REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, siete de noviembre de dos mil seis 196º y 147º ASUNTO : AC22-R-2005-000471 PARTE ACTORA: GIACOMO LEPORE ROMANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° 5.541.683 APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: OSCAR BERNAL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.798 PARTE DEMANDADA: OPELINK SISTEMA DE REDES DE DATA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 53, Tomo 16-A Pro, en fecha 19 de julio de 1994. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ANGEL ALVAREZ OLIVERO inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 81.212. MOTIVO: ESTABILIDAD LABORAL Han subido a esta superioridad las presentes actuaciones con motivo del recurso de apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 25 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha 31 de octubre de 2006, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos: I ALEGATOS DE LAS PARTES Señaló la parte actora en su escrito de Calificación de Despido, que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 01 de marzo de 1999, desempeñándose como gerente de operaciones y encargado en tal virtud de coordinar la ejecución del cableado estructurado, organización de pedidos, requerimientos de material y personal de la empresa para la ejecución de tales obras o actividades, manejo e implementación de las normas de seguridad durante la ejecución de obras o trabajos contratados por la empresa y en definitiva coordinar todo lo necesario para la instalación de redes a los clientes de la empresa. Señala que el salario del actor al momento de ser despedido injustificadamente por su patrono, era mixto compuesto por una parte fija mensual mas una comisión equivalente al 3% del total del componente de mano de obra ejecutado en cada obra contratada por la empresa siendo el salario del último mes de servicio fue de Un Millón Trescientos Noventa Y Cuatro Mil Setenta Y Tres Bolívares Sin Céntimos (Bs. 1.394.073,00), que laboraba en un horario de 8:00 am a 12:00m y de 1:30 pm a 5:30 pm, hasta el 18 de marzo de 2002, cuando fue despedido injustificadamente por lo que solicita la calificación del despido, el reenganche y pago de los salarios caídos. Por su parte la demandada, señala que la parte actora plantea un procedimiento inepto y ya caducado puesto que en el escrito presentado en fecha 21 de marzo de 2002, el actor jamás solicito de forma expresa la calificación del supuesto despido y pago de salarios caídos, y el escrito de fecha 16 de julio de 2002, es totalmente extemporáneo, por cuanto fue presentado fuera de los cinco días que establece el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte adujo que el actor fue un empleado de dirección conforme fue confesado expresamente por el actor, señalando que el actor intervenía abiertamente en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, contrataba en nombre de la empresa, obligando la política de operaciones y los planes para el empleo de personal, velaba por el cumplimiento de las normas de seguridad y coordinaba la instalación de los diferentes sistemas de redes de datos que la empresa vende e instala, que poseía el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros, controlaba una nomina de instaladores, a los cuales les pagaba sus sueldos y salarios, contrataba nuevos empleados y podía despedir a los existentes de acuerdo a la política de la empresa establecida conjuntamente por él y los otros directores, señalando asimismo que el actor posee el 10% de las acciones de la demandada. Subsidiariamente planteo para el caso de que los argumentos anteriormente señalados sean declarados sin lugar, señala que el actor no asistió a su trabajo tres días laborales consecutivos, a decir el primero (1°), cuatro (4) y quinto (5) del mes de marzo de 2002, luego la asistencia era de forma ocasional, faltando nuevamente el once (11) de marzo, razón por la cual se procedió a realizar el despido justificado. DE LA AUDIENCIA ORAL La parte actora fundamentó de su apelación a viva voz ante la Alzada señalando que en la sentencia dictada por el Juez de juicio existen incongruencias, contradicciones de hechos y fundamentos no presentados en el libelo; que planteada como fue la litis le corresponde a la demandada probar lo alegado por ella, que el despido fue justificado y la fecha del despido, lo cual no fue probado en el expediente; que la sentencia del aquo confunde lo que es un empleado de dirección y empleado de confianza y declara sin lugar la demanda. En consecuencia solicita sea declarada con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Por su parte La parte demandada señalo que en el libelo no se determina que es lo que pretende; el actor alega que desempeñaba el cargo de gerente de operaciones y cuyas características y por la naturaleza del cargo se denota que es un trabajador de dirección; que consta en el expediente declaraciones de testigos promovidos por el actor que demuestran que manejaba personal, que era representante del patrono y conforme al articulo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo no goza de estabilidad laboral, aunado al hecho de que tiene el 10% de las acciones de la empresa. DE LA SENTENCIA DE APELADA El aquo por su parte estableció en la motiva de su sentencia lo siguiente: “En consecuencia esta juzgadora establece que el ciudadano GIACOMO LEPORE ROMANO era un empleado de dirección dentro de la empresa OPELINK SISTEMA DE REDES DE DATA, C.A., por lo que no goza de estabilidad labora. Así se decide.”. Por lo que declara sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano GIACOMO LEPORE ROMANO en contra de OPELINK SISTEMA DE REDES DE DATA, C.A. II LIMITES DE LA CONTROVERSIA Así, las cosas, quedó fuera de la controversia, el hecho de que existió una relación de carácter laboral entre las partes, y que la misma culminó por despido el 18 de marzo de 2002, y por no haber sido negado por la parte demandada de forma expresa se tiene como admitido por esta la fecha de inicio señalado por la actora. Ahora bien visto lo anterior, corresponde a este juzgador determinar en primer lugar el carácter del trabajador, es decir si el mismo se trataba de un trabajador de Dirección tal y como fue señalado por la parte demandada, y en caso de no tratarse de un trabajador de dirección, debe determinarse si el despido fue o no justificado, correspondiéndole a la parte accionada la carga de probar sus alegatos A los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente este juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas por ambas partes. III PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Presentadas con el libelo: Del folio 3 al 7, consignó copia simple de recibo de pago, a los cuales no se les otorgan valor probatorio por no ser de las documentales que pueden se traídas en copia simple de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Marcado “A” al folio 32, consigno documental emanada del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, el cual se analizará mas adelante en conjunto con la prueba de informe promovida por la parte actora. Marcado “B” al folio 33, consignó documental de fecha 18 de enero de 2002, emanada del actor, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita como recibido conforme, por la parte a quien se le opone, de la cual se desprende la entrega por parte del actor del carnet y la tarjeta magnética de acceso a la empresa. En la oportunidad de promover pruebas: Promovió las siguientes testimoniales: Manuel Belisario, Luis López, Vicente Salcedo, Yuri Vásquez, Andrés Carmona, Federico Santorelli, Carlos Rivero y Efraín Mieres, no constando en autos las resultas de dicha prueba por lo que a este respecto no hay materia que analizar. Carlos Rodríguez, constando dicha deposición a los folios 200 al 204, a dicho testigo se le otorga valor probatorio por ser conteste en sus respuestas, de esta se desprende que el actor no estaba facultado para realizar pagos, contratar y despedir a los empleados de la demandada, en definitiva no tenía facultad para comprometer a la demandada, que el actor hacía los requerimientos de material y personal, pero al final quien decidía era el señor Héctor Cotin. Margarita Jaramillo, constando dicha deposición a los folios 205 al 206, a dicho testigo se le otorga valor probatorio por ser conteste en sus respuestas, de esta se desprende que el actor no tenía facultades para administrar ni disponer los bienes de la empresa, pues todas las decisiones tenían que ser aprobadas por los directivos de la empresa. Solicitó fuera exhibido el original de la carta de despido, dicha prueba no fue admitida, por auto de fecha 16 de octubre de 2002, por lo que a este respecto no hay materia que analizar. Solicitó la Exhibición de de los recibos de pago, que rielan del folio 3 al 7 de la presente pieza, los cuales si bien es cierto que no fueron exhibidos según consta en el folio 131, no opera en este caso la consecuencia jurídica a la cual se contrae el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en vista de que los mismos no aparecen suscritos por la demandada, no existiendo presunción grave de que los mismos se encuentren en poder de la demandada, requisito indispensable para que se pueda admitir la exhibición. Solicitó la exhibición de las Relaciones de Comisiones para Pago y Comisiones sobre facturas, las cuales rielan del folio 92 al 108, no habiendo sido exhibidas las mismas opera la consecuencia jurídica establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se tiene como cierto el contenido de las mismas, desprendiéndose