TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 196° y 147°

DEMANDANTE: INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de enero de 2000, bajo el Nº 14, Tomo 353-A-Sgdo.

APODERADOS
JUDICIALES: HUMBERTO GAMBOA LEÓN y JENNY VILLAMIZAR SALAZAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.806 y 99.027, respectivamente.

DEMANDADOS: SAMUEL LEVY DUER y PATRICIA DANIELA ROSLER DE LEVY, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de Identidad Nros. 5.531.465 y 6.341.090, respectivamente.

APODERADOS
JUDICIALES: VICTOR ORTEGA CORONEL y GONZALO CEDEÑO NAVARRETE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 8.494 y 8.567, en el mismo orden de mención.

TERCERO
INTERVINIENTE: RAMIRO SIERRAALTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.887.147, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 29.977, actuando en defensa de sus propios derechos e intereses.

JUICIO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE: 05-9463

I
ANTECEDENTES

Corresponde a este ad quem conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 08 de octubre de 2004, por el abogado RAMIRO SIERRAALTA, actuando en su carácter de tercero interviniente, contra el auto dictado en fecha primero de octubre de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana Caracas, que decretó el embargo ejecutivo sobre el bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria, en el juicio por EJECUCIÓN DE HIPOTECA seguido por la sociedad mercantil INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., contra los ciudadanos SAMUEL LEVY DUER y PATRICIA ROSLER DE LEVY, expediente signado bajo el N° 26.303 (nomenclatura del aludido Juzgado Tercero de Primera Instancia).

Mediante auto de fecha 26 de octubre de 2004, el juez de mérito oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el tercero interviniente, ordenando la remisión de las actuaciones en copias certificadas que indicaran las partes y el tribunal, al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que el juzgado superior jerárquico vertical que resultara sorteado, decidiera la misma.

Verificado el tramite de distribución de expedientes, en fecha 24 de febrero de 2005, le fue asignado a esta superioridad el conocimiento y decisión de la aludida apelación, quien mediante auto del 28 de febrero de 2005 le dio entrada al expediente, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente a esta data, a fin de que las partes presentaran sus respectivos Informes, dejándose constancia de que vencido dicho término, comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (08) días de despacho para que ambas partes presentaran Observaciones, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14 de marzo de 2005, el abogado RAMIRO SIERRAALTA, en su condición de tercero interviniente en el juicio de ejecución de hipoteca, consignó escrito de Informes en veintiocho (28) folios útiles, en el cual alegó lo siguiente: 1) Que con anterioridad a la fecha a que fue proferido el auto recurrido (01-10-2004), el juez a quo tuvo conocimiento de la denuncia de fraude procesal por él ejercida en el mismo expediente donde cursa el proceso de ejecución de hipoteca incoado por la sociedad mercantil INVERSIONES LUCCHETTA, C.A. en contra del ciudadano SAMUEL LEVY DUER, para que con base a las circunstancias allí narradas y con fundamento en el derecho invocado, el tribunal de primer grado declarara la existencia del fraude procesal delatado, y como consecuencia de ello, la inexistencia de áquel juicio. 2) Que suscribió promesa bilateral de venta con el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, titular de la cédula de identidad Nº 5.531.465, en la cual le fue prometida la venta de un apartamento residencial, denominado Planta Baja, el cual forma parte del Edificio RESIDENCIAS DORALTA, situado con frente a la calle “F” de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, sobre el cual se solicitó la ejecución, lo que se evidencia de documento autenticado en la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), el 27 de enero de 2000, bajo el Nº 69, Tomo 10, que acompañó marcado “A”. 3) Que debido al incumplimiento contractual del promitente vendedor SAMUEL LEVY DUER, demandado en el proceso de ejecución de hipoteca, accionó contra los ciudadanos SAMUEL LEVY DUER y PATRICIA ROSLER DE LEVY, para que éstos conviniesen o fuesen condenados por el tribunal: a) La resolución del contrato de promesa bilateral de venta, b) El pago de la cantidad de SEISCIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S. $ 600,000,oo), o su equivalente en bolívares para el momento en que efectivamente se realice el pago, por concepto de los daños y perjuicios que se le adeudan, por el pago doble de las arras que entregó con ocasión de la celebración de la negociación, c) El pago de la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S.$ 7,800,oo), o su equivalente en bolívares para el momento en que efectivamente se realice el pago por concepto de intereses moratorios, calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, d) El pago de los intereses moratorios que se siguieran causando, desde la fecha de presentación de la demanda, hasta el total y definitivo pago de la obligación, causados a la rata del doce por ciento (12%) anual, y e) El pago de las costas y costos del juicio, incluyendo honorarios profesionales de abogado, lo cual consta del libelo de demanda de resolución de contrato de promesa bilateral y del auto de admisión, marcados con la letra “B”. 4) Que en ese juicio (resolución de contrato de promesa bilateral), con fundamento en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 3º del artículo 588 eiusdem, requirió se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la promesa biletaral, es decir, sobre el mismo bien que se pretende su ejecución, la cual fue decretada y practicada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, órgano judicial que para ese entonces conoció de la causa. 5) Que la parte demandada en el juicio de resolución de contrato de promesa biletaral consignó fianza judicial, a los fines de suspender la medida decretada y practicada conforme al artículo 589 íbidem, la que fue otorgada por la sociedad de comercio EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C.A., y es el caso que esta misma empresa en el juicio de ejecución de hipoteca cedió en forma pura y simple a la sociedad mercantil INVERSIONES LUCCHETTA, C.A. el crédito e hipoteca que ahora se pretende ejecutar, encontrándose vigente la medida cautelar decretada, por haber sido declarada insuficiente la aludida fianza. 6) Que EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C.A. es una compañía que figura como fiadora judicial para levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el proceso de resolución de contrato de promesa bilateral, que esa misma empresa es la beneficiaria de la hipoteca convencional de primer grado constituida sobre el mismo bien inmueble que se pretende ejecutar, y convenientemente – según su dicho- esa misma empresa cedió a la sociedad de comercio ejecutante, INVERSIONES LUCCHETTA C.A., la garantía hipotecaria que pesa sobre el bien inmueble de marras. Que el señor SAMUEL LEVY DUER, quien actúa en su propio nombre y en representación de su cónyuge PATRICIA ROSLER DE LEVY, es el beneficiario de la fianza judicial otorgada por EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C.A., que dicho ciudadano constituyó una garantía hipotecaria sobre el inmueble de marras a la empresa que es su fiadora y, ahora resulta que dicho ciudadano figura en el juicio de ejecución de hipoteca como deudor, a quien se le pretende ejecutar el mismo bien inmueble que le fue ofrecido en venta, con la finalidad fraudulenta de distraerlo del patrimonio del ejecutado. 7) Que todas estas irregularidades fueron denunciadas en la acción de simulación que interpuso contra los ciudadanos SAMUEL LEVY DUER, PATRICIA DANIELA ROSLER DE LEVY y la empresa EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C.A. 8) Que la ciudadana PATRICIA ROSLER DE LEVY revocó el poder otorgado a su cónyuge, y conforme lo dispone el artículo 168 del Código Civil, se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, entre otras cosas, para la enajenación a título gratuito u oneroso o constitución de gravámenes sobre bienes gananciales. 9) Que la hipoteca cedida a la empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., carece de elementos esenciales para su existencia y lesiona el orden público; por lo que adolece de nulidad absoluta por ser violatoria de los artículos 1.267, 1.877, 1.879, 1.890, 1.896 del Código Civil y numeral 5º del artículo 185 en concordancia con el numeral 1º del artículo 189 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo que la hace ineficaz para producir los efectos que le han atribuido las partes. 10) Que aunado a lo anterior y para demostrar la acción fraudulenta denunciada, resulta de especial interés el hecho de que la ciudadana GABRIELA PIZZORNI DE DORADA, quien suscribió el contrato que contiene la cesión de la garantía hipotecaria irregularmente constituida, es Administrador Gerente y accionista de la empresa ejecutante INVERSIONES LUCCHETTA, C.A.. 11) Que con posterioridad a la denuncia de fraude procesal que ejerció ante el a quo, su legítima cónyuge OLGA GONZÁLEZ DE SIERRAALTA, interpuso demanda de tercería contra la empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A. y contra los ciudadanos SAMUEL LEVY DUER y PATRICIA DANIELA ROSLER DE LEVY, a fin de que convinieran y reconocieran los hechos que se les imputan, la cual no ha sido admitida por el tribunal a quo, lo que constituye denegación de justicia. Finalmente, requirió que se declare la existencia del fraude procesal denunciado, y en consecuencia, la inexistencia del procedimiento de ejecución de hipoteca que originó la presente incidencia; que para el caso de que se declare improcedente la denuncia in comento, se declare con lugar la apelación ejercida, y en consecuencia, se revoque el auto que ordenó la ejecución de la hipoteca.

