TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN)

EXPEDIENTE Nº 01873. DECISION INTERLOCUTORIA.

PARTE ACTORA: BANCO CARACAS, N.V., institución bancaria domiciliada en Willemstad, Curazao, constituida y autorizada para operar conforme a la leyes de la Isla de Curazao, antillas Holandesas, en fecha 26 de junio de 1998.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOAQUIN DIAZ-CAÑABATE B., JOSE MARIA DIAZ-CAÑABATE S., JOSE IGNACIO BUSTAMANTE ETTEDGUI y JOAQUIN DIAZ CAÑABATE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 80, 41.231, 24.411 y 33.440, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AEROVIAS VENEZOLANAS S.A (AVENSA), empresa inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 2 de mayo de 1977, bajo el Nº 60, Tomo 52-A, y SERVICIOS AVENSA S.A. (SERVIVENSA), compañía inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 6 de octubre de 1978, bajo el Nº 121, Tomo 38-A ambas domiciliadas en Caracas.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OSWALDO BULOZ SALEH, NILKA CEDEÑO y SOFIA BULOZ OSORIO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 9.397, 47.450 y 90.384, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
I

Se inicia el presente juicio mediante solicitud de ejecución hipotecaria presentada por los abogados JOSE MARIA DIAZ-CAÑABATE S., JOSE IGNACIO BUSTAMANTE ETTEDGUI y JOAQUIN DIAZ-CAÑABATE, actuando en su carácter de apoderados judiciales del BANCO CARACAS, N.V., en la que alegan que su representado concedió a AEROVIAS VENEZOLANAS S.A. (AVENSA), anteriormente identificada, un préstamo a interés por la cantidad de QUINIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS (U.S.$ 500.000,ºº), cuya equivalencia a los efectos de dar cumplimiento al artículo 117 antes 95 de la Ley del banco Central de Venezuela se indicase en dicho documento y que hoy equivalen a la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 373.000.000,ºº), calculados a la rata de 746,oo por dólar, el cual se convino inicialmente que seria pagado en la forma que se indica en el documento y en cuyo se expresamente se señaló que los pagos en razón del referido préstamo, deberían hacerse a el Banco, en la oportunidad pactada para el ello siempre en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, con exclusión con otra moneda.
Asimismo se estableció en el documento en cuestión, que los intereses que devengaría el préstamo serian calculados sobre saldos deudores, a la tasa del 12 % anual y que en caso de mora los intereses respectivos serían calculados en base a un 3% anual adicional a la tasa de interés establecida en ese documento, y comprometiéndose la intimada a constituir la garantía de hipoteca mobiliaria en segundo grado a la cual se hace referencia en dicho documento otorgado el 10 de diciembre de 1999.
Que por documento otorgado en la forma auténtica ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del distrito Capital el 15 de marzo de 2000, inserto bajo el Nº 1, tomo 52, de los libros respectivos de autenticaciones llevados por dicha Notaria y que, posteriormente, quedase protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda el 28 de junio del 2000, bajo el Nº 37, tomo 24, Protocolo Primero, SERVICIOS AVENSA, S.A. (SERVIVENSA), igualmente identificada, modificados sus estatutos, según se señala en el documento in comento, según asiento inserto por ante la misma Oficina de Registro Mercantil el 26 de junio de 1990, bajo el Nº 28, Tomo 97-A, para garantizar su mandante BANCO CARACAS N.V., el estricto y cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de AEROVIAS VENEZOLANAS, S.A AVENSA, antes identificadas, derivadas del aludido préstamo a interés por la cantidad de QUINIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS (U.S.$ 500.000,ºº), a que se refiere el documento mencionado , así como el de los intereses pactados y, en su caso los de mora si los hubiere, y todos los gastos que ocasionare la referida negociación consistente en el expresado préstamo y su obligada cancelación, las primas de seguro exigibles y en general para responder del fiel y exacto cumplimiento de cada una de las obligaciones que AEROVIAS VENEZOLANAS, S.A. (AVENSA), contrajo en virtud de dicho préstamo, estimándose los últimos a los efectos de la determinación de la respectiva garantía, en la cantidad CIEN MIL DOLARES AMERICANOS (U.S.$ 100.000,ºº), cuya equivalencia quedó a la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.74.600.000,ºº), a la rata ante señalada, equivalencia esta que también se hace a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el mencionado precepto legal, por consiguiente, de todo cuanto se dejare indicado, incluido gastos de cobranzas, costas, e inclusive honorarios de abogados que se expresara convenidos en la cantidad de VEINTE MIL DOLARES AMERICANOS (U.S.$ 20.000,ºº), equivalente a la rata indicada a CATORCE MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.14.920.000,ºº), en garantía, por consiguiente, del pago de todos los conceptos indicados de acuerdo al documento, quedó constituida hipoteca de de segundo grado sobre el inmueble, constituido por la planta tipo 25 que forma parte del Centro Empresarial Torre Humboldt, ubicado éste en la avenida Río Caura, que separa al Centro Comercial Concresa del Centro Comercial La Pirámide, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda.
Que para cualquier acto relacionado directa o indirectamente con la negociación allí contenida, y con cualquier otro otras estipulaciones, las partes señalaron el domicilio, y que las partes perderían el beneficio del plazo y las obligaciones se harían líquidas y exigibles en su totalidad, si incumpliere la obligada, en cualquiera de las obligaciones que se establecían en dicho documento, entre las cuales es de destacar, estaría el impago de lo adeudado y si fuere decretada judicialmente en contra del bien dado en garantía, y las mismas no fueran levantadas e el término de 30 días constado a partir de la fecha de la medida.
Que consta de documento otorgado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 31 de agosto de 2000, inscrito bajo el Nº 37, Tomo 192, de los libros respectivos llevados por dicha Notaría y que posteriormente quedase protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 7 de septiembre del año 2000, bajo el Nº 19, Tomo 20, del Protocolo Primero, que en relación al referido préstamo y a la garantía hipotecaria. Se dejó expresa constancia que el saldo capital exigible en razón de dicho préstamo, para la fecha en que se otorgara en forma auténtica el documento, era de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS CON DOS CENTAVOS DE DÓLAR (U.S$ 375.000,02), cuya equivalencia en bolívares es la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SETENCIENTOS CINCUENTA MIL CATORCE BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 279.750.014,92), suma expresada en dólares americanos que AVENSA se obligó a pagar a EL BANCO en dicha moneda, en el plazo de un mes, constando a partir del 1º de agosto de 2000, es decir que la suma en cuestión de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOLARES AMERICANOS CON DOS CENTAVOS DE DÓLAR (U.S.$ 375.000,02), que se pactó debería ser pagada el 1º de septiembre del año 2000.
Asimismo, se convino en el documento que durante la vigencia del préstamo consistente ahora en el indicado saldo, y hasta la definitiva cancelación de éste, el mismo devengaría intereses a la tasa del 11% anual, calculados sobre saldos deudores, (pagaderos al vencimiento). Se hizo expresa reserva de la garantía hipotecaria constituida de acuerdo al documento marcado “C”. el inmueble sobre el cual está constituido la garantía de segundo grado, es propiedad de SERVICIOS AVENSA, S.A, (SERVIVENSA).
Que la empresa AEROVIAS VENEZOLANAS, S.A (AVENSA), ha incumplido con la obligaciones en que estaba de pagar al BANCO el identificado saldo deudor que para la fecha de su nueva exigibilidad, es decir, el 3 de noviembre de 2000 ya que los intereses devengados desde el 1º de septiembre de 2000, fecha de su inicial exigibilidad, hasta el 2 de noviembre de 2000, fueron cancelados, ascendía a la mencionada de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOLARES AMERICANOS CON DOSCIENTOS DOS CENTAVOS DE DÓLAR (U.S.$ 375.000,02), equivalentes en bolívares a la cifra antes indicada, y por lo tanto ha pasado a ser exigible esa cantidad líquida, por ser de plazo vencido, y en razón del expresado incumplimiento en el pago de la indicada suma y de conformidad con lo establecido al efecto, por lo que ocurrieron a demandar para que se le haga efectivo el pago de la suma garantizada con la hipoteca, así como lo correspondiente por concepto de intereses de mora, que asciende a la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DOCE DOLARES AMERICANOS CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR (U.S.$ 53.812,51), equivalente a la cantidad de CUARENTA MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 40.144.132,oo), a la rata antes indicada, y los que continúen devengándose por tal concepto.
Estimaron el valor de la demanda en el monto de lo reclamado como principal más lo concerniente a los intereses devengados hasta el 7 de noviembre de 2001, todo lo cual hace un monto exigible para el 7 de noviembre de 2001, de la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS DOLARES AMERICANOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS DE DÓLAR (U.S.$. 428.812,53), equivalente a la rata aludida de SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES POR DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS (Bs. 746,ºº), a la cantidad de TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 319.894.147,38).
Admitida la demanda en fecha 19 de junio de 2002, se ordenó la intimación personal de la parte demandada, AEROVIAS VENEZOLANAS, S.A. (AVENSA), en su carácter de deudora, en la persona de su representante judicial JUAN JOSE MICHELENA ARROYO, o en su suplente PEDRO ALVIZUA, o en su Presidente HENRY LORD BOULTON, y a la empresa propietaria del inmueble dado en garantía, empresa SERVICIOS AVENSA, S.A, SERVIVENSA, en la persona de su Presidente HENRY LORD BOULTON.
El 21 de agosto de 2003, los abogados OSWALDO BULOZ SALEH y NILKA CEDEÑO CEDEÑO, presentaron escrito de oposición A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA, haciéndolo en los siguientes términos: Como punto previo alegaron la nulidad de la garantía hipotecaria. La acción de ejecución hipotecaria requiere como presupuesto de procedencia la validez de la garantía, lo cual debe ser verificado por el tribunal antes de decidir las causales de oposición, e incluso por ser un presupuesto de procedencia de la acción, es de orden público, y por lo tanto su omisión no es convalidable, nulidad que incluso puede ser declarada de oficio. Acentuaron que no deben confundir los presupuestos de procedencia de la acción, con las causales de oposición a la ejecución hipotecaria, pues las causales que prevé la ley están dirigidas a enervar los efectos de una ejecución, bien por que conste de un instrumento falso, o bien por que estando legalmente constituida, el demandado pueda alegar hachos impeditivos o extintivos, tales como la compensación, la disconformidad con el saldo, la prórroga y la prescripción.
Solicitaron se declarara la nulidad de la hipoteca e improcedente la demanda.
De conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, hicieron formal oposición a la ejecución de hipoteca, en razón de que las cantidades que eventualmente pudieran adeudarle la prestataria en lo concerniente al préstamo que se pretendió garantizar con la hipoteca viciada de nulidad, existe una disconformidad en el saldo establecido por el ejecutante en su solicitud de ejecución.
Invoca el demandado que su representada la adeudaba la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DOCE DÓLARES AMERICANOS CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR (US $ 53.812,51), por concepto de intereses calculados a la rata convenida del 14% anual, según afirman, por concepto de mora.
Conforme al documento fundamental de la demanda acompañado marcado “D”, es decir, el protocolizado el 07 de septiembre de 2000, en la cláusula segunda, literal b, se estableció por concepto de intereses durante toda la vigencia del préstamo y hasta su definitiva cancelación una tasa anual del 11%. Aplicando esa tasa que fue la prevista en el contrato, al mismo lapso de tiempo que se menciona en el libelo, la cantidad que corresponde por intereses alcanza a la suma de CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA CON VEINTITRES CENTAVOS DE DÓLAR (U.S.$ 42,281.23).
Alegan que la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DOCE DOLARES AMERICANOS CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 53,812.51), que se pretende, es ostensiblemente superior a la que le corresponde de aplicarse correctamente las previsiones contractuales, lo cual pareja como ineludible consecuencia una evidente disconformidad con el saldo, pues, pretende cobrarse a sus representadas una cantidad a cuyo pago no está obligada, por no ser la prevista en el contrato de préstamo.
Invocan los demandados que pretenden cobrarle a la referida rata del 14% anual, los intereses que se sigan causando desde el 07 de noviembre de 2001 hasta la fecha del pago definitivo, evidentemente, que tal pedimento, contribuye aún más a hacer disconforme el saldo de la obligación demandada.
Asimismo, agregaron que su defensa es conveniente aclarar que el documento acompañado marcado “D”, recoge las modificaciones ulteriores que habrían de regir definitivamente las condiciones del préstamo, pues fue éste el último acuerdo de las partes contratantes.
Mencionan los demandados que en dicho instrumento, quedó estipulado que el préstamo devengaría por concepto de intereses, única y exclusivamente y durante la vigencia del contrato el 11% anual. Ese acuerdo fue modificatorio de los contratos de fechas anteriores, acompañados a la demanda marcados con las letras “B” y “C”, en cuanto al monto del capital adeudado, en cuanto a una reducción en la tasa de intereses que inicialmente fue del doce por ciento (12%) anual, así como la supresión de los intereses moratorios, tanto es que las partes declararon de manera expresa lo siguientes en la cláusula quinta del contrato marcado “D”, “ los otorgantes declaran que este documento forma parte integrante del referido contrato de préstamo de fecha 10 de diciembre de 1999 y como tal será interpretado por las partes. Asimismo, las partes declaran que las cláusulas, garantías y demás estipulaciones contenidas en los tantas veces citados documentos de fecha 10 de diciembre de 1999 y 28 de junio de 2000, no modificados en el presente documento conservarán su vigencia y obligatoriedad...”.
Mencionan los demandados, que una de las modificaciones contractuales consistió en hacer una variación en lo atinente a los intereses, consistentes en la disminución de la tasa original del 12% al 11% y en suprimir el pago de una tasa adicional por intereses moratorios.
A los efectos de dar cumplimiento al requisito previsto en el ordinal 5º del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, hicieron valer el escrito contentivo de la solicitud de ejecución de hipoteca, y muy especialmente las confesiones en él contenidas inherentes a los montos adeudados por concepto de intereses y las tasas aplicadas, los documentos públicos acompañados por el actor con el libelo de demanda, marcados “B”, “C” y “D”.
De conformidad con lo previsto en el articulo 356 del Código de Procedimiento Civil, reconvinieron a la demandante BANCO CARACAS NV, para que convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal, en que la garantía hipotecaria de segundo grado a que se refieren los instrumentos públicos protocolizados por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 28 de junio de 2000, bajo el Nº 37, Tomo 24, Protocolo Primero y, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 07 de septiembre de 2000, bajo el Nº 19, Tomo 20, Protocolo Primero, está afectada la nulidad absoluta y en consecuencia es insubsistente.
Fundamentaron la reconvención en los artículos 1879 y 1141 del Código Civil y 365 del Código de Procedimiento Civil.
Estimaron la demanda en la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES.
En fecha 25 de agosto 2003, los abogados JOSE MARIA DIAZ-CAÑABATE S., JOSE IGNACIO BUSTAMANTE ETTEDGUI y JOAQUIN DIAZ-CAÑABATE B, apoderados judiciales de la parte actora consignaron escrito de alegatos con respecto a la oposición formulada por la ejecutada. Alegan que en la cláusula quinta las partes establecieron: ” los otorgantes declaran que éste documento forma parte integrante del referido contrato de préstamo de fecha 10 de diciembre de 1999, y como tal será interpretado por las partes. Asimismo las partes declaran que las cláusulas, garantías y demás estipulaciones contenidas en el tantas veces citado documento de fecha 10 de diciembre de 1999 y 28 de junio de 2000 no modificadas en el presente documento conservarán su vigencia y obligatoriedad”. Que no cabe duda que con el último de los indicados documentos se redujo la tasa de intereses convencionales o retrospectivos, pasando a ser en vez del doce por ciento (12%) inicialmente previsto, al once por ciento ( 11%) que se fijase en el documento anexado marcado “D”, pero a lo largo de toda la documentación se reitera y se ratifica lo convenido en materia de intereses de mora, es decir que el adicional de tres puntos por encima de lo establecido para los intereses correspectivos permanece sin lugar a dudas.
Que el informe de servicios especiales rendido por el ciudadano José Conrado Pérez viola disposiciones contenidas en el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, por lo que debe desestimarse y declararse inadmisible la oposición planteada.
II
El Tribunal para decidir observa:
PUNTO PREVIO:
DE LA NULIDAD DE LA EJECUCION HIPOTECARIA:
La accionada alega como punto previo la nulidad de la hipoteca, bajo los mismo argumentos en los que basó las cuestiones previas opuestas, y que fueron desechadas por éste Tribunal mediante sentencia de fecha 10/05/2005.
Al respecto el Tribunal expuso: “ Puede verse entonces, que siendo diferentes los criterios o las posturas de los diversos comentaristas aquí citados, en cuanto a que la moneda extranjera sea o no dinero en los términos que se expresan en el artículo 1.879 del Código Civil, sin embargo todos son coincidentes en que la constitución de la hipoteca en moneda extrajera no viola el principio de la especialidad de la hipoteca que consagra el artìculo1.879 del Código Civil, arribando todos a una misma solución sin importar el criterio que se adopte en cuanto al tratamiento que se le de a la moneda extrajera: siempre que se exprese el correspondiente contravalor en bolívares, la hipoteca se entiende constituida por una cantidad determinada dinero, cumpliéndose así con el principio de especialidad de la hipoteca.”,
En tal sentido en decisión de reciente data de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez, Expediente Nª AA20-C-2005-000189, se expresó:
“…Hechas estas consideraciones, la Sala observa que en el caso concreto la sentencia recurrida establece en el cuadro fáctico que en el otro juicio lo pretendido fue la ejecución de un contrato de hipoteca, y en éste es la nulidad del mismo contrato, y si bien en ambos casos la garantía es el mismo inmueble, lo cierto es que se trata de pretensiones diferentes, las cuales tienen por soporte una relación de hechos, una fundamentación de derecho y una parte petitoria diferente.
La sentencia dictada por la Sala Constitucional hace referencia a la cosa juzgada recaída en ese juicio, por cuanto se trata de acciones y recursos ejercidos con motivo de las decisiones dictadas en ese mismo proceso, pero en este caso se trata de un juicio autónomo propuesto por otros motivos…( omissis).”

De manera que no existe ninguna duda de que al tramitarse la nulidad de la garantía hipotecaria bajo los trámites del juicio ordinario, y la ejecución hipotecaria, por un procedimiento ejecutivo especial con lapsos totalmente diferentes y más cortos, no puede ser planteada la primera dentro de un proceso más breve, como el que nos ocupa, en todo caso al proponerse en juicio aparte debió invocarse la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta y ello hubiere sido suficiente para impedir la ejecución, pero pretender tramitar un juicio ordinario dentro de uno ejecutivo especial, resulta inadmisible y así se decide.
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA RECONVENCIÓN PROPUESTA:
Establece el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil: “El Juez, a solicitud de parte y aún de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.”.
Ahora bien, de lo antes transcrito se evidencia que el punto de la Reconvención planteado por la ejecutada resulta inapropiado para ser planteado en los juicios de Ejecución de Hipoteca, debido que desgarraría el espíritu, propósito y razón de ser de la filosofía procesal que inspira el trámite de la ejecución hipotecaria por cuanto la tramitación del procedimiento que nos ocupa , se materializa a través de un procedimiento especial que no coincide en lapsos al procedimiento ordinario, por lo que darle curso desnaturaliza la naturaleza de procedimiento ejecutivo especial, en el caso que nos ocupa, ni siquiera es posible al declararse admisible la oposición a la ejecución, pues si bien el juicio continuaría bajo los trámites del juicio ordinario, se abriría el juicio a pruebas de manera que no tendría oportunidad la parte ejecutante reconvenida de contestar a la contra demanda propuesta, en consecuencia, por no ser acumulables ambos procedimientos, se declara inadmisible la reconvención solicitada en el escrito de fecha 21 de agosto y así se decide.

DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCION HIPOTECARIA:
El procedimiento bajo examen tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con hipoteca. Sin embargo el legislador restringió severamente la defensa del deudor al establecer taxativamente en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, los motivos por los que pudiera hacer oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada, respaldo documental que provoca la conversión del juicio de especial ejecutivo al ordinario. En consecuencia la importancia de la prueba que sustenta el alegato reside en que esta debe convencer al Juez de que la defensa tiene fundamento, no bastando solo alegar la causal escogida para ser invocada. En tal sentido, el Artículo 663 eiusdem establece las causales de oposición, a saber: 1) Falsedad de documento registrado presentado con solicitud de ejecución; 2) El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición, prueba escrita de pago; 3) La compensación de la suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignara junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente; 4) La prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignara con el escrito de oposición prueba escrita de la prórroga; 5) Por disconformidad con el saldo establecido por el deudor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta; 6) Cualquier otra causa de la extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil . Establece el artículo 1907 del Código Civil, lo siguiente: “Las hipotecas se extinguen”: 1) Por la extinción de la obligación ; 2) Por pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el Artículo 1865 (Indemnización por perdida o deterioro del bien inmueble); 3) Por renuncia del acreedor; 4) Por el pago de la cosa hipotecada; 5) Por la expiración del término a que se les haya limitado; 6) Por el incumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas”, tal y como lo establecen los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.
Como no se establece la posibilidad de sentenciar, al declararse con lugar la oposición, sino que la consecuencia de ello, es la conversión del Juicio Ejecutivo en ordinario (en su fase de promoción de pruebas), significa que la prueba exigida en la oposición es a los fines de llevar al ánimo del Juez de que la defensa tiene fundamentos.
De la lectura de las actas se evidencia que en el escrito de fecha 21 de agosto de 2003, presentado por los abogados OSWALDO BULOZ SALEH y NILKA CEDEÑO CEDEÑO, apoderados judiciales de los intimados, formulan oposición a la ejecución hipotecaria alegando que el monto al cual se les está reclamando el pago es la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DOCE DOLARES AMERICANOS CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 53.812.,51), intereses calculados a la rata convenida del 14% anual, según por concepto de mora, y no como fue estipulado en el documento marcado “D”, que según la cláusula segunda literal b, se estableció por concepto de intereses durante toda la vigencia del préstamo y hasta su definitiva cancelación una tasa del 11% anual, y aplicando esa tasa que fue prevista en el contrato antes mencionado, la cantidad que corresponde por intereses alcanzaría la suma de CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA CON VEINTITRES CENTAVOS DE DÓLAR (US$. 42.281,23), para fundamentar su alegato y dar cumplimiento al ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, los apoderados del demandado consignaron marcado “A”, informe suscrito por el ciudadano José Conrado Pérez Díaz, Contador Público colegiado, CPC Nº 4.073, visado por el Colegio de Contadores Públicos del Distrito Federal.
Del examen de las actas procesales se constata que las partes en el documento suscrito entre las partes el veintiocho 28 de junio de 2000 se pactó en su cláusula tercera que los intereses convencionales se calcularían a una tasa del doce por ciento anual (12%) y en caso de mora se adicionaría un tres por ciento ( 3%) anual adicional, sin embargo en el suscrito posteriormente, el 31 de agosto de 2000 en su cláusula segunda se pactaron los intereses al once por ciento anual, indicándose que :” los otorgantes declaran que éste documento forma parte integrante del referido contrato de préstamo de fecha 10 de diciembre de 1999, y como tal será interpretado por las partes. Asimismo las partes declaran que las cláusulas, garantías y demás estipulaciones contenidas en el tantas veces citado documento de fecha 10 de diciembre de 1999 y 28 de junio de 2000 no modificadas en el presente documento conservarán su vigencia y obligatoriedad”, por lo que al no haberse modificado el porcentaje de la tasa de interés por concepto de mora, permanecía igual, a un tres por ciento anual adicional.
Al vuelto del folio 12 se constata que en la solicitud de ejecución hipotecaria, la intimante efectúa el cálculo con la tasa pactada por las partes al contratar, sufiendo una modificación solamente el compensatorio ( al 11%) que adicionándole la tasa correspondiente al interés de mora (3%) suma un 14% anual, por lo que al efectuarse el cálculo con la tasa aplicada en la solicitud de ejecución hipotecaria, no se constata una disconformidad del saldo invocada .
Aunado a lo anterior, la parte intimada al pago, consigna junto con el escrito de oposición un informe marcado con la letra “A”, que riela de actas a los folios 141 AL 143 que arroja una diferencia entre los dos cálculos de ONCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS ( US $ 11.531,28) DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, ENTRE LAS CANTIDADES DE US$ 42.281,23 Y US$ 53.812,51, atribuídos el primero a una tasa del 11% y el segundo a una tasa del 14%. La probanza acreditada se desestima de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto debe concatenarse con los documentos que rielan de autos a los folios 20 al 43 y que se acogen de conformidad con lo que en su tenor estatuye el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que no evidencian la disconformidad del saldo alegada, en virtud de que se excluyó el porcentaje correspondiente a la mora, que al no modificarse en el segundo documento, quedaba en los términos pactados en el primero, en consecuencia se declara inadmisible y así se decide.
III
Por los razonamientos anteriormente expuestos éste JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 12, 242, 243 y 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, DECLARA: INAMDISIBLE LA NULIDAD DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA COMO INCIDENCIA EN EL JUICIO ESPECIAL DE EJECUCION HIPOTECARIA; INADMISIBLE LA RECONVENCION PROPUESTA CONTRA BANCO CARACAS N,V POR LAS EMPRESAS AEROVIAS VENEZOLANAS S.A (AVENSA), y SERVICIOS AVENSA S.A. (SERVIVENSA), INADMISIBLE LA OPOSICION planteada por los abogados OSWALDO BULOZ SALEH y NILKA CEDEÑO CEDEÑO, en representación de la parte intimada, en consecuencia se ordena PROSEGUIR CON LA EJECUCIÒN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO que por EJECUCIÒN DE HIPOTECA solicitó BANCO CARACAS, N.V, contra AEROVIAS VENEZOLANAS S.A (AVENSA), y SERVICIOS AVENSA S.A. (SERVIVENSA), identificados en la primera parte de la presente decisión.
De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte intimada por haber vencimiento total.
Se deja expresa constancia de que la presente decisión se dicta con medios provenientes del peculio privado del Juez, quien suple voluntariamente la omisión del órgano competente encargado de proveer lo necesario a los fines de prestar el servicio de Justicia. La anterior situación impide que las decisiones puedan ser proferidas dentro de la oportunidad legal correspondiente.
NOTIFÍQUESE a los fines de los recursos legales pertinentes.
Publíquese, Regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en Caracas a los VEINTIOCHO (28) días del mes de Noviembre del Dos Mil Seis (2006) Años 196° y 147°.
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,
MERCEDES HELENA GUTIÉRREZ.
YAMILET ROJAS.
En la misma fecha, siendo las UNA DE LA TARDE (1:00 pm.) se publicó la anterior decisión en la Sala de Despachos del Juzgado.
LA SECRETARIA,

YAMILET ROJAS.

MHG/YR/César-
Expediente 01873.-