadas consideraciones para que de esta manera todos aquellos Jueces al momento de encontrarse con un caso similar, ponderen la situación al momento de emitir su pronunciamiento, porque de no hacerlo así, estaríamos en presencia de una norma muerta y ante un hecho impune…” (negrillas añadidas) Resulta entonces un inexplicable contrasentido que la jueza, teniendo por no probados los extremos relativos a cualquier modalidad de violencia o coacción para el logro del yacimiento carnal entre los acusados y la denunciante (de 14 años para la fecha del suceso), haya condenado a aquellos conforme a un tipo penal derogado. Tal contradicción no es sólo una incorrecta solución jurídica del fondo del asunto, que sería subsanable por esta Corte conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al recurso de la defensa y dictando sentencia absolutoria propia, sino que abarca y encierra la cabal compresión de la base fáctica, que ha podido quedar alterada por la falta de precisión sobre si la falsedad en que incurrió la víctima sobre un elemento preexistente de su intimidad, contamina o vicia toda su declaración sobre el evento juzgado, al extremo de eliminar la eventual fuerza probatoria de otros elementos de prueba validamente allegados al proceso. Estima oportuno la Corte traer a colación la siguiente reflexión del ex Magistrado costarricense Hoered; “… debe reforzarse la idea de que no existe una separación milimétrica entre la cuestión de hecho y la cuestión de derecho, al punto de que el Juez de Casación esté impedido para analizar temas que por sí solos podrían tener aspectos de uno y otro lado, que podrían perjudicar los derechos fundamentales de las personas condenadas, a tener un juicio justo, apoyado en elementos de prueba legítimos y correctamente apreciados…” Así mismo, Miranda Estampres, en la obra citada, nos explica como se ha ido extendiendo la aceptación del control casacional de la arbitrariedad del razonamiento probatorio y los límites a ese control: “…se fue abriendo paso… una nueva línea jurisprudencial que posibilitó que el control casacional de las pruebas directas se extendiera al proceso subjetivo de valoración a los únicos efectos de constatar si en su formación se habían respetado o no las reglas de la sana crítica… Este tipo de control casacional tiene como finalidad el determinar si la formación de la convicción por el Tribunal de instancia puede calificarse o no de adecuada y ello en un doble sentido: primero, en cuanto que dicha convicción se base en las pruebas practicadas; y segundo, porque se haya obtenido siguiendo criterios de racionalidad, es decir, que el razonamiento utilizado por el juzgador se ajusta a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia… Se trata, por tanto, de revisar el propio proceso de formación de la convicción del Tribunal de instancia a los solos efectos de controlar la racionalidad en la apreciación de la prueba. Este control o revisión encuentra su límite… en el principio de inmediación… la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de que el T.S. controle la conformidad de la valoración de las pruebas con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia..//.. De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial se vienen distinguiendo dos fases o niveles diversos en el juicio sobre certeza de los hechos: ..//.. 1.°) El primer nivel estaría formado por la propia convicción a la que hubiere llegado el Tribunal de instancia basándose en la prueba practicada en el juicio oral y en su presencia, en virtud de la aplicación del principio de inmediación judicial. Dicha convicción en cuanto depende directamente de lo percibido por el Tribunal escaparía a todo tipo de control casacional..//.. 2.°) El segundo nivel de valoración judicial de la prueba estaría integrado por todas aquellas inferencias o deducciones realizadas por el juzgador a partir de los hechos percibidos directamente en el juicio oral, es decir, la infraestructura racional de la formación de la convicción. Esta última sería susceptible de control casacional a los efectos de determinar si las mismas se ajustan o no a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, extremos estos que no dependen de la inmediación..//.. Este tipo de control no supone que el T.S. esté sustituyendo el convencimiento obtenido por el Tribunal de instancia por el suyo propio, sino que se limita a constatar la arbitrariedad del razonamiento probatorio utilizado por el juzgador, desde una perspectiva lógico-jurídica, sin entrar a revisar la bondad de la decisión adoptada..//.. El límite del control casacional vendría representado por este control de razonamiento probatorio. El énfasis habría que situarlo no en la suficiencia del razonamiento que justifique la decisión adoptada, entendido en términos de coherencia y racionalidad. No sólo a los efectos de constatar la coherencia interna del razonamiento, sino también su coherencia externa, de tal forma que no se haya omitido la valoración de ninguna de las pruebas practicadas con independencia de su resultado. Este creemos que debería ser el camino a seguir por nuestra jurisprudencia, trasmutando el control de la suficiencia de la prueba por un control sobre la suficiencia del razonamiento, desde un aspecto lógico-jurídico. La suficiencia del razonamiento probatorio no debe entenderse desde un aspecto puramente cuantitativo sino en términos de congruencia..//..Entendida de esta forma, no existe ningún obstáculo en admitir el control casacional de la estructura racional de la valoración de la prueba. El control de la arbitrariedad en la apreciación probatoria no implica la conversión de la casación penal en una segunda instancia sino que su papel se limita a verificar que los razonamientos utilizados por el Tribunal sentenciador en la preceptiva motivación de las sentencias se ajustan a los criterios de la lógica, de la experiencia común y científica…” (págs. 597 a la 606) Estamos en presencia de una situación límite entre la libre actividad sexual y uno de los más graves delitos contra esa libertad, agravado además por la concurrencia de sujetos activos (artículo 377 del Código Penal), por lo que la precisión modal del evento se hacía en extremo necesaria para su correcta valoración jurídica y como quiera que tal no es el caso, al haber constatado la Corte la posible distorsión del dicho de la víctima por el análisis sesgado como fue tratado, en el cual se obviaron máximas de experiencia como las apuntadas respecto a la victimización secundaria, lo que constituye un obstáculo para el control de los motivos expuestos por la juzgadora para restar toda credibilidad a la testigo víctima, se debe declarar con lugar el recurso por el motivo en estudio, con efecto de nulidad del fallo y de la consecuente celebración de un nuevo juicio para que el tribunal mixto que en principio debe conocer, con entera libertad de criterio y con base a lo que resulte del juicio de reenvío que se ordena, dicte la decisión que corresponda. Así se decide. Vista la anterior declaratoria se hace imposible el análisis sobre la correcta aplicación de la ley sustantiva a que se contraen la tercera denuncia de la fiscalía y el recurso de la defensa. Dispositiva Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal, se anula la sentencia y se ordena la realización de un nuevo juicio en los términos expuestos. La anterior declaratoria impide el conocimiento del recurso de fondo interpuesto por la defensa. Regístrese y publíquese. El presente fallo no se notifica en virtud que las partes, habiendo sido debidamente notificadas de la celebración de la audiencia para la vista del recurso, no comparecieron, habiéndose decidido a su término que la sentencia sería dictada dentro del lapso legal, como en efecto lo ha sido, con lo cual se encuentran a derecho. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Superior, al primer día del mes de noviembre de dos mil seis (01/11/2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez Presidente, MIGUEL ANGEL SANDOVAL La Jueza, MARIA ELENA GARCIA PRÜ El Juez Ponente, JOSE LUIS IRAZU SILVA El Secretario, JONNY CÁRDENAS Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. El Secretario, JONNY CÁRDENAS CAUSA N° 1As 404/06 JLIS/mauricio