En fecha 12 de abril de 2005, comparecieron ante esta Alzada los abogados HUMBERTO GAMBOA LEÓN y JENNY VILLAMIZAR SALAZAR, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., parte actora en el juicio de ejecución de hipoteca, en cuya oportunidad alegó lo siguiente: i) Que en el referido proceso el abogado RAMIRO SIERRAALTA ejerció apelación contra el auto que decretó el embargo ejecutivo en el juicio de ejecución de hipoteca, siendo el caso de que no se formuló oposición alguna dentro del mismo, donde al parecer dicho ciudadano pretende ser un tercero no poseedor y totalmente ajeno al proceso especial de ejecución de hipoteca incoado por su defendida contra el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, que se sustancia en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. ii) Solicitó esa representación que se desechen los infundados pedimentos y señalamientos efectuados por el tercero interviniente, RAMIRO SIERRAALTA, por cuanto no tiene la condición de tercero en este proceso especial de ejecución de hipoteca, y que sean desestimadas sus denuncias; que no puede existir fraude alguno ni colusión ya que el crédito y la garantía hipotecaria fueron válidamente cedidos tanto desde el punto de vista del Código de Comercio, Código Civil y la Ley general de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y no sería tema que pueda discutirse en este proceso, so pena de incurrirse en denegación de justicia a la accionante.

En la especie, dada la multiplicidad de eventos reflejados en los escritos consignados por los interesados, considera menester este Tribunal historiar un poco las actuaciones procesales más relevantes que han tenido lugar en este proceso. Al respecto, se observa:

a) Que en el año 2000 el abogado RAMIRO SIERRAALTA demandó a los ciudadanos SAMUEL LEVY DUER y PATRICIA DANIELA ROSLER de LEVY, para que convinieran o así fuera decidido por el tribunal, en la resolución del contrato de promesa bilateral de venta, autenticado en la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, en fecha 27 de enero de 2000, bajo el N° 69. Tomo 10, y como consecuencia de ello, pagarán la cantidad de SEISCIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S. $ 600,000,oo), o su equivalente en bolívares para el momento en que efectivamente se realice el pago, por concepto de los daños y perjuicios, que se le adeudan, por el pago doble de las arras que entregó con ocasión de la celebración de la negociación; pagaran la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S.$ 7,800,oo), o su equivalente en bolívares para el momento en que efectivamente se realice el pago, por concepto de intereses moratorios, calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual; pagaran los intereses moratorios que se siguieran causando, desde la fecha de presentación de la demanda, hasta el total y definitivo pago de la obligación, causados a la rata del doce por ciento (12%) anual, y pagaran las costas y costos del juicio, incluyendo honorarios profesionales de abogado.

b) Que la demanda de resolución de contrato de promesa bilateral fue admitida el 17 de noviembre de 2000 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien decretó medida de prohibición de enajenar sobre el inmueble constituido por el apartamento residencial, denominado Planta Baja, el cual forma parte del Edificio RESIDENCIAS DORALTA, situado con frente a la calle “F” de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda.

c) Que el aludido Juzgado Quinto de Primera Instancia, en fecha 03 de octubre de 2001, ante el otorgamiento de la fianza constituida por la empresa EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C.A. por la cantidad de Bs. 461.576.880.oo, suspendió la medida in comento, suspensión que fue revocada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por decisión dictada en fecha 19 de junio de 2002, decretando la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el identificado inmueble.

d) Que por documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda en el Primer Trimestre de 2002, anotado bajo el N° 9, Tomo 9, Protocolo Primero, el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, actuando en su propio nombre y en representación de su cónyuge PATRICIA ROSLER de LEVY, constituyó a favor de la empresa EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C. A., hipoteca convencional y de primer grado sobre el identificado inmueble, hasta por la cantidad de UN MILLÓN DE DÓLARES AMERICANOS (U.S. $ 1,000,000.oo), para garantizar a la sociedad mercantil EUROBANCO BANCO COMERCIAL C.A. todas y cada una de las obligaciones contraidas o que puedan contraerse en el futuro.

e) Que el abogado RAMIRO SIERRAALTA, intentó demanda de simulación contra la empresa EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C.A. y los ciudadanos SAMUEL LEVY DUER y PATRICIA DANIELA ROSLER DE LEVY, la cual fue admitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 22 de abril de 2002, para que conviniesen o en su defecto fuesen condenados por el tribunal, en que es totalmente simulada e inexistente la hipoteca convencional de primer grado constituida por documento autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 21 de marzo de 2002, anotado bajo el Nº 37, Tomo 18, y protocolizado en el Registro Inmobiliario (antes Oficina Subalterna) del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, y en pagar las costas y cotos del juicio, incluyendo honorarios profesionales de abogados.

f) Que el abogado RAMIRO SIERRAALTA demandó la nulidad absoluta de la hipoteca convencional de primer grado, antes aludida, la cual fue admitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas en fecha 11 de julio de 2002.

g) Que en fechas 31 de mayo y 10 de agosto de 2004 el abogado RAMIRO SIERRAALTA presentó escritos a los fines de hacer valer el fraude procesal, que a su decir, se consumó en autos. Que en fecha Primero de octubre de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con vista a la demanda de fraude procesal impetrada por el referido abogado, la admitió cuanto ha lugar en derecho, y de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con las sentencias Nos. 908/2000 y 1395/2002 emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó la notificación de la empresa INVERSIONES LUCCHETTA C.A. y de los ciudadanos SAMUEL LEVY DUER y PATRICIA ROSLER de LEVY, para que comparecieran al primer día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la última notificación, a fin de que expusieran lo que consideraran conducente con relación a la acción de fraude ejercida, advirtiéndoseles que háganlo o no, se entendería abierta una articulación probatoria de ocho días de despacho, y al noveno se dictaría sentencia.
En la oportunidad legal para que tuviera lugar el acto de Observaciones, ninguna de las partes hizo uso de su derecho. Agotado el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias interlocutorias, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Procede este Tribunal a dictar sentencia con respecto al recurso ejercido, lo cual pasa a hacer con base a los razonamientos y consideraciones que de seguidas se exponen:

PRIMERO.- Dada la importancia de la denuncia de fraude procesal delatada en el escrito de Informes de fecha 14 de marzo de 2005, presentado en este ad quem por el abogado RAMIRO SIERRAALTA, en su carácter de tercero interviniente en el proceso de ejecución de hipoteca que se ventila ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia, procede este Tribunal a emitir su pronunciamiento, y a tales efectos, se observa:

El fraude procesal ha sido considerado por múltiples autores como aquellas maquinaciones o artificios a través de los cuales se valen las partes debatientes de la litis, destinados a sorprender la buena fe de su contraparte, en aras de obtener un beneficio propio, de alguno de los sujetos procesales y de algún tercero, y producir así un perjuicio o daño a las partes litigantes del juicio en cuestión.

Tal figura tiene estrecha e íntima relación con el principio de probidad y lealtad que debe profesar y practicar todo profesional del derecho, su transgresión conduciría al juez conocedor de la causa, a aplicar las medidas coercitivas necesarias a fin de mantener de esta forma, una justicia eficaz y equitativa manteniendo así mismo, el respeto de las partes que intervienen en la litis.

El artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, estatuye lo siguiente:

“El juez deberá tomar de oficio o a petición de partes, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes”.

Como se aprecia de la disposición legal ya transcrita, se pretende que tanto las partes como sus abogados actúen con lealtad y honorabilidad en los distintos actos procesales.

En aras de comprender claramente lo que debe entenderse por fraude procesal, esta Superioridad considera oportuno traer a colación sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en el juicio de Magali Cannizzaro viuda de Capriles, expediente N° 00-32528, en cuya oportunidad señaló lo siguiente:

“…Omissis…
Esta Sala Constitucional ha definido el fraude procesal como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero, que puede provenir de artificios o maquinaciones realizadas por el concierto de dos o más sujetos procesales, los cuales son reprimibles en forma general de acuerdo a lo previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa una declaración prohibitiva general, en atención a tuición del orden público y al derecho a la tutela judicial efectiva.”

“La Sala también ha dicho, que en los casos de fraude procesal se está ante una actividad procesal real, es decir, que los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a las exigencias legales, pero intrínsicamente falsos, cuyo fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros…”.

Por otra parte, debe señalarse que el fraude procesal puede accionarse, ya sea por vía incidental o principal, empero en los casos de fraude denunciados en el curso de un proceso, la tramitación que debe aplicar el juez para resolver, según se lo exige el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantice que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia. Así lo dejó establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 908, de fecha 4 de agosto de 2000, expediente 00-1722, la cual fue ratificada por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2005, Expediente Nº 2002-000094, caso: INTALACIONES, MANTENIMIENTOS, OBRAS, S.A. (INMOSA) contra la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SETME, C.A., (SETMECA), así:
“...El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste (Sic), destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.
El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.
Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.
En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes.
Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe.
Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.
(...Omissis...)
Cuando el dolo procesal estricto es detectado, por aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el remedio es la nulidad de los actos dolosos, declaración que puede plantearse en el proceso donde aquél ocurre, o cuya declaración se logra por la vía de la invalidación, si fuere el caso, como lo prevén los ordinales 1° y 2° del artículo 328 eiusdem.
Para desenmascarar y evitar el fraude colusivo, que se caracteriza porque con las maquinaciones se forman diferentes procesos, hay que interponer una acción contra todos los colusionados, ya que de pedir la declaración del fraude en cada proceso por separado, sobre todo si en cada uno de ellos actúan partes distintas, se haría imposible la prueba de la colusión, debido a que los hechos (artificios y maquinaciones) referentes a las partes de los otros procesos, no se podrían dilucidar en un juicio donde ellos no son partes.
(...Omissis...)
Es una parte (la víctima), que reclama judicialmente a los colusionados, el fraude; y el derecho invocado consiste en que se anulen los diversos procesos fraudulentos, o sectores de ellos, siendo el juicio ordinario la vía legal para ese logro, al carecer los Códigos de un procedimiento especial a este efecto, tratándose -además- de uno o más procesos artificialmente construidos, con el solo fin de dañar a una parte. Claro está, que cuando el engaño, unilateral o multilateral ocurre en un solo proceso, en principio no será necesario acudir fuera de él para solicitar la constatación de los hechos y obtener la declaratoria de nulidad.
(...Omissis...)
Cuando el dolo procesal es puntual, dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicadas pueden atacarlo dentro del proceso, y no es necesario ni siquiera acudir al amparo constitucional, ya que el dolo o el fraude van a surtir efectos en la sentencia definitiva y antes que ella se dicte dentro del proceso, pueden repelerse sus efectos perjudiciales. El legislador tomó en cuenta algunos de estos actos dolosos particulares, como causales de invalidación o revisión, en juicios donde ya existe cosa juzgada...” (Resaltado de la Sala).
La jurisprudencia constitucional transcrita, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidas por esta Sala de Casación Civil, establece la existencia de dos formas de accionar el fraude procesal: 1) por vía incidental, cuando esto ocurre en un único juicio; y 2) por vía autónoma, cuando el mismo se configura por la existencia de varios juicios, en apariencias independientes, que se traman con la intención de formar una unidad fraudulenta. En ambos casos un factor determinante en la tramitación es el contradictorio y el lapso probatorio. El simple accionar y presentación de alegatos tendientes a demostrar la existencia de un fraude procesal, no puede suponer la toma de una decisión por el jurisdicente, ya sea vía incidental o autónoma, sin antes garantizar a las partes sus derechos de defensa, evidenciado en la oportunidad de contradecir lo alegado y la oportunidad de promover las pruebas que a bien estimen pertinentes en la demostración de los hechos alegados.
Por ello, en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia…”. (Subrayado de este ad quem).

Pues bien, observa este sentenciador que en el sub lite, el tribunal a quo mediante auto de fecha Primero de octubre de 2004, admitió la demanda de fraude procesal interpuesta por el abogado RAMIRO SIERRAALTA, en estos términos:

“Con vista a la demanda de FRAUDE PROCESAL que antecede y los recaudos que le acompañan, impetrada por el ciudadano RAMIRO SIERRAALTA, abogado en ejercicio, de este domicilio portador de la cédula de identidad N° 3.887.147 e inscrito en el Inpreabogado con el N° 29.977, quien actúa en defensa de sus propios derechos e intereses, el Tribunal por cuando la misma no es contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de ley, la admite cuando ha lugar a derecho. En consecuencia de conformidad con lo prescrito en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con las sentencias Nos. 908/2000 y 1395/2002 emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ordena la notificación tanto de la empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., como de los ciudadanos SAMUEL LEVY DUER y PATRICIA ROSLER de LEVY, para que comparezcan al PRIMER (1er) día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos el haberse efectuado la última de las notificaciones ordenadas, a objeto de que expongan lo que consideren conducente con relación a la acción de fraude in comento. Con la expresa advertencia de que, háganlo o no, se entenderá abierta una articulación probatoria de Ocho (8) días de despacho para que todas los partes puedan promover y hacer evacuar las probanzas que consideren pertinentes, y, una vez vencido este lapso, el Tribunal decidirá lo que haya lugar al Noveno (9°) día de despacho siguiente al fenecimiento de aquella data. CUMPLASE…”.

Como se aprecia del auto transcrito, el tribunal de cognición admitió la acción de fraude, y ordenó la notificación a la empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A. y de los ciudadanos SAMUEL LEVY DUER y PATRICIA ROSLER DE LEVY, para que comparecieran al primer (1er.) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la última notificación, a fin de que expusieran lo que considerasen conducente con respecto a la acción de fraude impetrada, advirtiéndoseles, que háganlo o no, se entendería abierta una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho para la promoción y evacuación de pruebas, y al noveno se dictaría sentencia, decisión que revela, sin lugar a duda, que el juez a quo acertadamente y a tono con la jurisprudencia ut supra citada, ordenó la notificación de los sujetos contra los cuales se interpuso la acción de fraude procesal, y procedió conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. En atención a tales consideraciones, estima este Tribunal que el juez de mérito obró acertadamente cuando en el juicio de ejecución de hipoteca in comento, aperturó cuaderno separado de fraude y aplicó la disposición contenida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en cuya articulación probatoria, los contrincantes podrán hacer valer sus alegatos y promover todas las pruebas que consideren conducentes en defensa de sus derechos e intereses, habida cuenta de que este tribunal no es el competente para conocer y decidir la aludida acción de fraude procesal, y siendo ello así, no se puede atender la denuncia de existencia de fraude procesal así como la declaratoria de inexistencia del juicio de ejecución de hipoteca al cual se ha hecho referencia ut supra, formulada ante este ad quem por el tercero interviniente. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO.- Dilucidado lo anterior, procede entonces esta Alzada a dirimir el punto deferido con el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 08 de octubre de 2004, por el tercero interviniente en el proceso de ejecución de hipoteca in comento, RAMIRO SIERRAALTA, contra el auto dictado el primero de octubre de 2004 por el tribunal a quo, que decretó el embargo ejecutivo del inmueble objeto de la garantía hipotecaria, y a tales efectos se observa:

El juicio de ejecución de hipoteca es un procedimiento para hacer posible la ejecución de los bienes dados en garantía, a fin de que con el producto del remate se satisfaga el cumplimiento de la obligación.

El artículo 661 Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:
“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1° Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlos.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos”.

En este tipo de procedimiento, en la oportunidad de la intimación al pago se debe apercibir al deudor o al tercero poseedor, que en caso de no dar cumplimiento al pago tiene el derecho a formular oposición a éste, dentro de los ocho días siguientes a su intimación. La oposición será la única oportunidad que tiene el intimado para ejercer las defensas procedentes en este tipo de juicio; el intimado además de las cuestiones previas puede alegar únicamente alguna de las causales previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, las cuales deberán ser analizadas por el juez de la causa cuidadosamente.

Los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, textualmente señalan lo que a continuación se transcribe:

Artículo 662.- “Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba a sacarse a remate el inmueble. En este caso se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el Artículo 663.”

Artículo 663.- “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:
1° La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4° La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos 1907 y 1908 del Código Civil.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634”.

Como se aprecia, el legislador patrio consagró en la última norma transcrita, la figura de la oposición por las causales que allí se mencionan, las cuales deben ser analizadas por el juez de mérito al momento en que la parte demandada formule su oposición, ello con el objeto de determinar si la misma es procedente o no, a los efectos de que se abra a pruebas el juicio, claro está, siempre y cuando la accionada acompañe las instrumentales respectivas.

Así, luego de una revisión exhaustiva a las actuaciones procesales efectuadas en la presente incidencia, observa este Tribunal que no consta en estos autos que se haya formulado oposición en los plazos y condiciones que prevé el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, siendo la consecuencia legal el embargo ejecutivo, lo que conlleva a afirmar que en este caso el tercero no aportó prueba alguna que demostrara que efectivamente formuló oposición a la ejecución de hipoteca incoada por la empresa INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., y es el caso que los alegatos y afirmaciones realizados en su escrito de informes de fecha 14 de marzo de 2005, están dirigidos a la denuncia de fraude procesal que interpuso ante el a quo, la cual, se repite, fue debidamente admitida por el juez de cognición por cuaderno separado; quien deberá pronunciarse al respecto, motivo por el cual este sentenciador estima que no puede prosperar en derecho la apelación in comento, pues, admitir lo contrario sería atentatorio del derecho a la defensa y al debido proceso de la parte ejecutante en áquel juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

III
DISPOSITIVO DEL FALLO

En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 08 de octubre de 2004 por el abogado RAMIRO SIERRAALTA, en su condición de tercero interviniente, contra el auto dictado el primero de octubre de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decretó el embargo ejecutivo del bien inmueble, objeto de la garantía hipotecaria, en el juicio de ejecución de hipoteca incoado por la sociedad mercantil INVERSIONES LUCCHETTA, C.A., contra los ciudadanos SAMUEL LEVY DUER y PATRICIA ROSLER DE LEVY, expediente Nº 26.303 (nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia), el cual queda confirmado.

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en las costas del recurso a la parte apelante.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad legal prevista para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que leva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 íbidem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 196° de la Independencia y 147 de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS CALL FIGUERA

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y agregó el expediente la presente decisión, constante de doce (12) folios útiles.
LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente N° 05-9463
AMJ/MCF/sh