PARTE ACTORA: MARISA DE ORTEGA SOSA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 4.768.231-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JOSEFINA MATA Y OTROS, abogada en ejercicio, e Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.69.202.-

PARTE DEMANDADA: CLINICA DE IMPLANTES LAS MERCEDES, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 29 de Julio de 1981, anotado bajo el Nro.110, Tomo 58 A-pro.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: AIZA MERCEDES ROJAS Y OTROS, abogados en ejercicio de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 44.288-

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

Expediente Nº: AC22-R-2005-000780 (2113-T)

Han subido a esta superioridad las presentes actuaciones, en virtud del Recurso de apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 16 de Mayo de 2005, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Laboral Transitorio del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Con lugar la acción interpuesta por la ciudadana Marisa de Ortega Sosa contra la Clínica de Implantes las Mercedes, S.R.L.-.-

Recibido el expediente, mediante auto de fecha 22 de Febrero de 2006, el Juez se avocó al conocimiento de la presente causa, solo a los fines de dar contestación a la diligencia de fecha 21 de Febrero de 2006, presentada por la apoderada judicial de la parte actora.

Mediante auto de fecha 21 de Junio de 2006, el tribunal dejo constancia que al Quinto (5º) día hábil siguiente, se fijará por auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia oral.-

En fecha 29 de Junio de 2006, mediante auto se fijó la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral y Pública en la presente causa para el décimo cuarto (14) día hábil siguiente a las dos (2:00 pm ).

Mediante auto de fecha 27 de Julio de 2006, se reprogramó la audiencia para el décimo Quinto (15) día hábil siguiente, a las doce (12:00 m), por razones de preferencias inherentes al tribunal.

En fecha 17 de Octubre de 2006, se celebro la audiencia oral, asimismo, se dejo constancia que el presente fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes.

Llegada la oportunidad para publicar la presente decisión la misma se hace de la siguiente manera.

Señaló la actora en su escrito libelar y de reforma parcial, que comenzó a prestar sus servicios para la Clínica Dental de Implantes las Mercedes, en fecha 15 de Febrero de 1990; desempeñando el cargo de Odontólogo Prensista dentro de la prenombrada institución, con un salario básico mensual de Bs.920.000,00. Asimismo, alegó la actora que fue despedida injustificadamente en fecha 09 de Mayo de 1996, y que producto de esa relación laboral le correspondían sus prestaciones sociales, pues hubo un juicio de estabilidad que quedo firme y donde se estableció el vinculo laboral, por lo que reclamaba las siguientes cantidades y conceptos: Antigüedad Bs.6.301.996,20 (180 días); Utilidades Bs. 3.150.998,10(90 días); Vacaciones no pagadas ni disfrutadas desde el año 1990 hasta el año 1996 Bs.8.822.794,40; Bono Vacacional Bs.2.146.666,10; asimismo, alega la parte actora que se le adeuda un total de 2.880 horas extras durante la duración de la relación laboral equivalente a Bs. 11.039.990,00, Horas extras por curso introductoria de implantes dentales Bs. 2.207.998,00, para dar un total de Bs.33.670.442,00.

Por su parte, la demandada al momento de contestar indicó lo siguiente:

Negó, rechazó y contradijo, que la parte actora, ciudadana Marisa de Ortega sosa, haya tenido una relación de trabajo con la Clínica Dental de Implantes las Mercedes. Negó, rechazó y contradijo, que la ciudadana Marisa de Ortega Sosa, haya prestado sus servicios ininterrumpidamente como Odontóloga Protesista en la clínica de la demandada, desde el 15 de Febrero de 1990 hasta el día 09 de Mayo de 1996, devengando un salario mensual de Bs. 920.000,00.Negó, rechazó y contradijo que la demandada funcione en la dirección señalada en el expediente.
Asimismo, negó, rechazó y contradijo, que la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, donde declaro sin lugar la solicitud, realizada por el actor, por Reenganche y pago de Salarios Caídos, sea cosa juzgada. Negó y desconoció en su contenido y firma, las constancias de trabajo marcadas con la letra D, de los folios 31 al 37, en original y folios 38, 39 40 en fotocopias, en virtud de que tales constancias no fueron firmadas por el administrador principal de su representada ni emanaban de ella. Negó, rechazó y contradijo, que el aviso publicado en la revista Estampas demuestre la relación laboral que pretende hacer valer la demandante, por cuanto, la publicidad ahí contenida era pagado por los profesionales de la clínica y que todos los odontólogos se beneficiaban de ello. Negó, rechazó y contradijo, que su representada deba suma alguna por conceptos de Prestaciones sociales, correspondiente a un contrato de Trabajo, debido a que los ingresos o beneficios económicos percibidos por la parte actora le eran procedentes de los honorarios profesionales relacionados con el libre ejercicio de su profesión de Odontólogo Protesista. Negó, rechazó y contradijo, el planteamiento de salario mensual de Bs. 920.000,00 así como el salario diario de Bs. 30.666,66; de la que determinó la parte actora para el cálculo de vacaciones, utilidades, antigüedad, bono vacacional, bonificación especial, trabajo en días de descanso y días feriados, jornada nocturna, intereses sobre prestaciones, pago de vacaciones doble, por cuanto al parte actora no especifica de dónde calcula este salario diario y mensual. Por último, negó, rechazó y contradijo el resto de los alegatos presentado por la parte Actora.

Por su parte el a-quo, fundamento su decisión indicando que “ El Tribunal supremo de Justicia en Sala de Casación Social el día 12 de Julio de 2004, en sentencia dictada en el caso Incola Scivetti Vs. Inversora 1525 C.A, se acogió al mecanismo doctrinario propuesto por el catedrático Arturo Bronstein, conocido como test de dependencia o examen de indicios, mediante el cual deben considerarse una serie de elementos, rasgos que coadyuvan a perfilar la naturaleza de la actividad realizada, tales como: La forma de determinar el trabajo, el tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo, la forma de efectuase el pago, el trabajo personal, supervisión y control disciplinario, inversiones, suministro de herramientas, revisado lo transcrito y analizado con los elementos de auto, se estableció como tal la existencia de una relación de tipo laboral y desvirtuado totalmente el alegato de la accionada en relación a que se estaba ante un contrato tácito de sociedad, o en todo caso ante un contrato de cuentas de participación, encuadrados dentro de la materia civil y no laboral, asimismo, de dicha constancia se evidencia que la actora percibía una remuneración constante y que el monto final alegado por la actora no fue desvirtuado por la demandada, y asimismo el hecho de la subordinación al estar comprometida bajo horario y dirección de la demandada, y asimismo de acuerdo al principio de la realidad de los hechos, se infiere que la actora prestaba un servicio en las instalaciones de la hoy accionada en juicio y con los suministros que ella le proporcionada por ser un supervisor inmediato, debe en consecuencia este sentenciador que estamos en presencia de lo que la doctrina ha señalado o denominado contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntad, sino en la realidad de la prestación del servicio y la existencia de sus elementos primordiales, motivo por el cual debe establecerse que la presente acción deberá prosperar en derecho y así será señalado en la parte dispositiva de la presente decisión, con la consecuencial condenatoria del pago de todos y cada uno de los conceptos señalados por la accionante,…)”

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante haciendo uso de la palabra manifestó que le fue afectado el debido proceso y el derecho a la defensa según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la nueva juez se avocó al conocimiento de la presente causa y no notificó debidamente, que realizaron varias diligencias; que luego el tribunal dijo que su representada fue poco diligente al buscar las pruebas en el Zulia; que en la boleta de notificación de su representada se utilizó el diminutivo “Trini”, que además se notificó a una persona que no es la representante de la empresa; que no constando en autos el domicilio de su representada se ha debido notificar en la sede del Tribunal y no como lo hizo el a-quo en una dirección desconocida; que el juez temporal se avocó y no notifico a las partes y al decidir solo tomó en consideración las pruebas de la parte actora y no tomó en consideración las testimoniales; que su contraparte solo hace valer una constancia de trabajo la cual tiene valor de indicio según jurisprudencia; en tal sentido, solicita la nulidad de la sentencia conforme a lo establecido en el artículo 49 ejusdem, por cuanto le violaron el derecho a la defensa; les negaron las pruebas del Zulia; los lapsos de pruebas fueron violados, se relajaron los lapsos.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Consignó Copias certificadas del expediente 15221, contentivo del escrito de la demanda por calificación de despido interpuesto por la actora, contestación a la misma y sentencia dictada por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de Mayo de 1998, a los que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la sentencia que el precitado tribunal estableció que entre las partes existía una relación de trabajo y que, no obstante, estar en presencia de un contrato de trabajo, la demandada logro excepcionarse conforme por prevé el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido . Así se establece.- .

Consignó con el libelo de la demanda: marcado con la letra “A” original de constancias de trabajo, cursantes a los folios 34, 35, 38, 39, 40, las cuales fueron desconocidas, insistiendo en el valor de las mismas su promoverte, realizadas la prueba de cotejo, se determino que las mismas eran suscritas por la ciudadana Trinidad de Franco y que esta a su vez suscribe los documentos del acta constitutiva de la demandada, siendo dicha experticia impugnada y resuelta por sentencia definitiva, quedando firme la misma, por lo que se otorga valor probatorio, desprendiéndose en tal sentido que entre las partes, tal como lo estableció la sentencia del extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, existió una relación de carácter laboral . Así se establece.-


Consignó marcado con las letras “C Y D” publicaciones de prensa, las cuales se desechan, pues no aportan nada a los hechos controvertidos. Así se establece.-.

Consignó marcado con la letra “E” programas de implantes dentales de la universidad del Zulia, cursantes a los folios 43, 44 y 45, los cuales se desechan por cuanto la precitada universidad es un tercero ajeno a la presente controversia. Así se establece.-

Consignó marcado con la letra “F” calendarios de los años 1990 al año 1996, los cuales se desechan, por no ajustarse a lo previsto e el artículo 444de Código de Procedimiento Civil.-.


PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Promovió: marcado con las letras “A” copia certificada emitida por la dirección de Servicios Hemerográficos, Biblioteca Nacional, de fecha 04 de Mayo de 2000, de un aviso de Publicidad perteneciente al grupo odontológico Torre Humboldt, la cual se desecha por inconducente. Así se establece.-

Promovió: marcado con las letras “B” facturas en original, sin número de fecha 31 de Enero de 1996, emitida y firmada por la ciudadana Marisa de Ortega Sosa, las cuales se desechan por inconducente. Así se establece.-

Promovió: marcado con la letra “C” copias certificadas emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las cuales se desechan por inconducente. Así se establece.-


TESTIMONIALES:

Promovió testimoniales de los ciudadanos Lisbeth López, Yelitza Dirienzo, Freddy Urbina, Oswaldo Medina, Nancy J. Rincón Paredes, Nury García Contreras, Yasmini Bracho, observándose que solo fueron evacuadas la de los testigos Lisbeth López, Freddy Urbina, Oswaldo Medina, Nancy J. Rincón Paredes, Nury García Contreras. Así se establece.-,

Por lo con respecto a los ciudadanos Yelitza Dirienzo, Yasmini Bracho, se indica que al no ser evacuados, por tanto este juzgador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

Con respecto a los testigos que fueron evacuados, este Tribunal no le otorga valor probatorio a sus declaraciones por cuanto, todos en sus deposiciones califican la condición jurídica del actor, con respecto a la demandada, siendo que la misma corresponde a los órganos de administración de justicia. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Previo.

Señalo la parte demandada como vicios de orden publico necesario, que la nueva juez se avocó al conocimiento de la presente causa y no notificó debidamente; que en la boleta de notificación de su representada se utilizó el diminutivo “Trini”, que además se notificó a una persona que no es la representante de la empresa; que no constando en autos el domicilio de su representada se ha debido notificar en la sede del Tribunal y no como lo hizo el a-quo en una dirección desconocida; que el juez temporal se avocó y no notifico a las partes. Pues bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales, no encuentra esta Alzada que en la presente causa se hayan producidos vicios de Orden Publico Constitucional ni Legal, por lo que se desestima tal pedimento. Así se establece.-
Resuelto el punto anterior, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia en los siguientes términos:

Así las cosas, vale indicar que del análisis de las actas procesales se evidencia que la representación judicial de la parte demanda yerra, cuando indica que lo producido en el juicio de estabilidad, concerniente al carácter laboral del vínculo que la unió a la parte demandante, no es cosa juzgada y en consecuencia debe nuevamente volverse a debatir sobre dicho punto. En tal sentido, considera quien aquí sentencia que tal interpretación no puede ser posible jurídicamente, por cuanto dichos hechos fueron decidido precedentemente por un Tribunal competente, donde se dieron todas las garantías y el resguardo al orden publico, a saber; debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, a tal punto que en el juicio de estabilidad, que incoó el hoy actor, se debatió la cualidad pasiva de la demandada (la cual es la misma que hoy es demandada, empero, por prestaciones sociales), y establecida la misma, la decisión le fue adversa al accionante, pues el a-quo indico que, no obstante, estar en presencia de un contrato de trabajo, la demandada logro excepcionarse conforme lo prevé el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, declarando sin lugar la solicitud de calificación de despido. Ahora bien de la precitada decisión, podía haberse recurrido ya que ha pesar de favorecer a la demandada la dejaba sujeta a pagar prestaciones sociales, cuestión que esta no hizo, por lo que mal puede ahora tratar de que se juzgue nuevamente lo mismo, pues de ser así se estaría contraviniendo lo previsto en el ordinal 07 del artículo 49 de Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

EL razonamiento anterior es suficiente a criterio de este Tribunal para determinar el carácter laboral del vínculo que unió a las partes. Así se establece.-

Pues bien, vista la forma como la demandada contesto la demanda y dado que ha quedado probado que entre las partes existió un vinculo jurídico laboral, se tiene como cierta la relación de trabajo entre la ciudadana Marisa de Ortega Sosa y la Clínica de Implantes las Mercedes, S.R.L, la fecha de ingreso 15 de Febrero de 1990, a la fecha de culminación 09 de Mayo de 1996, el cargo que ocupaba para la fecha de terminación de la relación de trabajo como Odontólogo Protesista, y el salario básico devengado por esta de Bs. 920.000,00 mensual, es decir, Bs. 30.666,66 diarios, el cual será tomado como base para calcular los conceptos de vacaciones, bono vacacional, y utilidades. Así se establece.-

Respecto al salario base para el cálculo de la indemnización de antigüedad, será tomado el salario integral de 33.051,83, que resulta de agregar al salario básico diario de Bs. 30.666,666 la alícuota del bono vacacional de Bs. 1.107,40 (a razón de 13 días por ese período), y la alícuota de la utilidad de Bs. 1.277,77 (a razón de 15 días anuales). Así se establece.-

Resuelto lo anterior, este Sentenciador pasa a pronunciarse sobre los conceptos y cantidades condenados por el a-quo, de la siguiente manera:

a) Antigüedad: la demandada debe al actor conforme al artículo 108 de Ley del Trabajo de 1990, la cantidad de 180 días, por los 6 años, 2 meses y 22 días laborados, a razón de un salario diario integral de Bs. 33.051,83, lo que da un monto pendiente por pagar de Bs. 5.949.329,40. Así se establece.-

b) Vacaciones no pagadas ni disfrutadas desde el año 1990 hasta el año 1996 y vacaciones fraccionadas del período 1996-1997: (Artículo 219 ejusdem). Por el período de 1990-1991 le corresponde 15 días; por el período de 1991-1992 le corresponde 16 días; por el período de 1992-1993 le corresponde 17 días; por el período de 1993-1994 le corresponde 18 días; por el período de 1994-1995 le corresponde 19 días; por el período de 1995-1996 le corresponde 20 días y por el período de 1996-1997 le corresponde una fracción de 3,5 días; todo lo cual arroga un total de 108,5 días, a razón de un salario básico diario de Bs. 30.666,66, lo que da un monto pendiente por pagar de Bs.3.327.332,61. Así se establece.-

c) Bono vacacional de los periodos 1990-1991 al 1995-1996 y fraccionado del período 1996-1997: (Artículo 223 ejusdem). Por el período de 1990-1991 le corresponde 7 días; por el período de 1991-1992 le corresponde 8 días; por el período de 1992-1993 le corresponde 9 días; por el período de 1993-1994 le corresponde 10 días; por el período de 1994-1995 le corresponde 11 días; por el período de 1995-1996 le corresponde 12 días y por el período de 1996-1997 le corresponde una fracción de 2,16 días; todo lo cual arroga un total de 59,16 días, a razón de un salario básico diario de Bs. 30.666,66, lo que da un monto pendiente por pagar de Bs. 1.814.239,60. Así se establece.-

e) Utilidades de los años 1991 al 1995 y fracción de los años 1990 y 1996: (Artículo 174 ejusdem). Por el año 1990 le corresponde una fracción de 12,5 días, por los años de 1991 a 1995 le corresponden 75 días, a razón de 15 días por cada año y por el año 1996, le corresponde un fracción de 5 días, todo lo cual arroga un total de 92,5 días, a razón de un salario básico diario de Bs. 30.666,66, lo que da un monto pendiente por pagar de Bs. 2.836.666,05. Así se establece.-

f) Horas extras: La parte actora peticiona el pago de un total de 2.880 horas extras, por cuanto considera que se hizo acreedor de las mismas durante el tiempo que existió la relación laboral, por lo cual reclama un monto de Bs. 11.039.990,00; así mismo, reclama el pago de Bs. 2.207.998,00 por horas extras generadas en el curso introductorio de implantes dentales; pues bien, esta Alzada niega tal pedimento por cuanto los mismos son conceptos exorbitantes, y la carga alegatoria y probatoria le corresponde a la parte actora, la cual, en el presente caso, no cumplió con dichos extremos. Así se establece.-

Todo lo cual arroja un total pendiente por pagar de Bs. 13.927.567,66. Así se establece.-

En razón de lo antes establecido, corresponde al actor el pago de los intereses sobre indemnización de antigüedad, intereses moratorios y de la corrección monetaria, por lo que se ordena la designación de un (1) solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, a los fines que determine los intereses sobre indemnización de antigüedad generados desde el año siguiente a la fecha de inicio de la relación laboral, es decir, al 15/02/91, con base a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en el año 1990. Así mismo, deberá determinar el calculo de los intereses moratorios de las cantidades condenadas a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral (09/05/96) hasta la fecha de efectiva ejecución del presente fallo, en base a lo dispuesto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo deberá realizar el cálculo de la indexación salarial de las cantidades condenadas, con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de notificación de la presente demanda hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo, debiendo excluir, en todos los casos, los periodos donde la causa estuvo suspendida por hechos no imputables a las partes y aquellas producidas por circunstancias de fuerza mayor, todo lo anterior con base a la sentencia de fecha 13/11/06, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 16 de Mayo de 2005, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Laboral Transitorio del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana Marisa de Ortega Sosa Perdomo contra la Clínica de Implantes las Mercedes, S.R.L. TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades según los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE ORDENA la designación de un (1) solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, a fin de que realice el cálculos de los intereses sobre indemnización de antigüedad, intereses moratorios e indexación monetaria de los conceptos y cantidades condenados en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 16 de mayo de 2.005, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los Quince (15) días del mes de Noviembre del año dos mil seis (2006). Años: 196º y 147º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ,
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA,
YRMA JOSEFINA ROMERO


NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA

WG/YRM/Jesús.
Exp. Nº AC22-R-2005-000780. (2113-T.)

“2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR”