REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS PARTE ACTORA Ciudadana DORA BEATRIZ MAYORCA MERLO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 6.022.761. APODERADO JUDICIAL: ANGEL GONZALEZ DEL CASTILLO, Letrado en el ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.456. PARTE DEMANDADA RAUL ALBERTO RAMOS CASTILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 6.134.083. SIN APODERADO JUDICIAL CONSTITUIDO. MOTIVO RESCISION POR LESION I Con motivo de la decisión proferida el 05 de agosto de 2003 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó las medidas solicitadas por la parte accionante, en el juicio que por Rescisión por Lesión sigue la ciudadana DORA BEATRIZ MAYORCA MERLO en contra del ciudadano RAUL ALBERTO RAMOS CASTILLO, ejerció recurso de apelación el 13 de Agosto de 2003 la representación judicial de la parte actora. Oído el referido recurso en un solo efecto el 22 de agosto de 2003, el Tribunal de la causa remitió las presentes actuaciones al Superior Distribuidor y en la insaculación correspondiente, los asignó a esta Alzada para su conocimiento y subsecuente decisión. En el acto de informes verificado el 08 de octubre de 2003, compareció el abogado Ángel González Del Castillo, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, quien consignó su escrito respectivo, no realizándose observaciones a los mismos. II ANTECEDENTES Mediante libelo de demanda admitido por el procedimiento ordinario el 09 de abril de 2003, por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el abogado Ángel González Del Castillo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana DORA BEATRIZ MAYORCA MERLO, demandó a su ex-cónyuge RAUL ALBERTO RAMOS CASTILLO, por Rescisión por Lesión. Conforme a lo solicitado en el libelo de demanda, la accionante solicitó medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, cuyo pronunciamiento se haría por auto separado en cuaderno de medida, tal como lo señaló el a-quo en su admisión. Por auto dictado el 05 de agosto de 2002, el Tribunal de la causa negó el decreto de las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitadas, estableciendo que no cumplía con las formalidades contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En contra de la referida decisión el 13 de agosto de 2003, el abogado Ángel González Del Castillo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la accionante, ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto, correspondiendo a esta Alzada emitir su fallo. III MOTIVA Vista la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión proferida el 05 de Agosto de 2003 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, esta Alzada se adentra al análisis y resolución de la misma. En el juicio que por Rescisión por Lesión sigue DORA BEATRIZ MAYORCA MERLO en contra de su ex-cónyuge RAUL ALBERTO RAMOS CASTILLO, el Juzgado de la causa negó el decreto de las medidas solicitadas por la accionante el 05 de Agosto de 2003. De tal manera, el referido Órgano Jurisdiccional en la decisión recurrida, señaló lo siguiente: “En efecto, dicha presunción deriva de la condición de la demandante, ciudadana DORA BEATRIZ MAYORCA MERLO. Dicha condición sumada a que la pretensión contenida en el escrito libelar es ejercida por una persona natural como sujeto de derecho, y que invoca la protección judicial de los derechos que le confiere y consagra la Constitución de 1999 y la Ley, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar que efectivamente la demandante no cumple con los requisitos que se analiza... En consecuencia no se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio... En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia... Es conforme a esta última acepción que el tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de las medidas cautelares solicitadas...”. (sic.) Con relación al mencionado auto, la parte actora en su escrito de informes presentado el 08 de octubre de 2003, adujo lo siguiente: -Que de las propias actas procesales se evidencia que a mi mandante se le adjudicó mucho menos del 25% de lo que le correspondía en la partición y, si se incluye los bienes ocultados por el cónyuge, mucho menos del 25%; -Que le corresponde a la cónyuge el derecho a reclamar la nulidad de la partición realizada y se preceda judicialmente a practicar una nueva adjudicación; -Que al demandado se le adjudicó mucho más del 50% de los bienes y, como por si fuera poco, los ocultados se encuentran a su sólo nombre y tienen un valor infinitamente superior a los distribuidos; -Que el riesgo de que una decisión que declare nula la división de bienes, es manifiesto, pues el lesionante se podría insolventar, transferirlos a terceros en una cadena interminable, con daño muy difícil de reparar; -Que la no cautela multiplicaría y haría tan penosa la reparación de la lesión o de la partición complementaria accionada; -Que no podría mi mandante impedir la insolvencia del demandado por lo que sus derechos de propiedad, quedaría ilusos. En el caso sometido a consideración de este Órgano Jurisdiccional, la representación judicial de la accionante solicitó en su libelo medidas cautelares sobre bienes que presumiblemente fueron traídos a colación al momento de la división de los bienes de la comunidad. En tal sentido, la recurrente solicitó: 1) Prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble situado en 5764 S. Plum Bay Parkway, Tamarac, Florida, EE.UU., lote 0-1 17-Plum Bay; 2) Prohibición de venta, traspaso o fianza de las acciones de la firma Proyectos La Moranda Country Club C.A., inscrita en el Registro Mercantil I del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 45, Tomo 31 A-Pro, en fecha 06 de febrero de 1995, expediente 439.937; 3) Prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un terreno comercial destinado a desarrollos inmobiliarios, propiedad de Inversiones Inmobiliarias Hatigavi, C.A., de aproximadamente 110.000 mts2, situado en la Urbanización Oritopo del Municipio El Hatillo, Estado Miranda; 4) Prohibición de venta, traspaso o garantía de las acciones de la empresa Inversiones Inmobiliarias Hatigavi, C.A., registrada por ante la Oficina de Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inscrita bajo el N° 75, Tomo 60 A-pro en fecha 29 de mayo de 1987, expediente 22.6959. Esta Alzada Observa: Conforme al artículo 585 eiusdem, para el decreto de una medida cautelar se requiere por vía de causalidad la concurrencia de dos requisitos: 1) el Fumus boni iuris, la presunción grave del derecho que se reclama; y 2) el Periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Las medidas cautelares sirven como remedio procesal para robustecer las facultades del Órgano Jurisdiccional, a fin de proteger con amplitud el derecho reconocido, sujeto a contingencias e inseguridades que solo origina una situación exigida por circunstancias en donde se hace necesaria la actuación de la seguridad jurídica, de poder responder y respaldar una determinada conducta, a las exigencias del derecho que se reclama. Una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general es su instrumentalidad, con ello se quiere significar que no constituyen un fin en sí misma, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal. Al respecto, el maestro GARCIA DE ENTERRIA, en su libro “La Batalla por las Medidas Cautelares”, señala como “un auténtico hito del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el deber de los Órganos Jurisdiccionales de acordar la medida cautelar que resulte necesaria para asegurar el contenido de la decisión que finalmente se adopte, no pudiendo eliminarse de manera absoluta la posibilidad de asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que pueda dictarse”. Ahora bien, la acción por Rescisión comprende el derecho que tiene el cónyuge o causante de ejercitar contra aquél o los demás comuneros, la nulidad de la partición, cuando se han afectado intereses o cuando se le hayan ocultados bienes que el demandante nunca tuvo conocimiento de los mismos. En el caso de autos se deriva de las copias certificadas remitidas por el a-quo, las cuales se aprecian conforme al artículo 1.384 del Código Civil, que el accionante solicitó cuatro medidas cautelares siendo negadas por el a-quo, ejerciendo contra esa negativa el respectivo recurso de apelación. El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De la precitada norma procesal, se deriva que el Juez tiene la más amplia potestad mediante su poder cautelar para autorizar, prohibir o acordar la medida preventiva que considere menester a los fines de evitar la ejecución de determinados actos para garantizar la efectividad del derecho cuya procedencia es al menos presumible. En relación con las medidas cautelares solicitadas, identificada con los números 2 y 4, de una revisión exhaustiva de los instrumentos aportados por el recurrente con fundamento a su solicitud, se deriva la presunción de la existencia de buen derecho, sea, de la posibilidad de que pueda resultar favorable el fallo y la presunción de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. De ahí, que con base en los instrumentos que rielan en copias certificadas (folios 1 al 239) y que tienen el valor pautado en el artículo 1384 del Código Civil, y a lo señalado precedentemente, resulta procedente el decreto de las mencionadas medidas. Con respecto a la prohibición de enajenar y gravar sobre la casa quinta No. 5764 de South Plum Bay, identificada en el particular “1)”, se niega la misma por tratarse de una medida preventiva que recae sobre un bien inmueble ubicado en el extranjero, lo cual además pudiera afectar derechos de terceros. Igualmente, en lo atinente a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un terreno de 110.000 M2 identificado en el particular “3)”, la misma no puede acordarse directamente sobre el bien por no constar en autos que el demandado sea el único accionista de la empresa propietaria del inmueble, quedando afectado sólo las acciones del demandado como se señaló en el particular “4)”. En consecuencia, se decretan las siguientes medidas: 1. Prohibición de venta, traspaso o fianza de las acciones de la firma Proyectos La Moranda Country Club C.A., inscrita en el Registro Mercantil I del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 45, Tomo 31 A-Pro, en fecha 06 de febrero de 1995, expediente 439.937; 2. Se acuerda sólo medida de Prohibición de venta, traspaso o garantía de las acciones que posee el ciudadano RAUL RAMOS CASTILLO en la empresa Inversiones Inmobiliarias Hatigavi C.A., registrada por ante la Oficina de Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inscrita bajo el N° 75, Tomo 60 A-pro en fecha 29 de mayo de 1987, expediente 22.6959. Asimismo, en relación con la designación de administrador solicitada por la actora en el particular número “4)” de su escrito, este Órgano Jurisdiccional no considera necesario en la causa de marras el nombramiento del mismo, dada la naturaleza de la citada medida ya que se afectaría la normal actividad de la empresa. En consecuencia, habiéndose decretado dos de las cuatro medidas solicitadas, la apelación ejercida por la representación judicial de la parte accionante en contra del auto dictado el 05 de agosto de 2003, deberá declararse parcialmente con lugar, modificándose así el fallo apelado. IV DE LA DECISION Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta la presente decisión: PRIMERO: se MODIFICA la decisión dictada el 05 de agosto de 2003 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la actora en el juicio de Rescisión por Lesión seguido por la ciudadana DORA BEATRIZ MAYORCA MERLO en contra de su ex-cónyuge RAUL ALBERTO RAMOS CASTILO; SEGUNDO: Se DECRETAN las siguientes medidas: a) Prohibición de venta, traspaso o fianza de las acciones de la firma Proyectos La Moranda Country Club C.A., inscrita en el Registro Mercantil I del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 45, Tomo 31 A-Pro, en fecha 06 de febrero de 1995, expediente 439.937; b) Se acuerda sólo medida de Prohibición de venta, traspaso o garantía de las acciones que posee el ciudadano RAUL RAMOS CASTILLO, en la empresa Inversiones Inmobiliarias Hatigavi, C.A., registrada por ante la Oficina de Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inscrita bajo el N° 75, Tomo 60 A-pro en fecha 29 de mayo de 1987, expediente 22.6959; TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido el 13 de agosto de 2003 por la representación judicial de la parte actora en contra del referido fallo; CUARTO: Dada la naturaleza del fallo no hay especial condenatoria en costas. Regístrese, publíquese y particípese de las medidas. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los treinta (30) días del mes de Noviembre de dos mil seis (2006). EL JUEZ, DR. ALEXIS JOSE CABRERA ESPINOZA LA SECRETARIA Abog. DAYANA ORTIZ RUBIO En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la presente decisión. LA SECRETARIA Abog. DAYANA ORTIZ RUBIO AJCE/DOR/Ivanrod EXP. N° 8905 Inter.