REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil seis (2006) 196º y 147º ASUNTO: AP21-R-2006-000445 Parte Demandante: CARLOS GARRIDO OJEDA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad número 5.148.963. Apoderado Judicial de la Parte Demandante: LEANDRO GUERRERO y SILVANA ADAMO, inscritos en el inpreabogado bajo los números 29.550 y 41.287, respectivamente. Parte Demandada: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA sociedad mercantil, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 20 de junio de 1930, bajo el N° 387, Tomo 2, cuya última reforma de su documento constituido-estatutario quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 18 de diciembre de 2003, bajo el N° 10, Tomo 184-A-Pro. Apoderado Judicial de la parte Demandada: MARINES VELASQUEZ, inscritos en el inpreabogado bajo el número 90.710. ASUNTO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. SENTENCIA: Definitiva CAPÍTULO I DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN Apelación de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2006, por el Juzgado 4° de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, con motivo a la acción intentada por el ciudadano CARLOS GARRIDO OJEDA contra la empresa COMPAÑÍA ANONIMA TELÉFONOS DE VENEZUELA CANTV. En fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006), se dio por recibido al expediente, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día diecisiete (17) de noviembre de dos mil seis (2006) a las 11:00 a.m. En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública. Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones: CAPITULO II DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Señaló el actor que, comenzó a prestar sus servicios personales el 14 de agosto de 1978, siendo el último cargo el de Contador adscrito a la Gerencia General de Planificación y Finanzas, devengando un salario mensual para el mes de febrero de 2003 de Bs. 1.011.100,00 bolívares, que, la relación de trabajo culminó el 31 de julio de 2003, como consta en la irita transacción celebrada en la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana en fecha 27 de agosto de 2003. Alegó que la referida transacción laboral carece de validez, por violar normas de rangos constitucionales, legales y reglamentarios, y que lo recibido debe tomarse como un anticipo de las prestaciones e indemnizaciones sociales que le adeudan, que, aparentemente se celebró una transacción laboral en fecha 27 de agosto de 2003, cuyas cláusulas son violatorias de disposiciones de rango constitucional, legal y reglamentaria. Que en la misma se “evidencia la presión y la arremetida que ejerció la empresa en contra del actor, al negarle de manera contundente sin argumentos válidos derechos que le correspondía por haber prestado servicios de manera ininterrumpida (…)”, que es nula la transacción laboral porque faltó el elemento esencial, las recíprocas concesiones, razón por la que solicitan que se declare su nulidad absoluta. Reclama la cantidad de 1.615.847.914,89, más los intereses de antigüedad por el viejo Régimen, los intereses de compensación por transferencia, previstos en los artículos 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los intereses de antigüedad del nuevo régimen, que solicitan por experticia complementaria del fallo. Los conceptos y montos reclamados son los siguientes: Horas extras desde el mes de agosto de 1978 hasta julio 2003, más sus intereses; vacaciones y utilidades, antigüedad viejo régimen, compensación por transferencia y antigüedad del nuevo régimen, más la corrección monetaria e intereses de mora. Estando dentro de la oportunidad legal, la parte demandada procedió a contestar la demanda en los siguientes términos: Oponen como defensa la prescripción de la acción, toda vez que la relación de trabajo culminó el 31 de julio de 2003, la cual, reconocen como cierta. Que según el comprobante de recepción de documentos, la demanda fue interpuesta el 24 de agosto de 2004, es decir, transcurrido el año que prevé el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la transacción ante la Inspectoría del Trabajo no surte ningún efecto de interrupción de la prescripción y más aún en el caso de autos, donde las partes establecieron expresamente como fecha cierta el día de la terminación de la relación de trabajo el 31 de julio de 2003. Que según se evidencia de la cláusula segunda del escrito transaccional el actor decidió acogerse al Plan de Jubilación previsto en el Manual de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, con efecto a partir de 1 de agosto de 2003. Cuando el literal c) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la posibilidad de interrumpir la prescripción de las acciones laborales como consecuencia de una reclamación intentada ante una autoridad administrativa del Trabajo, dicho artículo se refiere a reclamación administrativa propiamente dicha presentada ante la Sala de Reclamos y Conciliaciones, y no una simple presentación de una transacción. Finalmente respecto a este aspecto, alegó que en el supuesto de que se considere como fecha el 27 de agosto de 2003 como inicio del lapso de prescripción, el actor no dio cumplimiento al artículo 1969 del Código Civil de registrar la demanda. En cuanto al fondo, aceptó como cierto la relación de trabajo, la fecha de ingreso 14 de agosto de 1978, y el último cargo desempeñado fue de Contador, adscrito a la Gerencia General de Planificación y Finanzas. Por otra parte niegan y rechazan el último salario. Que tal y como consta en la cláusula cuarta numeral 3 de la transacción de fecha 27 de agosto de 2003 el último salario normal mensual fue de Bs. 835.619,7, pero que no obstante a los fines de la transacción, se accedió en fijar a los fines del pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades la cantidad de 1.011.100,00 bolívares. Que es cierto que el 27 de agosto de 2003 si firmó una transacción laboral, y que la misma no fue irrita, ya que el hecho de que no haya sido homologada, sólo tiene carácter de finiquito y demuestra que el actor recibió la cantidad de 10.100.000,00 y un incremento en su pensión de jubilación de 141.382,33, dinero en exceso sujeto a repetición y será solicitado por vía de reconvención. Niegan y rechazan que el actor haya incurrido en un vicio en el consentimiento al momento de firmar el pretendido documento transaccional de fecha 27 de agosto de 2003. Niegan y rechazan que la transacción sea inconstitucional e ilegal. Alegan que el actor recibe actualmente una pensión de jubilación de Bs.1.230.000,00 mensuales. Que además el actor disfrutará de los beneficios adicionales que le corresponden a los jubilados de nivel equivalente en la empresa y en los términos y condiciones vigentes en el Manual de Beneficios y en sus políticas para la fecha de terminación de la relación de trabajo, y el pago de una cantidad única de 10.100.000,00 con la cual se transigió cualquier diferencia que pudiera resultar a su favor. Aceptan como cierto que el demandante se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de CANTV, ya que debido al cargo ejercido por éste, estaba amparado por el Manual de Beneficios para los Trabajadores Dirección de Confianza. Que el actor cumplía funciones de confianza y así lo reconocieron las partes en la cláusula quinta de la transacción laboral. Negó los montos demandados por supuestas diferencias de prestaciones sociales, y que se le pagó al trabajador. Finalmente, en el capítulo III del escrito de contestación al fondo de la demandada, se propuso la reconvención por la cantidad de 22.562.281,72 suma que se pagó indebidamente, más la corrección monetaria. CAPITULO III DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN En la audiencia de apelación, la representación judicial del demandante fundamentó su recurso, en: se violó el artículo 89 de la Constitución Nacional, 45 y 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1713 del Código Civil y criterios jurisprudenciales. El Juez le otorgó el carácter de personal de confianza violando el artículo 45 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que las funciones de contador no se corresponde con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; simplemente se dedicó a conciliar cuentas, hubo falsa aplicación e implicación del artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se le impidió el reclamo por horas extras (tres) horas diarias para una jornada de 11 horas diarias; de la transacción se reconoce la jornada de trabajo por 11 horas. La denominación como personal de confianza prendió desvirtuar los derechos laborales, la carga de la prueba era del patrono, ya que no hubo consentimiento del trabajador para su calificación, de 7:30 am a 4:30 pm como horario fue la carga de trabajo la que le implicaba, usaba un carnet magnético para ingresar o desplazarse. La transacción la elaboró el propio patrono. La empresa reconoció la jornada de 11 horas. Como contra-argumentación la representación judicial de la demandada, expresó: la transacción constituye documento privado que demuestra las manifestaciones de voluntad con la naturaleza de finiquito. El cargo como tal no determina que alguien sea personal de confianza, la demandada n puede demostrar hechos negativos, es decir, que no fuese personal de confianza. Queda demostradas las funciones del trabajador, como personal de confianza. En materia de horas extras la carga de la prueba es del actor, y se debe especificar, día, mes y año de cuando se laboraron las horas extras; no cumplió con ello en el presente caso. Solicita que se revise el argumento de prescripción desechado por la Juez y alegado por la demandada, insiste en pagar en exceso al actor que fue objeto de la reconvención. La cláusula quinta de la transacción o finiquito es imposible trabajar en exceso. El demandante no cumplió con los ordinales 3 y 4 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El actor reconoció el horario de trabajo (8 horas diarias) y que era él quien decidía, el libelo de la demanda no específica. CAPITULO IV DEL PESO DE LA PRUEBA Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes. A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS De la parte actora: Documentales cursantes del folio 28 al folio 107 del cuaderno de recaudo N°1, las cuales se analizan a continuación: Del folio 28 al 39 rielan copias del acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 27-8-2003 en la que se presenta escrito de transacción laboral por el apoderado judicial de la empresa CANTV y por el ciudadano Carlos Garrido Ojeda, asistido de abogado, dejándose constancia de que recibió la cantidad de Bs. 13. 761.480,33, solicitando finalmente que el Inspector le impartiera la homologación de ley. Estos instrumentos se les otorgan valor probatorio por no haber sido objeto de observación alguna conforme lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia que el demandante acudió ante la autoridad administrativa del trabajo asistido de abogado y el apoderado judicial de la empresa, en fecha 27-8-2003, a los fines de presentar como en efecto presentaron contrato de transacción laboral, recibiendo en dicho acto el hoy actor la cantidad antes indicada. Al folio 40 riela comunicación dirigida al Inspector del Trabajo del Municipio Libertador en el Distrito Capital, recibida en fecha 10-9-2003, suscrita por el demandante y sus apoderados judiciales solicitando que no se le imparta la homologación a la transacción celebrada, por presuntas violaciones a normas de rango constitucional y legal. Este instrumento se desecha del proceso, toda vez que no constituye un hecho controvertido el que el extrabajador hizo esa solicitud en la fecha indicada. Del folio 41 al 83 rielan copias recibos de pago de salario y otros conceptos, a los cuales se les otorgan valor probatorio por no haber sido objeto de observación alguna, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 ejusdem. De ellos se evidencia los conceptos pagados por la empresa al actor, durante la prestación de sus servicios. Del folio 84 al 103, cursan copias de comprobantes de nómina bancarias sin firma, las cuales se desechan del proceso, no obstante no haber sido objeto de observación por parte de la empresa demandada, por no encontrarse firmados ni tener sellos que permitan establecer su autoría, razón por la que no pueden ser oponibles a la empresa accionada. A los folios 104 al 106 rielan, copias del movimiento de personal del trabajador y constancia de clasificación de cargo , cambio de clasificación de sueldo y salario del trabajador hoy actor, los cuales se desechan del proceso por no constituir hechos controvertidos. Prueba de Exhibición de la Convención Colectiva de Trabajo 2002-2004, suscrita entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y FETRATEL, de las documentales cursantes del folio 41 al folio 103 del cuaderno de recaudos N° 1, (los originales de recibos de pagos o comprobantes de pago desde el 14 de agosto de 1978 hasta el 31-07-2003). En la audiencia de juicio la parte demandada exhibió y consignó copias simples La Convención Colectiva de Trabajo 2002-2004 constantes de docentes treinta y nueve (239) folios útiles y documento denominado Ampliación de Cobertura de Plan de Salud de nómina de Dirección y Confianza, constantes de noventa (90) folios útiles, los cuales se encuentran agregados en la pieza N° 2. En cambio no exhibió los originales de recibos de pago ya que acepta que los mismos provienen de su representada. Vista la exhibición que antecede respecto a la Convención Colectiva y documento denominado Ampliación de Cobertura de Plan de Salud de nómina de Dirección y Confianza, este Juzgadora les otorga valor probatorio sólo a al último documento mencionado, toda vez, que la naturaleza de la Convención Colectiva es de fuente de derecho, de ley, y como tal será aplicada a la resolución de la presente controversia. Respecto, a los recibos de pago las copias de los mismos que se encuentran agregados a los autos, y que ya fueron objeto de análisis ut supra, se da por reproducido su valor probatorio. Testimoniales, ANA MARIA DE ABREU, MIRIAN SILVESTRE, TIBISAY CASTILLO y LEOPOLDO GONZALEZ, en la audiencia de juicio, se dejó constancia de su no presencia. De la demandada: Documentales cursantes del folio 25 al 134 del cuaderno de recaudos N° 2. Del folio 25 al 39 rielan copias del acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 27-8-2003 en la que se presenta escrito de transacción laboral por el apoderado judicial de la empresa CANTV y por el ciudadano Carlos Garrido Ojeda, asistido de abogado, dejándose constancia de que recibió la cantidad de Bs. 13. 761.480,33, solicitando finalmente que el Inspector le impartiera la homologación de ley, consta igualmente copia del talonario del cheque de gerencia girado contra el Banco Mercantil, por la cantidad de dinero ya indicada. Por cuanto estos instrumentos ya fueron objeto de valoración se da por reproducida la misma. Marcado “D”, riela al folio 40 copia de carta emanada del actor mediante la cual éste manifestó su voluntad de abrir un fideicomiso a su nombre en el Banco Unión, a los fines del depósito de la prestación de antigüedad, el 75% de la antigüedad causada al 19-6-1997 y la compensación por transferencia. Marcado “E”, riela al folio 41 original firmada por el actor en la que recibe en fecha 19-9-1997 Bs. 1.162.497,34 por compensación pro transferencia y el 25% de total de la indemnización de antigüedad generada al 18-7-1997. Marcado “F”, riela 42, original en la que consta que el actor recibió Bs. 1.495.101,56 por concepto de compensación de transferencia y el total de la indemnización de antigüedad generada al 18-6-1997. Allí aparece al dorso que el 31-12-1997 CANTV entregó el saldo de Bs. 2.034.267,70 al Banco Unión a la cuenta del fideicomiso. Marcada “G”, riela al folio 43, copia de instrumento que demuestra que el trabajador el 26-8-2003 dio por terminado el contrato de fideicomiso que tenía en el Banco Mercantil, con motivo de la terminación de la relación de trabajo, y con base en ese hecho el actor recibió lo que tenía en su cuenta por prestación de antigüedad, hechas las deducciones correspondientes Bs. 15.201.048,79. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observación alguna se les otorga valor probatorio, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellas se desprende que el actor recibió de parte de su patrono las prestaciones sociales generadas antes del 19-6-1997 y la totalidad de bono de transferencia causado al 31-12-1996. Marcados H1, H2, H3, H4, H5, H6, y H7 rielan de los folios 44 al 57 copias de solicitudes de adelanto de prestaciones sociales de fechas 5-2-1992, 17-8-1983, 20-1-1994, 15-9-1995, 21-3-1996, 15-3-1995, 24-3-1997, por las siguientes cantidades: 9.000,00, 9.000,00, 300.000,00, 600.000,00, 600.000,00, 100.000,00 y 1.500.000,00, respectivamente. Marcados H8 al H29 rielan de los folios 58 al 101, originales de solicitudes de adelanto de prestaciones sociales de fechas 3-2-1998, 28-8-1998, 1-9-1999, 25-2-2000, 7-4-2000, 18-6-2000, 11-7-2000, 7-11-2000, 11-12-2000, 15-03-2001, 10-7-2001, 27-9-2001, 18-1-2002, 22-4-2002, 7-6-2002, 19-7-2002, 1-10-2002, 14-11-2002, 20-01-2003, 28-2-2003, 17-3-2003 y 14-5-2003, por los siguientes montos: 1.525.000,00, 1.237.157,00, 975.307,00, 202.000,00, 366.000,00, 470.000,00, 451.000,00, 1.000.000,00, 506.000,00, 300.000,00, 322.000,00, 500.000,00, 400.000,00, 1.000.000,00, 268.000,00, 345.000,00 y 391.000,00, respectivamente. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observación alguna se les otorga valor probatorio, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellas se desprende que el actor solicitó en la fechas indicadas adelanto a cuenta de sus prestaciones sociales, las cuales les fueron depositadas entre 1998 y 1999 en el extinto Banco Unión en su cuenta de ahorros, y las de los años 2000 al 2003 en la cuenta de ahorros del Banco Mercantil C.A. Asimismo, se demuestra que el actor tenía conocimiento de las cantidades aportadas a su fondo fiduciario. Marcada “I”, riela al folio 102, carta de fecha 29-7-2003, mediante la cual la demandada le informa al trabajador su decisión de prescindir de sus servicios del cargo de Contador, en la parte final se observa firma original autógrafa del actor de fecha 31-7-2003, y en la que se lee “Me acojo al Plan de Jubilación previsto en CANTV”. Y al folio 103 marcado “J” riela nota informativa de la gerencia general de organización y RRHH, sin fecha mediante la cual se establece que se requiere el egreso del trabajador bajo la figura del despido injustificado con opción a la jubilación especial, para lo cual se acuerda una indemnización transaccional de Bs. 10.100.000,00. Estos instrumentos se les otorgan valor probatorio, por no haber sido objeto de observación alguna, de los mismos se evidencia que el actor ante la decisión del patrono de despedirlo sin justa causa, se acogió al Plan de Jubilación, y en virtud de ello, la empresa acordó pagarle una indemnización transaccional de Bs. 10.100.000,00. Marcados K1 a la K31, cursan del folio 104 al 135, originales suscritas por el actor de solicitudes de vacaciones desde 1979 hasta el 2001. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de ninguna observación, se les otorga valor probatorio, conforme al artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. De ellos se evidencia que el trabajador disfrutó de los períodos vacacionales y recibió pago de los mismos. Prueba de Informe solicitada a los Bancos Banesco (antiguo Banco unión SACA), Banco Mercantil C.A. Se deja constancia que las resultas de ambas pruebas de informes corren inserta desde el folio 132 al 175 y del 178 al 192 de la primera pieza del presente expediente. Esta prueba se le otorga valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objeto de ninguna observación, de ellas se evidencia que el actor tuvo cuenta de nómina en el Banco Mercantil y un fideicomiso de prestaciones sociales. Se observa de los registros enviados anexos los depósitos hechos por CANTV al hoy actor, tanto por pago de salarios y otras acreditaciones y por la prestación de antigüedad. DE LA DECLARACION DE PARTE: Ciudadano Carlos Garrido Ojeda, fue obligado a firmar la transacción y el abogado que lo asistió fue impuesto por la empresa. Por su parte la empresa accionada, afirmó que las funciones del actor eran de confianza pues tenía acceso a la información confidencial por el manejo de la contabilidad, de los movimientos bancarios, y que no pudo detallar por ser confidencial. Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.- CAPITULO V DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La parte demandante acudió a los órganos jurisdiccionales a reclamar las horas extras desde el inicio hasta la culminación de la relación de trabajo, es decir, desde el año 1978 hasta el año 2003. Indicó que se le hizo laborar tres (3) horas extras diarias durante el tiempo de la relación de trabajo; y que la demandada mal lo calificó de trabajador de confianza siendo sus funciones de Contador, no correspondiendo lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señaló que, ninguno de esos cuatro elementos de la norma se verificó en las labores que desempeñó y que, igualmente conforme el artículo 47, es el principio de primacía de realidad de los hechos sobre el derecho que dispone, cuando se está ante un trabajador de confianza o no, como calificación, es decir, que la calificación depende de la naturaleza real de los servicios prestados y no lo que le atribuyó una de las partes o patrono. En este sentido, observa este Juzgador que el demandante fue tajante y preciso, tal como lo expresara al folio 5 de su escrito de demanda, así: “Es el caso ciudadano Juez que en dicha transacción de manera abusiva a nuestro poderdante se le niegan y menoscaban derechos de rango constitucional, así como también normas establecidas en nuestra Ley Orgánica del Trabajo, y en la Convención Colectiva de Trabajo de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, tale como: pago de horas extras y otros conceptos que más adelante se esgrimen, alegando que el mismo es empleado de confianza, y que por tanto se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la mencionada Convención Colectiva, hecho éste totalmente incierto, puesto que nuestro representado laboró para dicha empresa con el cargo de Contador adscrito a la Gerencia General de Planificación y Finanzas, cargo éste que realmente no implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, tal y como se establece en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, como lo quiere hacer ver la Empresa. En el caso examinado, le correspondía alegar como hecho a la parte demandada, que el cargo de Contador adscrito a la Gerencia General de Planificación y Finanzas no tuvo dentro de sus labores funciones correspondientes a las de un trabajador de confianza y en razón de ello expresar los hechos o fundamentos de su defensa que creyere convenientes alegar relacionados con las labores que desempeñaba el trabajador y las tareas que le eran asignadas que, en todo caso, sirvieron para fijarle una jornada diferente. Sin embargo, la parte demandada señaló en el escrito de contestación a ese particular, únicamente lo siguiente: “En relación al supuesto criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en materia de empleados de confianza, dado que la misma no contiene argumentaciones de hecho, no surge la carga procesal a nuestra mandante de dar contestación a las mismas.” El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado. La defensa que esgrimió la demandada, con respecto al alegato del demandante de que no era personal de confianza, no solamente es genérica sin la requerida determinación exponiendo los motivos del rechazo, sino que se observa que la parte demandada no alegó hecho alguno que demostrase que el trabajador fuese trabajador de confianza, (ver página 18 del escrito de contestación, folio 92 de la 1ª pieza) y parte de su alegato se fundamentó en lo señalado a la cláusula quinta del documento denominado por las partes transacción o por la Juez aquo denominado finiquito. Ahora bien, se pregunta este Juzgador no debía la parte demandada al alegar que el trabajador no fue trabajador de confianza, especificar la relación de funciones que él desempeñó?: En este sentido, a lo largo del proceso quedó demostrado y admitido por ambas partes, que el trabajador se encargó dentro de la Gerencia General de Planificación y Finanzas, de las conciliaciones bancarias de algunas cuentas correspondientes a la CANTV, ahora se pregunta este Juzgador?, esas conciliaciones bancarias implicó conocimientos de secretos comerciales del patrono, cuando, esas conciliaciones bancarias se refieren a ciertas cuentas bancarias y en todo caso él no tenía, porque , conocer de cuanto se disponía en tesorería por parte de la empresa, ni, tenía, porque, conocer cuando fue lo que egresó en la contabilidad de la empresa, es decir, una serie de secretos contables que no le correspondían al accionante, en todo caso a su supervisor o al coordinador de la gerencia de esa área, pero el accionante en sus funciones y conforme su preparación como bachiller contable y así lo observa este Juzgador –no como profesional universitario- no puede considerarse que cumplió labores de personal de confianza, más aún, cuando la carga de probar era de la demandada, puesto, que la demandada alegó que, existe un organigrama –respondido en la audiencia de apelación- y un manual de descripción de cargos, que por la magnitud de la demandada está en su poder por cuestiones gerenciales y organizativas, los cuales no incorporó a los autos. Según el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, es la naturaleza real de las funciones desempeñadas las que dirá si fue un trabajador de confianza o no. En el caso sub judice, quien tenía la carga de probar que fue un trabajador de confianza, era la demandada. No puede la demandada aducir que, en virtud del documento denominado transacción en su cláusula quinta, en una mención que allí aparece “las partes reconocen que el extrabajador en el ejercicio de las funciones que desempeñó durante el tiempo en que estuvo vinculado laboralmente con la empresa, tuvo acceso a información confidencial propiedad de ésta y de las empresas relacionadas, bien porque le haya sido divulgada expresamente o porque la haya obtenido a través de averiguaciones realizadas con ocasión del trabajo prestado, motivo por el cual se compromete a no revelar en modo alguno, a ninguna persona natural o jurídica, bajo ninguna circunstancia, la referida información confidencial, ni a utilizarla o emplearla en su propio beneficio o en el de un tercero. Cualquier infracción a esta cláusula generará en su contra responsabilidad civil o penal frente a la empresa y las empresas relacionadas, quienes, además, podrán ejercer las acciones judiciales tendientes a evitar su divulgación o al resarcimiento de los daños, si se hubieren producido.” La cláusula quinta en realidad se refiere a una cláusula de confidencialidad, pero en todo caso no se puede desprender de dicha cláusula que se reconozca para el trabajador, entonces, que la conciliación bancaria que llevó el trabajador en la realidad, realmente, fuese como un secreto comercial o que participase en la administración del negocio, ninguno de los dos supuestos se observan pueden ser considerados y ni pueden ser desvirtuados, única y exclusivamente, con lo expuesto en la cláusula quinta como manifestación de las partes. Más allá de la manifestación de voluntad de las partes, tal como lo dispone el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo lo importante es, la naturaleza real de los servicios prestados, así, el trabajador diga que no y el patrono que no, lo importante es, verificar la naturaleza de los servicios prestados, acreditando hechos al proceso que demuestren en la realidad cuales fueron las funciones que desempeñó el ciudadano Carlos Garrido Ojeda como contador al año 2003 y a la vigencia de la relación de trabajo, conforme al momento que se le excluyó de la convención colectiva y se le calificó como personal de confianza. En consecuencia, observa este Juzgador respeto a ese elemento de defensa que no quedó demostrado a los autos que fuese un trabajador de confianza, y así lo señala este Juzgador, en consecuencia, el trabajador accionante no se le puede calificar de trabajador de confianza, toda vez, que la parte demandada no cumplió con su carga probatoria de demostrar la naturaleza real de los servicios prestados. Así se decide. El trabajador accionante no reclamó el pago de ciertos conceptos por aplicación de la convención colectiva, simplemente, se circunscribió y por ello las preguntas que le hiciera este Juzgador en la audiencia de apelación de que fue lo que reclamó, respondiendo simplemente unas horas extras, que hubo según laborado tres horas diarias durante toda su jornada producto de esa mala calificación que hizo la demandada de trabajador de confianza con respecto a él. Para ello, la parte demandante alegó como elemento probatorio que demuestra haber laborado esas horas extras lo señalado al punto séptimo de la cláusula cuarta “ El extrabajador alega que en oportunidades laboró por más de ocho (8) horas diarias, razón por la cual le corresponde el pago de cincuenta y tres (53) horas extras que por este medio solicita. Por su parte, la empresa sostiene que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada de el extrabajador era de once (11) horas diarias, por lo que la empresa no le adeuda nada por tal concepto.” El alegato de las ocho (8) horas diarias quedó corroborado por la declaración de parte del demandante cuando indicó en la audiencia de apelación que, su horario fue de 7:30 am a 4:40 pm, y que en oportunidades se quedó más allá de las 4:30 pm, dependiendo, a veces se quedó hasta las 8:00 y hasta las 10:00 p.m. Entiende este Juzgador que, máximas experiencias que, las empresas tiene un cierre contable, cierre económico, las conciliaciones bancarias, tienen que hacerse al cierre mensualmente, es decir, mensualmente se tiene que conocer lo disponible en la cuenta bancaria, puesto, que la conciliaciones bancarias consiste en verificar cuantos cheques fueron emitidos, cuantos cheques se fueron cobrados y acreditados en cuenta, cuanto fue el verdadero saldo de esa cuenta, para conocer con exactitud cuanto se dispone en esa cuenta, además de los depósitos efectuados, es decir, se requiere, más allá, por las funciones de trabajo que se cumplan una responsabilidad. El accionante señaló que, la transacción es el elemento de prueba para acreditar las horas extras reclamadas, pero, se pregunta, cuales horas extras? El trabajador señaló que laboró horas extras desde el año 1978 hasta el 2003, tres horas diarias y que discrimina no de manera pormenorizada día y hora, sino, alegó tres horas diarias durante todos los días que trabajó y -que entiende este Juzgador ni siquiera discriminó aquellos días que faltó al trabajo- y que señaló por la forma como se demanda fueran incluidos dentro de la jornada. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho, cuando se busca, y forma parte de la pretensión y del derecho a accionar, reclamar horas extras de debe especificar, determinar con claridad y exactitud día y hora, es decir, que día y que hora corresponde las horas extras, aparte de acreditar a los autos la prueba de esas horas extras. En el caso del accionante era perfectamente viable y factible, toda vez, que la empresa CANTV tiene un sistema de registro de ingreso e egreso por vía magnética, con los cuales, verificar cuando ingresa y egresa la persona, era perfectamente factible solicitar la exhibición de esos registros a la empresa demandada para verificar que días y que horas laboró el ciudadano accionante, aparte, de alegarlo en la demanda. No se cumplió con señalarlo en la demanda, ni cumplió con acreditar dicha prueba. La mención que se señala al punto séptimo no se puede desprender, cuales fueron los días en que se quedó y hasta cuando se quedó el accionante, ya que, las horas extras como dijo el propio accionante no fueron de tres horas diarias, fueron mucho más; en consecuencia, observa este Juzgador que la parte demandante, tampoco, cumplió con su carga de alegación ni con su carga de probar, por tanto, no obstante que observó este Juzgador que el accionante no fue trabajador de confianza sin embargo, no logró acreditar a los autos que laboró esas horas extras con determinación de día y hora, carga de alegación del demandante. Así se decide. CAPITULO V DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR la apelación interpuesto por la abogada GRETTY J. LAFEE FERNANDEZ, apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2006, por el Juzgado 4° de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, con motivo a la acción intentada por el ciudadano CARLOS GARRIDO OJEDA contra la empresa COMPAÑÍA ANONIMA TELÉFONOS DE VENEZUELA CANTV. Segundo: SE CONFIRMA contra la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2006, por el Juzgado 4° de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. Tercero: No hay condenatoria en costas del recurso de apelación a la parte apelante conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año Dos Mil Seis (2006). Años: 196° y 147°.- HERMANN VASQUEZ FLORES JUEZ TITULAR SECRETARIO Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIO EXP Nº AP21-R-2006-000445 “2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR”