REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006) 196º y 147º ASUNTO: AP21-R-2006-000785 PARTE ACTORA: JOSÉ G. SILVA, titular de la cédula de identidad número 7.238.390, APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Keneth Scope, Rose Mary Oropeza de Scope, Luis Bermúdez, Gustavo Luna y Guillermina Morales, inscritos en el inpreabogado bajo los números 20.460, 14.367, 2.408, respectivamente. PARTE DEMANDADA: “SHERING DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA”, de este domicilio, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante el Registro Mercantil I del extinto Distrito Federal y estado Miranda, el 27 de diciembre de 1991, bajo el n° 31, Tomo 135-A-Primero APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Liliana Salazar, Juan C. Varela, Emma Neher, Ricardo Alonso, Antonio Rodríguez, Valentina Mastropasqua, Edhalis Naranjo y Jair de Freitas, inscritos en el inpreabogado bajo los números 52.157, 48.405, 55.561, 90.814, 97.803 y 112.832 respectivamente. ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales SENTENCIA: Definitiva CAPÍTULO I DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN Apelación formulada por la parte demandante contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 06 de julio de 2006 En fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil seis (2006), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente mediante auto de fecha siete (07) de agosto del dos mil seis (2006), y siendo fijada la oportunidad para la audiencia de apelación para el día martes tres (03) de octubre de dos mil seis (2006) a las 2:00 p.m. En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública. Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones: CAPITULO II DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El accionante señaló que prestó servicios para Schering de Venezuela, S.A desde el 1 de julio de 1995 hasta el 22 de julio de 2004, fecha en que fue despedido injustificadamente del cargo de “visitador médico”, devengando un salario mensual fijo de Bs. 999.000,00; que a la suma de 999.000,00 debe agregarse otras asignaciones contractuales que forman parte del salario tales como: “Aumento de sueldo”; “Asignación por vehículo”; “Ley Orgánica del Trabajo Artículos 216 y 217-Pago Domingos”; “Sábados Cláusula 31 del Contrato Colectivo de Trabajo”; “Domingos Cláusula 31 del Contrato Colectivo de Trabajo”; “Retroactivo Sueldo”; “Sábado, Domingo, Feriado Incentivo Venta”; “Sábado, Domingo, Feriado Incentivo Cobranza”; “Incentivos por Ventas”; “Adelanto Premio Ventas”; “Premios Cobranzas” e “Incentivos”, que se encuentran “evidenciados en los comprobantes denominados ‘RECIBOS DE PAGO’ emitidos mensualmente por (...) nómina”; que el día de su despido le entregaron una hoja de cálculo contentiva de las supuestas sumas a serle ofrecidas como pago de las prestaciones y que “después de analizar la referida estimación (…) de (…) Bs. 44.782.110,32 (…) y forzado por la necesidad (…) para atender ingentes necesidades vitales, en fecha primero (1°) de septiembre de dos mil cuatro (2004) no tuvo otra mejor opción que recibir la mencionada cifra (…) menos los descuentos que aparecen en el anexo marcado “B”, recibiendo en esa oportunidad un neto de (…) Bs. 6.764.523,02”; que percibió un salario “fijo” mensual y otras asignaciones salariales como: “Aumento de sueldo”; “Asignación por vehículo”; “Retroactivo Sueldo”; “Sábado, Domingo, Feriado Incentivo Venta”; “Sábado, Domingo, Feriado Incentivo Cobranza”; “Incentivos por Ventas”; “Adelanto Premio Ventas”; “Premios Cobranzas” e “Incentivos” y que adicionalmente incluye los salarios que aun teniendo derecho a percibirlos dejaron de pagárselos parcial o totalmente, los cuales son: “Ley Orgánica del Trabajo Artículos 216 y 217-Pago Domingos” por haber sido remunerados con el salario “fijo” mensual sin tomar en cuenta que se trata de una remuneración variable y los “Sábados Cláusula 31 del Contrato Colectivo de Trabajo” y “Domingos Cláusula 31 del Contrato Colectivo de Trabajo”, en virtud de la absoluta falta de aplicación de dicha cláusula con vigencia desde el 1 de agosto de 1995; que por tanto, demanda a la mencionada empresa para que le pague los siguientes conceptos: 200 días de indemnizaciones del art. 125 LOT sobre la base de Bs. 224.987,18 por día la equivalente a la antigüedad y de Bs. 107.000,00 por día la indemnización sustitutiva del preaviso; 60 días (–Bs. 900.710,10 ya cancelados) de diferencia en la indemnización de antigüedad a que se refiere el art. 666, a) LOT y a razón de Bs. 97.682,13 por día; 30 días (–Bs. 244.715,80 ya cancelados) de diferencia en la compensación por transferencia a que se refiere el art. 666, b) LOT y a razón de Bs. 10.000,00 por día; diferencia en los intereses sobre prestación de antigüedad (–Bs. 3.097,90 ya cancelados) desde la fecha de inicio hasta el 18 de junio de 1997; diferencias en la prestación de antigüedad y sus intereses (–Bs. 5.225.608,50 ya cancelados) previstos en el art. 108 LOT; diferencias (–Bs. 6.275.390,12 ya cancelados) de vacaciones y bono vacacional; diferencias (–Bs. 22.786.349,98 ya cancelados) de utilidades; “lo dejado de pagar” por los salarios devengados en 438 domingos (–Bs. 6.677.440,66 ya cancelados a salario normal) de conformidad con los arts. 216 y 217 LOT y la cláusula 15 de la convención colectiva de trabajo, que debieron ser remunerados “a base del salario promedio integral, tomado a su valor para el año 2004 del despido, esto es, Bs. 78.118,19” (ver folio 15, pieza principal); “lo dejado de pagar” por los salarios devengados en 429 sábados contados desde el 1° de agosto de 1995, de conformidad con la cláusula 31 y que debieron ser remunerados “a base del triple del salario promedio integral el cual, tomado a su valor para el año 2004 del despido, esto es, Bs. 78.118,19 y el triple Bs. 234.354,56” (ver vuelto del folio 15, pieza principal); “lo dejado de pagar” por los salarios devengados en 433 domingos contados desde el 1° de agosto de 1995, de conformidad con la cláusula 31 y que debieron ser remunerados “a base del triple del salario promedio integral el cual, tomado a su valor para el año 2004 del despido, esto es, Bs. 78.118,19 y el triple Bs. 234.354,56 ” (ver vuelto del folio 15, pieza principal); “lo dejado de pagar” por los salarios devengados en 28 feriados que coincidieron con sábado o domingo (–Bs. 1.308.379,98 ya cancelados a salario normal) de conformidad con los artículos 216 y 217 LOT y la cláusula 15 Contrato Colectivo que debieron ser remunerados “a base del triple del salario promedio integral el cual, tomado a su valor para el año 2004 del despido, esto es, Bs. 78.118,19 y el triple Bs. 234.354,56” (ver folio 16, pieza principal); intereses conforme al artículo 668 “por los pasivos laborales” (ver vuelto folio 16 y anverso del 17, pieza principal); que de acuerdo al resultado contable que muestra -el demandante-, la empresa le abonó Bs. 109.221.707,85 a cuenta de prestaciones, suma a la que le -el patrono- “aplicó las deducciones pertinentes entregándole (…) el saldo neto de (…) Bs. 44.782.110,32) cantidad ésta ya recibida por nuestro representado a su entera satisfacción” y que “a la presente fecha adeuda a nuestro representado un saldo pendiente de (…) Bs. 860.218.822,65”. Estando en tiempo útil los representantes judiciales de la demandada dieron contestación en los siguientes términos: Admitieron como cierto que, el demandante prestó servicios desde el 1° de julio de 1995 hasta el 22 de julio de 2004; que fue despedido injustificadamente del cargo de “visitador médico” en el cual devengó la cantidad mensual de 999.000,00 más los conceptos que define -el accionante- como “Aumento de sueldo”; “Retroactivo sueldo”; “Sábado, Domingo, Feriado Incentivo Venta”; “Sábado, Domingo, Feriado Incentivo Cobranza”; “Incentivos por Ventas”; “Premios Cobranzas” e “Incentivos”, los cuales, sí fueron considerados como formando parte de su salario que, el 1° de septiembre de 2004 le canceló la cantidad de Bs. 6.764.523,02 derivada de las respectivas deducciones al monto de Bs. 44.782.110,32 que, se pagó los domingos considerando como salario variable el concepto de “Premio Ventas”; que le correspondió un máximo de 150 días de salario como indemnización equivalente a la antigüedad y 60 días como indemnización sustitutiva del preaviso; que para el 19 de junio de 1997 contó con una antigüedad de 01 año y 11 meses, y le tocó 60 días de salario normal del mes anterior al 19 de junio de 1997 según el literal a) del art. 666 Ley Orgánica del Trabajo y de lo cual le fue pagado 900.710,10; que para el 31 de diciembre de 1996 tenía una antigüedad de 11 meses, correspondiéndole 30 días de salario promedio diario de lo devengado en el año inmediatamente anterior al 31 de diciembre de 1996, según el literal b) del mismo artículo 666, de lo cual se le pagara el monto de Bs. 244.715,80 sobre la base de Bs. 124.400,00 como remuneración “fija” mensual; que se canceló los domingos transcurridos durante la relación de trabajo con base al salario normal; que se pagó Bs. 900.710,10 por indemnización de antigüedad ex art. 666,a) Ley Orgánica del Trabajo; Bs. 244.715,80 de compensación por transferencia; Bs. 3.097,90, Bs. 35.522,84 y Bs. 881,95 por intereses sobre prestaciones hasta el 19 de junio de 1997; y Bs. 5.615.915,27 por intereses sobre prestación de antigüedad. Alegó por demás los siguientes hechos, el pagó cabal y oportunamente de todos y cada uno de los derechos, beneficios, indemnizaciones y prestaciones tanto legales como convencionales, que devengó un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable, y esta última -la variable- por el pago de incentivos por ventas e incentivos por cobranzas que tenían incidencias en los días hábiles como en los no hábiles (sábados, domingos y feriados), que, el promedio mensual del salario variable devengado por el actor, considerando los últimos 12 meses, fue de Bs. 546.514,71 que sumado a Bs. 999.000,00 de básico resulta un salario normal de Bs. 1.545.514,71, que agregando las alícuotas de bono vacacional (32 días por año según cláusula 25) y utilidades (120 días por año según cláusula 34) resultan un salario integral diario de Bs. 72.268,85, que la cláusula 31 Convención Colectiva establece un beneficio que se aplicaría a todo trabajador “cuyo salario mensual sea igual o menor al equivalente a cuatro (4) salarios mínimos nacionales mensuales” y que la cláusula 01 define al “salario” como el “contemplado en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”, por lo que al evidenciarse que el salario mensual del demandante siempre superó los cuatro (4) salarios mínimos nacionales mensuales, nunca fue acreedor a dicho beneficio, que, el “Adelanto Premio Ventas” no se incluye en base de cálculo ya que los visitadores médicos no recibieron el pago de sus premios o incentivos en forma mensual y que para garantizarlo se les hizo como “adelanto”, deduciéndolos luego como “anticipo”, que aparece en el renglón “ASIGNACIONES” de los recibos de pago, pero descontado en las “DEDUCCIONES”, por lo que jamás entró en el patrimonio del accionante, que, la “Asignación por vehículo” no tiene naturaleza salarial en virtud que era un subsidio y el actor se desempeñó como visitador médico, por lo que en el ejercicio de su cargo debía realizar constantes y permanentes traslados en su zona de trabajo siendo imprescindible el uso de un vehículo de su propiedad, que la misma no se hacía “POR” sino “PARA” la prestación del servicio y que en varias ocasiones le otorgó préstamos en dinero a los fines de que adquiriese un vehículo y se establecieron diferentes acuerdos para la forma de pago y amortización de los mismos, pero que con independencia de ello, efectivamente le pagaba una “Asignación por vehículo” que en 1997 se hizo bajo la figura del arrendamiento de vehículo y más adelante bajo la de “REINTEGRO GASTOS VEHÍCULO”, que canceló lo siguiente: Bs. 12.212.541,19 por indemnización por despido y Bs. 4.885.016,48 por indemnización sustitutiva del preaviso, y que pagó al accionante los días domingos y feriados de conformidad con el art. 217 Ley Orgánica del Trabajo, pues en el salario “fijo” se encontraba incluida la remuneración de los mismos en lo que a esa parte del salario respecta y con base a la parte variable, mensualmente dividió el monto que le canceló por concepto de incentivos (por ventas y por cobranzas) entre el número de días hábiles del respectivo mes, multiplicándolo luego por el número de días no hábiles (sábados, domingos y feriados). CAPITULO III DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN En la audiencia de apelación, la representación judicial del demandante fundamentó su recurso en los siguientes puntos a revisar: a) El Juez arbitrariamente estableció 3 requisitos de la cláusula 31 de la Convención Colectiva a demostrar: que la jornada era de lunes a viernes, lo cual, fue demostrado con el contrato de trabajo, y violó los artículos 89 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. b) Que para la asignación de vehículo fuese salario es necesario constar en los recibos de pago, a este respecto se indica que la empresa hizo simulación y se explicó el porque, y ello se verifica a través del denominado préstamo, se demostró que se le canceló el estacionamiento y otras cantidades por uso del vehículo, y lo cual, fue demostrado en pruebas. Se indicó que el actor omitió alegar lo relacionado al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y sin embargo de autos si se cumplió con ese requisito, la doctrina que pretende aplicar fue posterior a la iniciación del juicio, por tanto viola la confianza debida como principio. El juez no puede aplicar una doctrina diferente a la que ha venido aplicándose, por el adelanto premio ventas, porque el mismo Juez y en otra sentencia contra la empresa decidió distinto (asunto AP21-L-2005-1898), aplicó doctrina en un juicio similar al presente. Se solicita aplicar el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil para que se dicte una sentencia aclarando los salarios producto de la aplicación de la cláusula 31 el artículo 216 y la asignación de vehículos, y ello con el último salario, que se aprecie la incidencia sobre la liquidación por el cambio de régimen, vacaciones, etc. Si lo pretendido no es correcto respecto a los cálculos se puede ordenar la experticia complementaria por lo que se reclama es el concepto. En el juicio de la otra sentencia se estableció el verdadero salario normal del trabajador, ver cláusula 26 de lo que es salario normal La simulación es lo que se ataca y discute; la demandada no contradice porque le paga mensualmente el rubro “reintegro gastos de vehículo”; al trabajador lo mismo que se le da es lo mismo que se le quita, lo cual, demuestra la simulación; la relación de gastos, es falso lo que se reclama en la demanda. ” Por su parte la apoderada judicial de la empresa demandada, señaló: la empresa reconoció los salarios, la relación de trabajo, se evidencia el salario básico y una parte variable por los incentivos de ventas y ello, es salario normal, con un promedio de 1.500.000,00 bolívares. El demandante cobró sus prestaciones sociales. Expresó que la inclusión como base de cálculo del impacto de las comisiones en el cálculo de domingos, sábados y días feriados, de los recibos de pago se evidencia que ello se canceló; sin embargo, el demandante calcula el domingo en forma doble; domingo y feriado lo cual es incorrecto; igual el recálculo de sábado y feriado. La cláusula 31 del contrato colectivo no se aplica al actor, ya que el salario mensual durante la situación del trabajador estuvo por encima de los cuatro salarios mínimos, tomando en cuenta el salario normal a lo largo de la relación de trabajo. Respecto a la asignación por vehículo, la empresa demostró con las pruebas que se le pagaba sólo por día laborado por el trabajador en un monto fijo ya que el vehículo le pertenecía al trabajador mismo, la empresa lo que hacía era compensarle el deterioro del vehículo como herramienta de trabajo. Por otra parte, lo demandado no tiene relación alguna con el denominado prestamo por vehículo, ya que ese no fue un alegato de la demanda ya que allí se habla es de asignación de vehículo, por lo que el arrendamiento de vehículo quedo excluido de la litis, y además ello fue un subsidio reconocido por el actor. En lo que se refiere a los anticipios sobre los premios o incentivos trimestrales, fue un error del sistema porque el demandante nunca percibió ese anticipo ya que se le asignaba y se le retiraba en el mismo recibo de pago, por tanto no ingresó a su patrimonio, y lo que si percibía era el incentivo sobre ventas de manera mensual. Por último, es improcedente que se haga recálculo de lo recibido en el año 1997 con el último salario y mucho menos que se pretenda capitalizar mensualmente desde el año 1997 los intereses moratorios, lo cual no procede antes del año 99 por expresarlo así la Sala Social del TSJ ya que antes lo procedente era el 3%, y en todo caso se calcula a partir de la finalización de la relación de trabajo. Con respecto a la forma de pago del vehículo, se le pagó de forma diferente, sin embargo no hay pacto por escrito y sólo se desprende de los recibos de pago bajo el rubro vehicle. CAPITULO III DEL PESO DE LA PRUEBA Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes. A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación. DE LAS PRUEBAS De la Parte Actora: Copias fotostáticas que cursan a los folios 21 y 22 de la pieza principal. Las presentes documentales fueran consignadas por la demandada anexos a su escrito de pruebas en los folios 07−10 inclusive del Cuaderno de recaudos 2. Los que rielan a los folios 08−77 inclusive del Cuaderno de Recaudos 1, fueron, analizadas en las pruebas de la demandada. Instrumentos que aparecen en los folios 78−85 inclusive del Cuaderno de Recaudos 1, no fueron atacados por la demandada en la audiencia de juicio, por lo que adquieren pleno valor probatorio, demostrándose: contrato de préstamo por la cantidad de 7.086.400,00 pagaderas en un plazo de 48 meses mediante 48 cuotas mensuales, iguales, y consecutivas por un monto cada uno de 147.633,33 y hipoteca mobiliaria hasta la cantidad de 7.086.400,00 sobre un vehículo marca Hyundai; Memoradum de fecha 13 de abril de 1999 de la Dirección de Administración y Finanzas Contraloría a José Guillermo Silva y memorando de fecha 15 de enero de 2003, con lo que se demuestra: arrendamiento del vehículo y contrato de préstamo, y que partir de enero 2003 las cuotas por préstamo de vehículo fueron descontadas por nómina mensualmente. En cuanto a la prueba de exhibición de originales de las percepciones salariales y deducciones efectuadas al demandante, su contraparte reconoció como ciertos los datos suministrados en la promoción. La prueba de informes promovida por el accionante fue negada por el Tribunal a-quo mediante auto de fecha 22 de marzo de 2006, los folios 120 y 121 de la pieza principal, el cual también quedó firme y con autoridad de cosa juzgada. De la demandada: Las instrumentales cursantes a los folios 07−148 inclusive del Cuaderno de Recaudos y 03−128 inclusive del Cuaderno de Recaudos no fueron objeto de observación por la parte demandante en la audiencia de juicio, por lo que de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se demuestra: Las reproducciones fotostáticas que se acomodan a los folios 07−10 y 18−98 inclusive del Cuaderno de Recaudos 2, pago de prestación de antigüedad, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, intereses “prestaciones sociales”, utilidades, “indemnización/sust. art. 125” e “indemnización art. 125”, “fideicomiso de prestaciones”, “anticipo de prestaciones” y “préstamo de fideicomiso” con las siguientes deducciones: “adelanto de utilidades”, “INCE”, “efectos por cobrar vehículo”, “fondo fijo” y “sueldo cancelado por nómina”; y de la normativa contractual que rigiera las relaciones entre la demandada y sus trabajadores durante el período 2003−2005. Esta última se contrasta con el Contrato Colectivo de Trabajo aportada por el accionante y que riela a los folios 08−41 inclusive del Cuaderno de Recaudos 1. Originales, cursante a los folios 11−17 y 99−148 inclusive del Cuaderno de Recaudos 2, demuestran: el pago de Bs. 35.522,84 por intereses sobre indemnizaciones del artículo 666, el de Bs. 728.668,71 por intereses sobre prestaciones sociales desde el 01/01/2001 al 31/12/2001; el de Bs. 552.814,85 por intereses sobre prestaciones desde el 01/01/1999 al 31/12/1999; el de Bs. 5.980,49 por intereses sobre prestaciones sociales al 31/12/1997; el de Bs. 14.165,88 por intereses sobre prestaciones sociales al 31/12/1997; el de Bs. 881,95 por intereses sobre prestaciones sociales al 18/06/1997; y las relaciones de gastos por efecto de movilización y viáticos en la prestación de sus servicios. Los recibos de pagos que forman los folios 03−128 inclusive del Cuaderno Recaudos 3 (producidos por la parte accionada) y los folios 42−77 inclusive del Cuaderno Recaudos 1 (proporcionados por la parte accionante), son apreciados los diferentes salarios devengados por el trabajador así: año 2003: 734.000,000 (sueldo) + incentivos de ventas + incentivos por cobranzas sabado.don. fer.incet cob+ sab.dom.fer.ince.vta, año 2003: 734.000,000 (sueldo) + incentivos de ventas + incentivos por cobranzas sabado.don. fer.incet cob+ sab.dom.fer.ince.vt. año 2001: 538.000,00 (sueldo) + incentivos de ventas + incentivos por cobranzas sabado.don. fer.incet cob+ sab.dom.fer.ince.vta, año 2000: 454.800,00 (sueldo) + incentivos de ventas + incentivos por cobranzas sabado.don. fer.incet cob+ sab.dom.fer.ince.vta, año 1999: 435.000,00 (sueldo) + sabado.don. fer. + premio por cobranzas. La prueba de informes al “Venezolano de Crédito, s.a., Banco Universal” (folios 129, 130 y 136–173 inclusive de la pieza principal) y contentiva del estado de cuenta por concepto de “fideicomiso” del demandante y de los abonos por nómina recibidos por éste desde diciembre de 2000 hasta diciembre de 2002. Cursa repuesta del Banco al folio 129 y 130 y los diferentes abonos en cuenta a nombre de José Guillermo Silva. La prueba denominada por la demandada como “indicios y/o presunciones”, fue negada por el Tribunal a-quo mediante auto de fecha 22 de marzo de 2006. (folios 122 y 123 de la pieza principal) Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.- CAPITULO IV DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La parte demandante señaló que, el Juez a-quo arbitrariamente estableció tres requisitos a si procede o no la cláusula 31 del contrato colectivo. En este sentido observa este Juzgador al folio 191 de las actas del presente expediente la argumentación que usó el Juez de Juicio para este concepto, así: “Fácil es deducir que para que un trabajador tenga derecho al pago contemplado en la cláusula trascrita deben cumplirse tres (3) circunstancias, a saber: (i) Coincidencia de cualquiera de los días feriados o de los días de asueto contractual remunerado, con un sábado o un domingo en el que no corresponda prestar servicios en jornada ordinaria; (ii) que el trabajador devengare un salario mensual igual o menor al equivalente a cuatro (4) salarios mínimos nacionales mensuales y (iii) que su jornada ordinaria semanal fuere de lunes a viernes. Del planteamiento libelar se colige que el demandante no fundamenta su pretensión de pago del beneficio estatuido en dicha cláusula y de inclusión en el salario base para los cálculos prestacionales, en ninguno de los tres (3) requerimientos contractuales precisados, limitándose en la audiencia de juicio a manifestar que sus salarios no excedían los cuatro (4) mínimos nacionales mensuales. Ello constituye razón de peso para dictaminar que al no justificar su reclamo mal puede proceder éste, mucho menos cuando al Juez le está vedado suplir argumentos a las partes. Por tanto, se desestima el pedimento del actor en el sentido de que le paguen estos conceptos o que se incluyeran en el salario integral o normal para calcular las prestaciones derivadas del decurso y extinción de la relación laboral.” Observa este Juzgador que la acción fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante auto de fecha 14 de marzo de 2005. No aplicado el despacho saneador por el Tribunal Sustanciador, Juez de Juicio no puede, quedarse simplemente en una argumentación, tal como lo expresara “ era carga del demandante alegar de manera discriminada conforme a la cláusula 31”. Lo cierto en este caso, es que el demandante reclamó la aplicación de la cláusula 31 del Contrato Colectivo, en virtud, de lo que devengó mensualmente durante el decurso de la relación laboral entre julio del año 1995 hasta la finalización de la relación de trabajo, es decir, observa este Juzgador que, era deber del Juez de Juicio entrar a conocer cada uno de los recibos de pago que consta en autos de los salarios asignados al trabajador conforme a la definición del contrato colectivo para establecer si era procedente o no la reclamación de la aplicación de la cláusula 31 del Contrato Colectivo, no, quedarse, única y exclusiva, en señalar que era una carga de alegato del demandante y que, por tanto no procedente, ello, en tal caso hubiera sido objeto de un despacho saneador, porque, bien es cierto lo que dijo el Juez de Juicio de la demanda, no quedó claro como esa discriminación, le queda claro a este Juzgador de lo que aparece del escrito de fundamentación de la apelación, -folios 221 al 233- pero, justamente en base al escrito de fundamentación de la apelación se analizará, si era procede o no la reclamación del demandante. Señala la cláusula 31 del contrato colectivo de trabajo en escala nacional para la Industria Química-Farmacéutica lo siguiente: “COINCIDENCIA DE DÍAS FERIADOS Y DE ASUETO CONTRACTUAL CON DÍAS DE DESCANSO SEMANAL. 1.- En caso de coincidencia de cualquiera de los días feriados o de los días de asueto contractual remunerado, especificados en la Cláusula 14 de la presente Convención, con un día Sábado o con un día Domingo en el que no corresponda prestar servicios en jornada ordinaria, la Empresa pagará al Trabajador cuyo salario mensual sea igual o menor al equivalente a cuatro (4) salarios mínimos nacionales mensuales, el salario correspondiente a ambos días en la forma señalada en los Ordinales Nos. 1 y 2 del cuadro N° 1 de esta Cláusula. Lo previsto en esta parte de la Cláusula solo se aplicará a los Trabajadores aquí indicados y cuyas jornadas ordinaria semanal sea de lunes a viernes”. Es importante verificar, cuales han sido las remuneraciones del actor a lo largo de su prestación de trabajo, conforme a los recibos de pago aportados por ambas partes al proceso. En ese sentido observa este Juzgador lo siguiente; de mayo de 1997 a junio de 1997 el límite máximo que fija la cláusula a aplicar ese beneficio, -como señala el escrito de fundamentación de la apelación es de 375.000,00 bolívares-, es decir, 5 veces el salario mínimo estipulado en 75.000,00, bolívares; del 01 de mayo del 1997 al 31 de mayo del 1997, se canceló la cantidad de 189.400,00 bolívares, pero, aún cuando de los recibos que cursan al folio 84 del cuaderno de recaudos aparece unas nomenclaturas o códigos, no consta de esos recibos –ver folios 65 al 88- con exactitud a que corresponde. Contrastándolo con las nomenclaturas de otros recibos posteriores, observa este Juzgador que la cantidad de 189.400,00 bolívares –año 1997- obedece a salario, luego, hay otras asignaciones percibidas por el trabajador que se rigen o van en función de lo pagado al trabajador por otros beneficios; al 01 de diciembre de 1999, según la tabla que hizo el apelante correspondía el tope del salario mínimo de 480.000,00 bolívares, y, el trabajador devengó una cantidad de 435.000,00 bolívares, pero, a esa cantidad de 435.000,00 bolívares se incrementa lo que se denomina “premios por cobranzas y sábado y domingo feriado”. La definición de salario la trae el mismo contrato colectivo de trabajo en las cláusulas definiciones, así: se entiende por salario lo contemplado en el artículo 133 de la L.O.T, salario normal: define la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al Trabajador en forma permanente de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 133 de la LOT. Observa este Juzgador que, el pago que se hizo por sábados, domingos y días feriados, así, como también por los denominados incentivos “premios por ventas”, “premios por cobranzas” incentivos para el trabajador son, remuneraciones pagadas periódicamente cada vez, al trabajador, y forma parte de su salario mensual, y así lo adujo la demandada ello forma parte del salario del trabajador. Si se suma el salario, más, lo pagado por premios por cobranzas, premios por ventas, más, los sábados, domingos, feriados incentivos venta, se evidencia que supera lo establecido en el salario mínimo. Para el 1 de septiembre de 2000 el salario fue de 576.000,00 bolívares (4 veces el salario mínimo que era de 144.000,00) el apelante sólo señaló la cantidad de 454.800,00 como salario normal, cuando ello no es cierto, toda vez, que la propia cláusula cuando señala el parágrafo segundo del artículo 133 se refiere a aquello que, de manera regular y permanente recibe el trabajador, es decir, dentro del salario normal o el salario mensual del trabajador –la cláusula usa el salario mensual-, se suma lo identificado por premios por ventas, premios por cobranzas, -es decir, 454.000,00 + 112.000,00 + 177.000,00 =743.000,- ver folio 48- lo cual, supera con creces la cantidad de 576.000,00 bolívares. En octubre del 2002 consta la cantidad de 734.000,00 como salario del trabajador, como tope máximo de los 4 salarios mínimos 760.000,00 (salario mínimo 190.000,00 x4) el apelante señaló en su columna de salario normal 734.000,00, pero, obvió sumar o agregar los incentivos por ventas de 236.104,00 y los incentivos por cobranzas de 42.229,00 –ver folio 9- aparte, de una incidencia de sábado, domingo, feriados incentivo cobranza de 21.114,00, y sábado, domingo, feriado incentivo venta de 118.052,04, ese, mismo concepto se ve perfectamente reflejado en el mes siguiente o también en el mes anterior, donde, consta un salario de 667.000,00 más 100.000,00 bolívares por sábado, domingo, feriado incentivo venta, 200.000,00 por incentivos por ventas, 75.000,00 por incentivos por cobranzas, lo cual, supera con creces 760.000,00 bolívares, y así discriminadamente. El trabajador, mes a mes, dentro de sus remuneraciones no estaba dentro del supuesto de la cláusula 