de las mismas que al actor se le cancelaba diversas cantidades por concepto de comisiones. Promovió la prueba de Cotejo, a los fines de que sea declarada la validez que cursó al folio 34 del presente expediente, constando las resultas de la experticia grafotécnica a los folios 227 al 233, en la cual señala que la comunicación que cursa al folio 34, ha sido producida por la persona Héctor Cottin, sin embargo dicha comunicación no consta en autos por lo que a este respecto no hay materia que analizar. Promovió la prueba de informes, para que el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), se sirva informar sobre los particulares a los que se refiere el escrito de promoción de pruebas, a los fines de practicar el cotejo del telegrama desconocido por la parte demandada, constando dichas resultas a los folios 150 al 153, la cual es desechada por cuanto nada aporta a la resolución de la controversia. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. ASI SE DECIDE. Promovió las siguientes testimoniales: Carina Méndez, no consta resultas de dicha prueba por lo que a este respecto no hay materia que analizar. Manuel Gil, Anny Carbonell y Luz Velasco, constando dicha deposición a los folios 211 al 214, 215 al 217 y 218 al 220 respectivamente, a dichos testigos no se les otorga valor probatorio por cuanto los mismos son empleados de la demandada, existiendo excesiva contesticidad en las respuestas, aunado al hecho de que pudiere estar comprometida su parcialidad, por el hecho de depender de la demandada. IV DE LA MOTIVACIÓN Punto previo (La caducidad): Alega la parte demandada que la presente acción esta caduca, en virtud de que el actor no solicito expresamente el reenganche. Al respecto observa esta alzada que del contenido de los escritos que cursan a los folios 1 al 2 y 28 al 31, se evidencia sin ninguna duda la naturaleza de la presente acción, que no es otra que la estabilidad y en consecuencia la pretensión del reenganche y pago de los salarios caídos, por lo que habiéndose intentado la acción dentro del lapso establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe concluir forzosamente este juzgador en la improcedencia de lo alegado por la accionada.- Así se decide. DEL FONDO En el caso de autos, se discute en primer lugar el carácter de empleado de dirección y de confianza que alega la accionada, para luego determinar dependiendo de esta condición si el trabajador gozaba de estabilidad laboral y si el despido fue injustificado, a este tenor debe quien aquí decide hacer referencia a la sentencia de la Sala de Casación Social en el caso YANELA COROMOTO ROSTRO MUÑOZ contra UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., en el cual se estableció lo siguiente “…Por su parte, señala el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a lo que se entiende por empleado de dirección, lo siguiente: “Artículo 42.- Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.” La Doctrina de esta Sala ha sentado y por lo tanto reiterado en distintas oportunidades en cuanto a los empleados de dirección y las condiciones para su catalogación, lo siguiente: “Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores. Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección...” (Sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000).” Ahora bien, visto lo anterior, observa quien aquí decide que en el caso de autos, siendo que se discute en primer término la cualidad de trabajador de dirección del actor, habiéndose establecido previamente que la carga de probar dicha aseveración le correspondía a la parte accionada, a este respecto hay que hacer las siguientes observaciones: señala la demandada en su escrito de contestación a la demanda, que la parte actora confiesa ser un empleado de dirección cuando en dicho libelo, señala las funciones que cumplía dentro de la empresa demandada, ahora bien de esa supuesta confesión alegada, no se evidencia que el actor cumpliera funciones que como señala la sentencia antes mencionada, tuviese funciones o facultades de dirigir la empresa, determinar el rumbo de la misma, comprometerla o poner en riesgo su patrimonio, con las decisiones por el tomada, entre las funciones señaladas, por lo que la simples calificaciones señaladas en el libelo no son suficiente para este juzgador para determinar que el actor era un trabajador de dirección, por lo que ese alegato es desechado por quien aquí decide. Asimismo no es suficiente el hecho que el actor poseía un diez por ciento (10%) de las acciones de la empresa, ya que visto como ocurren las cosas actualmente y como se maneja el mundo hoy día no resulta tan difícil poseer acciones en una empresa, siendo un claro ejemplo el hecho de que hace unos años se pusieron en ventas cierta cantidad de acciones de la empresa Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela, siendo una venta pública en la que cualquier persona que poseía el dinero podía comprar acciones, lo que no quiere decir que dichos compradores en caso de trabajar en dicha empresa sean trabajadores de dirección por lo que dicha afirmación no es determinante en el presente caso, lo único que puede es presumirse que tenía participación en la empresa, como cualquier socio mas no como directivo de la misma. En este estado habiendo señalado la demandada que el actor intervenía abiertamente en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, contrataba en nombre de la empresa, obligando la política de operaciones y los planes para el empleo de personal, velaba por el cumplimiento de las normas de seguridad y coordinaba la instalación de los diferentes sistemas de redes de datos que la empresa vende e instala, que poseía el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros, controlaba una nomina de instaladores, a los cuales les pagaba sus sueldos y salarios, contrataba nuevos empleados y podía despedir a los existentes de acuerdo a la política de la empresa establecida conjuntamente por él y los otros directores, entre otras funciones; y habiéndose hecho una revisión exhaustiva del acervo probatorio, es forzoso para esta Alzada declarar que el actor no poseía un cargo de dirección dentro de la empresa demandada, ya que la accionada no trajo al proceso pruebas que evidenciaran o por lo menos pudiesen poner en duda la condición de empleado de dirección del actor, existiendo diversidad de medios probatorios, entre ellos las documentales con las cuales se pudo haber demostrado en parte o gran parte las afirmaciones anteriormente descritas, es decir aquellas en las cuales se pudiere evidenciar las funciones que al decir de la accionada ejerció el actor, donde se pudiere demostrar que el mismo tenia facultades para decidir o determinar el rumbo de la empresa. Ahora bien habiéndose determinado que el actor no era un empleado de dirección, es necesario señalar que este poseía Estabilidad Laboral, y habiendo quedado claro que la relación laboral culmino por despido, no evidenciándose de autos que dicho despido tuviere un carácter justificado, ya que si bien es cierto que la accionada alegó que dicho despido fue por una serie de inasistencias por parte del actor, no las demostró, por lo que es forzoso para quien aquí decide determinar que el despido fue injustificado, por lo tanto en la dispositiva del presente fallo se ordenara el reenganche del trabajador en las mismas condiciones que trabajaba al momento en que ocurrió el despido y pago de los salarios caídos, desde la fecha en que la demandada se dio por citada hasta que se ejecute el presente fallo a razón de Un millón trescientos noventa y cuatro mil setenta y tres con cero céntimos (Bs. 1.394.073,00), excluyendo de dicho computo los lapso de inactividad procesal, tales como las vacaciones judiciales, huelgas de funcionarios tribunalicios y cualesquiera otros que hayan podido paralizar la causa por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos en que hubo inactividad del accionante para impulsar el proceso. Así se decide. V DISPOSITIVO Por las razones de hechos y de derecho anteriormente expuestas este Juzgado Primero Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 25 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de calificación de despido, interpuesta por el ciudadano GIACOMO LEPORE ROMANO contra OPELINK SISTEMA DE REDES DE DATA C.A., en consecuencia se condena a la demandada a reenganchar al trabajador antes identificado, al cargo que venia desempeñando con los mismos derechos, deberes y obligaciones inherentes al cargo que ocupaba para la fecha de su despido injustificado. TERCERO: Se ordena a la demandada al pago de los salarios caídos dejados de percibir por el trabajador desde la fecha en que la demandada se dio por citada, es decir, el 17/09/02 hasta la ejecución del presente fallo, con base al salario mensual de Bs. 1.394.073,00, excluyendo de dicho computo los lapso de inactividad procesal, tales como las vacaciones judiciales, huelgas de funcionarios tribunalicios y cualesquiera otros que hayan podido paralizar la causa por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos en que hubo inactividad del accionante para impulsar el proceso. CUARTO: SE REVOCA el fallo apelado. Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas por el presente recurso. Se condena en costas a la demandada por el fondo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 195º y 146º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. EL JUEZ, MARCIAL MUNDARAY SILVA LA SECRETARIA, EVA COTES NOTA: En la misma fecha, y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA, EVA COTES AC22-R-2005-000471 MM/EC/francis.