31, puesto, que el supuesto de dicha cláusula es específico al señalar que, ese beneficio se aplica única y exclusiva para aquellos trabajadores que devengasen salario mensual sea igual o equivale a cuatro salarios mínimos nacional mensuales. Cuando la cláusula se refiere a salario mensual se refiere a todo lo que recibe el trabajador en su pago mensual, es decir, está incluyendo conforme el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, incentivos por ventas, y premios por cobranzas, conceptos diferentes cancelados al accionante. Como bien lo dijo la parte accionante al trabajador se le canceló incentivos por ventas y premios por cobranzas, formando parte de su salario o remuneración, en consecuencia, observa este Juzgador que no procede lo reclamado por la parte demandante en cuanto la aplicación de la cláusula 21, independientemente, que el Juez a-quo no lo haya analizado en su decisión. En lo que se refiere al concepto denominado adelanto por premio de ventas que señaló la parte demandante formó parte de su salario, respecto a ese concepto por adelanto por premio de ventas observa este Juzgador conforme a lo alegado por la parte demandante, en el sentido de que ese adelanto por premios de ventas aparece como una remuneración que se le daba al trabajador en su recibo de pago. De los recibos de pago se observa el pago del concepto por adelantos premio ventas –folio 5, 7- el Juez a-quo señaló en su decisión, y tomando en cuenta lo alegado por la parte demandante apelante que una parte de la sentencia, que la forma de contestar la demanda por parte de la demandada es poco convincente y conduce a establecer que no desvirtúa el carácter salarial que se le imputó al demandante, y luego, en su segunda parte entrando en un especie de contradicción señala que ello no tenía carácter salarial alguno por no haber entrado en el patrimonio del trabajador, luego, contrastándolo con la otra sentencia que fue producida a los autos por la demandante apelante; observa este Juzgador que en la sentencia correspondiente al asunto AP21-L-2005-001898 el Juzgador se concretó a la primera parte que había analizado que, conforme a la contestación de la demanda por la forma poco convincente y errática de argumento de la demandad no correspondía entonces desvirtuar el carácter salarial que le había imputado el demandante a este concepto. Ahora bien en el escrito de contestación de la demanda la demandada señaló- ver folio 100, 101-que: “2.6- Adelanto Premio Ventas: Este concepto no se incluye en base de cálculo alguna, por lo siguiente: El mismo aparece en el renglón “Asignaciones” de los recibos de pago, porque inicialmente los visitadores médicos no recibían el pago de sus premios o incentivos en forma mensual, y para garantizar un ingreso justo mensualmente de sus trabajadores, la demandada le hacía el pago mensual de este “Adelanto”, pero luego, al recibir efectivamente el pago de los Premios y/o Incentivos, el monto del “Anticipo” le era deducido al trabajador. Es decir, el concepto que genera el ingreso salarial es el Incentivo o Premio, más no su adelanto, pues éste siempre era deducido al recibir el pago efectivo de dicho concepto. Ello se evidencia igualmente de los recibos de pago, pues en las “Asignaciones” aparece reflejado, pero en las “Deducciones” aparece el mismo monto descontado, con lo cual se evidencia que el monto pagado por tal concepto jamás entró en el patrimonio del demandante, pues el mismo era deducido” De los recibos de pago, se evidencia en octubre de 2002 la asignación de adelantos premio ventas y en la deducciones descuento adelanto premio ventas 230.000,00 bolívares, mayo 2001 adelanto premio ventas, descuento adelantos premio ventas 230.000,00, febrero 2000 adelantos premio ventas 200.000,00 bolívares, enero 2000 adelantos premio ventas 200.000,00 bolívares, julio 2000, adelantos premio ventas 200.000,00 y luego la deducción de 200.000,00, agosto 2001 adelantos premio ventas 230.000,00 y luego aparece 230.000,00, es decir, es un concepto que se coloca en asignaciones dentro de los recibos de pago, y que, luego, el mismo monto y por el mismo concepto se coloca como descuento. Notablemente eso es un ingreso y un egreso que se cruzan y no produce ningún incremento. Ahora se pregunta este Juzgador. ¿Es que aparte del incentivo por premio de ventas y aparte del incentivo por cobranzas hubo otro incentivo denominado adelanto premio ventas y que se desprendiese de lo debatido en el proceso?, la respuesta es no, la parte demandada lo que señaló es que hubo un concepto que se pagó denominado adelanto por premio de ventas. El demandante señaló en su escrito de demanda que, en el recibo de pago se le canceló el concepto por adelanto premio de ventas, entonces, corresponde como base de cálculo?. Ahora bien ese adelanto por premio de ventas es algo adicional al incentivo premio de ventas o al incentivo por cobranza?. La respuesta es no. Lo que observa y aprecia este Juzgador del debate que, la asignación adelanto premio de ventas, es un elemento contable que aparece con la denominación código A088 adelanto premio de ventas pero luego, aparece, otro descuento adelanto premio ventas D088 y que al trabajador se le pagó un concepto denominado “incentivos por premios de ventas” y otro concepto por “incentivo por premios por cobranzas”, no, hubo otro incentivo o beneficio que se denominara adelanto premios de ventas, es decir, observa este Juzgador independientemente, de lo que dijo la demandada en la audiencia de apelación, que fue un error contable, o, si obedeció a una forma de pagar los premios de ventas producto de que solo se calculaban trimestralmente, cuando, en realidad era mensualmente dependiendo del tipo de trabajador; independientemente de ello, lo que observa este Juzgador y así coincide con el Juez de Juicio que ello no entró nunca en el patrimonio del trabajador, ni derivó de un beneficio contractual, no fue, ni está, respaldado en ninguna cláusula del contrato colectivo ni se alegó que fuera un elemento diferente al premio por venta. Incluso su propia denominación etimológica del punto de vista contable llama la atención como adelanto sobre el premio por ventas, es decir, el verdadero concepto salarial es el premio por venta. En consecuencia no procede la reclamación de la demandante en ese sentido, independientemente de la contradicción que incurrió el Juez de Juicio en la sentencia de la presente causa, y la contradicción que estableció en el asunto AP21-L-2005-001898. Igualmente observa este Juzgador con respecto a lo reclamado por el denominado concepto de asignación de vehículo. Es cierto que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos de visitadores médicos ha dicho que, el uso del vehículo o el pago o reintegro de los gastos del uso del vehículo no puede considerarse salario, puesto, que se da como una especie de herramienta de trabajo. Efectivamente observa este Juzgador que forma parte de las condiciones de trabajo del personal farmacéutico el uso del vehículo para sus actividades, tanto es así que la cláusula 38 dispone que, aquellas empresas que tengan establecido un Plan de vehículos para su visitadores médicos o vendedores donde se contemple, mejores beneficios que los previstos en el ordinal 2 de la presente Cláusula, se obligan a mantener el citado Plan de Vehículos durante la vigencia de la presente Convención. Es decir, que dentro de los implementos de trabajo de la persona del vendedor, o visitador médico está el uso de un vehículo como herramienta de trabajo, lo cual, significa que el reintegro de esos gastos de vehículo no pueden considerarse como salario, puesto, que no va en función de incrementar el patrimonio del trabajador, sino, en función de evitar el desgaste del vehículo propiedad del trabajador su uso. En este mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social ha señalado mediante sentencia de fecha 09 de febrero de 2006, lo siguiente: “El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas. No obstante, esta Sala reiteradamente ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, constantemente se ha establecido a través de la doctrina jurisprudencial que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sirve exclusivamente para la realización de las labores, no podría catalogársele como tal, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, y por ende no pueden ser calificados como integrantes del salario. Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala ha desarrollado el concepto de salario, estableciendo reiteradamente, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. (Sentencia N° 106, de fecha 10 de mayo de 2000). Asimismo, con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala ha acogido mediante sentencias Nros. 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente: “(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente. (Omissis). Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175)”. (Oscar Hernández Álvarez, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999). Siguiendo los criterios antes esbozados en el caso bajo análisis, se aprecia que de las actas que conforman el expediente, específicamente de las “Relaciones de Gastos” aportados al proceso por la parte demandada, el accionante a través de un formulario notificaba, entre otros puntos, a su patrono el número de días en que prestaba sus servicios y partiendo de esto determinaba el monto que mensualmente le correspondía por asignación de vehículo, multiplicando los días reportados por el valor diario previamente fijado por ambas partes. De acuerdo a lo anterior, advierte la Sala que la suma de dinero recibida mensualmente por el trabajador fue otorgada con el fin de compensarlo por la utilización de su vehículo de acuerdo a la relación de días al mes reportada, siendo que para ello era estimada una cantidad diaria que indemnizaba la depreciación del vehículo y el desgaste sufrido por el uso del bien particular en el desempeño de sus labores para la empresa, sin que tal prestación implicara un enriquecimiento efectivo en el patrimonio del trabajador. Aunado a lo antes señalado, también pondera este Alto Tribunal a los efectos de resolver la presente controversia que el accionante se desempeñaba en la empresa como “visitador médico”, constituyendo para él una herramienta indispensable en la ejecución de su labor la utilización del vehículo, toda vez que en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo le resulta necesario desplazarse constantemente por diversas zonas para cumplir con el objetivo final de la empresa, el cual es ofertar en el mercado nacional los productos elaborados. Ante tal conclusión, indudablemente debe considerarse que la asignación por vehículo bajo análisis no era originada por causa o por retribución de la labor prestada por el trabajador, sino que la misma fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, en virtud a que de lo contrario ello significaría que es el trabajador quien debe cargar con gastos y riesgos que por su naturaleza, corresponderían netamente al ente empresarial. A mayor abundamiento, en sentencia N° 1464 de fecha 1° de noviembre de 2005, esta Sala en un caso relacionado con un visitador médico, estableció que a través de los pagos originados por el uso del vehículo “...la empresa resarcía el desequilibrio patrimonial generado por la aplicación de un bien particular del trabajador, al proceso productivo dirigido por el patrono, siendo esta indemnización una consecuencia necesaria de la ajenidad presente en la relación de trabajo, en virtud de la cual, es la parte patronal quien debe cargar con los riesgos y costos de producción, sin que pueda desplazar hacia el patrimonio del trabajador esta carga económica, y en caso de hacerlo –lo cual resulta necesario circunstancialmente, por las particularidades de ciertos empleos-, debe compensar íntegramente el desgate patrimonial sufrido por el trabajador, sin que esto implique –y en tanto la compensación económica se encuadre en los límites de una indemnización o reembolso de gastos- que tal resarcimiento tenga naturaleza salarial, ya que el mismo no tiende al aumento del acervo patrimonial del laborante, sino al necesario reequilibrio que impone la naturaleza misma de la relación...”. En la deliberación del dispositivo oral llamó la atención a este Juzgador el préstamo del vehículo. Efectivamente en el 16 de marzo de año 1999 le fue concedido al trabajador un préstamo para la compra de un vehículo, ese préstamo para vehículo se fijó por un plazo de 48 meses, en cuotas de 147.633,00. El 16 de marzo del 1999 mediante documento autenticado Schering de Venezuela, S.A hizo entrega en calidad de préstamo la cantidad de 7.086.400,00, cantidad, que, luego José Guillermo Silva se obligó a cancelar o a devolver a Schering de Venezuela, S.A en sus oficinas ubicadas en la segunda avenida torre cari, piso 1,2 y 3 urbanización campo alegre, caracas, mediante el pago de 49 cuotas mensuales iguales y consecutivas, constituyendo a efectos de garantizar ese préstamo hipoteca mobiliaria sobre un bien de su propiedad de un vehículo hyundai modelo Excel. Observa este Juzgador que Schering de Venezuela le otorgó o financió el adquirir un vehículo, regulando la adquisición de ese vehículo en un momento determinado. S´chering de Venezuela estableció y así se desprende por vía de indicio de la documental cursante al folio 83 del cuaderno de recaudos, un contrato de arrendamiento, sin embargo, de ese denominado contrato de arrendamiento solo se verificó, lo cursante al folio 83 de las actas del presente expediente. Observa este Juzgador que de los recibos de pagos se hizo solo un descuento de un concepto de seguro vehículo, y, una asignación por reintegro de gastos de vehículo. La pregunta que se hizo este Juzgador ese ¿vehículo que se financió con préstamo de Shering de Venezuela, S.A, forma parte del salario base de cálculo del trabajador durante el tiempo en que duró el pago de ese préstamo? Observa este Juzgador1.- que, hubo un financiamiento de Schering de Venezuela al trabajador para la adquisición de ese vehículo, 2.- que, con ocasión de ese financiamiento el trabajador se obligó a cancelar unas determinadas cuotas para solventar ese préstamo en 48 meses, sin embargo, no se evidencia de los recibos de autos, ni, de las pruebas aportadas a los autos que, hubiese o se pretendiese con los denominados pagos reintegro gastos de vehículo simular ese préstamo. El reintegro de gastos de vehículo fue dirigido única y exclusiva a los gatos del vehículo, y por ello la argumentación de este Juzgador se mantiene en que esos reintegros de gastos de vehículos no son salario. Ahora, pudo ser salario durante el tiempo del año 1999 hasta el 2003 lo que fue ese préstamo de vehículo, ¿pregunta? La parte demandante señaló que hubo una simulación de la empresa demandada en que le dio un préstamo y luego por asignaciones le canceló o le dio un dinero por esos conceptos, ello fue el argumento de la parte demandante. No observa este Juzgador de los recibos de pago o de los elementos probatorios que haya una marco que indique, distinto a los gastos de vehículo pagados al trabajador una determinada cantidad de dinero para financiar, es decir, que el vehículo resulte gratuito durante los 48 meses que estuvo vigente la relación de trabajo, en ese período que estuvo armonizando el vehículo, el pagó 147.633,33 bolívares, pero, encima Schering de Venezuela pagó esos mismos 147.633,33 bolívares pero por otra vía subrepticia. Del folio 84 del cuaderno de recaudos se evidencia lo siguiente: “así mismo aprovechamos la oportunidad para comunicarle que el monto del canon de arrendamiento correspondientes a los meses de abril y mayo le van a ser transferido a su cuenta corriente en la primera semana del mes de mayo. En consideración, esperamos que usted emita el primer pago por el monto transferido, es decir, por Bs. 295.266,66 cinco (5) días después de haber recibido dicha transferencia”. En base a ese arrendamiento, también, pagara aparte del préstamo, pero solo por abril y mayo, no observa este Juzgador que haya sucedido ello a lo largo de los 48 meses, y se pregunta ¿a quien le correspondía la carga de la prueba de demostrar?, le correspondía al demandante. Normalmente en las empresas no se da ese pago adicional para financiar o adquirir vehículo, es decir, entiende este Juzgador que, la parte demandante tenía la carga de demostrar que ese pago regular por contrato de arrendamiento a lo largo de los 48 meses para demostrar que hubo una simulación en esa situación, - demostrar que la empresa dio un préstamo para vehículo y luego el pago por vía subrepticia de otro concepto para mantener al trabajador durante 48 meses atado a la empresa porque si se retiraba ya no iba a recibir ese concepto cancelando de su propio peculio las cantidades de vehículo. Sin embargo, no se observa, salvo esa pensión que aparece allí, que a lo largo de los 48 meses hubiera el trabajador percibido ese denominado concepto, ni tampoco, fue alegado por la parte demandante en su demanda. El actor no dijo en ningún momento que esa cantidad que amortizó por el préstamo del vehículo en realidad correspondía a un salario, y que ese salario debió tomarse para el período del año 99 al 2003, mientras tuvo amortizando el vehículo en apariencia, jamás, lo adujo en la demanda. En conclusión, era carga del demandante establecer ello y demostrarlo, entonces, esa diferencia en los pagos no corresponde, o reclamar diferencia por el pago de los artículos 216, 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, pago de días domingo y días feriados. CAPITULO V DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada ROSE MARY SCOPE, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 06 de julio de 2006. Segundo: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 06 de julio de 2006, que declaró: Sin lugar la acción intentada por JOSE SILVA contra SHERING DE VENEZUELA SOCIEDAD ANONIMA. Tercero: Se condena en costas del recurso de apelación a la parte actora. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año Dos Mil Seis (2006). Años: 196° y 147°.- HERMANN VASQUEZ FLORES JUEZ TITULAR SECRETARIO Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIO EXP Nº AP21-R-2006-000785 “2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR”