TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP. N° 7808
PRETENSIÓN PRINCIPAL: “RESOLUCIÓN DE CONTRATO”
SENTENCIA: DEFINITIVA.
“VISTOS” CON INFORMES DE LA PARTE ACTORA.

PARTE DEMANDANTE: Constituida por los ciudadanos RAFAEL EMILIO MÁRQUEZ YANES, FRANCISCO JAVIER MÁRQUEZ YANES y JUAN BAUTISTA MÁRQUEZ YANES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas Identidad Nros. 2.939.421, 2.939.420 y 2.939.419, respectivamente. Debidamente representados en este proceso por los abogados VICENTE PUPPIO G., ANTONIO J. PUPPIO G., CARLOS HUMBERTO CISNEROS, RODRIGO KRENTZIEN y ANTONIO J. PUPPIO V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.897, 8.730,16.971, 75.176 Y 97.102, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Constituida por la Sociedad Mercantil “BANESCO BANCO COMERCIAL, S.A.C.A. (antes denominado BANCENTRO S.A.C.A., BANCO COMERCIAL, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1997, bajo el N° 36, Tomo 30-A, modificados sus Estatutos en varias oportunidades, siendo su última modificación relativa a la unificación de sus Estatutos, inscrita por ante la mencionada Oficina de Registro, en fecha 11 de junio de 1993, bajo el N° 36, Tomo 30-A, y cuya última modificación parcial quedó inscrita por ante la ya citada Oficina de Registro, en fecha 26 de mayo de 1994, bajo el N° 12, Tomo 9-A. Debidamente representada en este proceso por los abogados: GILBERTO CARABALLO CHACIN y ALFONSO ALMENARA ROBLES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1.851 y 49.435, respectivamente.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO
DECISIÓN APELADA: SENTENCIA PROFERIDA EN FECHA 30 DE MAYO DE 2006, POR EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior, el cual fijó los lapsos legales establecidos en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, mediante sentencia de fecha 7 de julio de 2006, para decidir la presente causa.
Llegada la oportunidad para decidir la presente causa, pasa este Tribunal de Alzada a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:
PRIMERO
Alega el actor en su libelo de demanda que suscribieron con Banesco Banca Universal, sendos contratos de arrendamiento. Que el objeto del primero era la Planta Baja y el Local Sur de la Planta inmediatamente superior del Edificio Márquez-Yanes, ubicado en la Avenida Soublette de La Guaira, Estado Vargas. Que tendría una duración de cinco (5) años a partir de su fecha cierta, 13 de junio de 1997, y el canon inicial de arrendamiento sería la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.850.000,00), revisable semestralmente conforme a la modalidad establecida en la Cláusula Tercera. Que de acuerdo a esta modalidad el canon de arrendamiento vigente para el último semestre de los cinco año pactados como término de duración del aludido contrato, fue la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTÍMOS (Bs. 4.192.900,96).Que en la Cláusula Décima Quinta del contrato se estableció que al término del mismo y previa entrega del inmueble arrendado se realizaría una inspección conjunta y las partes suscribirían un acta contentiva de tal inspección. Que en la Cláusula Cuarta se estableció una penalidad, a cargo del arrendatario por el atraso en la devolución de los locales al vencimiento del contrato. Que BANESCO BANCA UNIVERSAL , incumplió su obligación de pagar el canon de arrendamiento, motivo por el cual la parte accionante procedió a demandarlo judicialmente el cumplimiento de contrato, únicamente en lo relativo a esa obligación; culminando mediante sentencia definitivamente firme proferida por el Juzgado Superior Séptimo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 11 de agosto de 2004, en la cual se condenó al demandado, entre otras cosas, al pago de los cánones de arrendamiento hasta la terminación natural del contrato conforme a la modalidad de ajuste semestral establecida. Que en su momento la parte demandada cumplió voluntariamente el dispositivo de esa sentencia, consignando el monto de los arrendamientos calculados en la forma señalada.
Sostiene además la parte actora, que el segundo contrato tenía por objeto la Azotea del Edificio Márquez-Yanes, ubicado en la Avenida Soublette de La Guaira, Estado Vargas, el cual tenía una duración de cinco (5) años contados a partir de su fecha cierta, 11 de agosto de 1988. Que el canon mensual de arrendamiento era la cantidad de MIL DÓLARES de los Estados Unidos de Norteamérica ($ 1.000,00) y, que a los fines del artículo 95 de la Ley del Banco Central del Venezuela, vigente para ese momento, se le estableció, como referencia, un tipo de cambio a razón de QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 563,00) por dólar. Que en la Cláusula Décima Quinta del contrato se estableció que al término de éste y previa entrega del inmueble arrendado, se realizaría una inspección conjunta y las partes suscribirían un acta contentiva de los resultados de tal inspección. Que en la Cláusula Cuarta se estableció una penalidad a cargo del arrendatario, por el atraso en la devolución del inmueble al vencimiento del contrato. Que el arrendatario, BANESCO BANCA UNIVERSAL, incumplió su obligación de pagar el canon de arrendamiento, razón por la cual la parte actora procedió a demandar judicialmente, únicamente en lo relativo a esa obligación, por cumplimiento de contrato, finalizando dicho juicio mediante sentencia definitivamente firme proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 22 de marzo de 2002, en la cual se condenó al demandado al pago de los cánones mensuales de arrendamiento, a razón de MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 1.000,00) cada uno, que serían pagados en esa momeada, o en su equivalente en bolívares para el momento del pago, dando cumplimiento voluntario la entidad financiera demandada, la cual consignó en moneda nacional el monto de los arrendamientos calculados en la forma señalada.
Continua narrando la parte actora en su escrito libelar, que el argumento fundamental de BANESCO BANCA UNIVERSAL, en ambos juicios, para negarse al pago de los cánones de arrendamiento, consistió en sostener que por motivo de la tragedia acaecida en el Estado Vargas durante diciembre de 1999, los inmuebles arrendados habían quedado dañados, al punto de no poder ser utilizados para el fin previsto en los correspondientes contratos de arrendamiento y que, por tal motivo, no solamente establece de libre de cumplir con la obligación del pago de los cánones, sino además del resto de las obligaciones que a su cargo fueron establecidas en el referidos contratos. Que BANESCO BANCA UNIVERSAL, permaneció sin dar cumplimiento al resto de las obligaciones contractuales asumidas para con la parte accionante, específicamente en lo relacionado a la devolución de los inmuebles arrendados a la terminación de los respectivos contratos. Que el 23 de enero de 2004, a través de la Notaría Pública Primera del Estado Vargas, procedieron a realizar una inspección ocular de los locales, para constatar el estado de los mismos y luego, en razón del abandono en que se encontraban, tomaron posesión de ellos. Que en razón de la Cláusula Cuarta del contrato celebrado el 13 de junio de 1997, se desprende que la entidad financiera le adeuda como penalidad por el atraso en la devolución de los locales a que se contrae ese contrato, la suma de TRESCIENTOS SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 370.442.799,00), que es la resultante de tomar el quince por ciento (15%) de CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTÍMOS (Bs. 4.192.900,96), monto del canon de arrendamiento correspondiente al último semestre de la relación arrendaticia contenida en ese contrato. Que igualmente, en razón de la Cláusula Cuarta del contrato celebrado el 11 de agosto de 1998, se evidencia que BANESCO BANCA UNIVERSAL, les adeuda como penalidad por la demora en la devolución del inmueble, la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 47.520.000,00), que es la resultante de tomar el quince por ciento (15%) de UN MILLON NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.920.000,00), monto del canon correspondiente al último semestre de la relación arrendaticia. Que es por ello que demanda a BANESCO BANCA UNIVERSAL, por Resolución de Contrato.
En fecha 3 de marzo de 2006, el Tribunal A-quo, admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la parte demandada BANESCO BANCA UNIVERSAL, en la persona de su apoderado judicial, ciudadano GILBERTO CARABALLO, para que compareciera al segundo (2°) día de despacho siguiente a la constancia de autos de haberse practicado su citación, a las once de la mañana (11:00 a.m.), a los fines de que diera contestación a la demanda.
En fecha 21 de marzo de 2006, el Alguacil del Tribunal de la Causa, dejó constancia de haber practicado la citación de la parte demandada, en la persona de su apoderado judicial, ciudadano GILBERTO CARABALLO.
En la oportunidad legal fijada por el Tribunal A quo, para la contestación de la demanda, el apoderado judicial de la entidad financiera, procedió a contestar la demanda mediante escrito en los siguientes términos:
Contradijo y rechazo la demanda en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho.
Sostiene el apoderado de la parte demandada, que conforme al artículo 1258 del Código Civil, la Cláusula Penal es la compensación causados por la inejecución de la obligación principal. Que con vista a esta característica el acreedor no tiene en sus manos un arma jurídica que podrá usar en contra de su deudor, porque una de las reglas que gobierna la contratación privada es el equilibrio y proporción entre las obligaciones que corresponden a cada parte. Que de ahí que la Ley habla de compensación al grado que el artículo 1260 de eiusdem, alude que el Juez podrá disminuir la pena en los casos en que la obligación principal se haya ejecutado. Que también procede en la hipótesis en que quebrante el orden público, la moral, o las buenas costumbres. Que en tal sentido, la parte actora pretende cobrar a título de compensación el quince por ciento (15%) del monto de la pensión diaria de alquiler. Que está prohibido, en nuestro país, los llamados daños punitivos definidos como sumas de dinero que los Tribunales ordenan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados el damnificado, que están desestimados a punir gravas inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Que en definitiva, se objeta en nuestro ordenamiento ese tipo de daño que no busca compensar sino castigar, al punto que justifica un enriquecimiento sin causa al acreedor víctima, que precisamente no es la función del derecho de daños. Que el artículo 1.274 del Código Civil, ofrece el límite de la responsabilidad por los daños a los previstos o que han podido preverse al tiempo de la contratación. Que el daño en su cuantía viene dado por la entidad del mismo en función a la gravedad objetiva del menoscabo sufrido: el no tener la cosa en su poder, circunstancia que le causa un perjuicio, siendo éste el de no percibir el valor del arrendamiento. Que de un simple cálculo, el quince por ciento (15%) diario rebasa en mucho la idea de la compensación plena, lo que no encuentra respaldo en los principios que gobiernan el derecho de daños. Que el principio de la inmutabilidad de la pena no es absoluto, porque reviste por el contrario el carácter relativo dado que resulta equitativo moderar las penas excesivas y en tal sentido evitar abuso perfectamente posibles; pero, si bien, el principio de la autonomía de la voluntad pareciera inferir que los jueces no tienen ese poder, en realidad sí rinde efectos en aquellos casos en que se quebranta la Ley, la moral o las buenas costumbres y produce una reducción dentro de ciertos límites. Que esa idea cristaliza en cuanto que la pena aparece en su monto absolutamente proporcionada con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta el valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del agente o deudor; esto es la consecuencia del principio de la lesión subjetiva. Que si el valor de la prestación coincide con el precio de lo que deja percibir el acreedor significativamente no se equipara como compensatorio el que deba pagarse el quince por ciento (15%9 diario de esa pensión, lo cual advierte una feroz desproporción entre las prestaciones debidas. Que se debe considerar una circunstancia extrema como fue que los locales quedaron destruidos e inhabitables a raíz del desastre del Estado Vargas al punto que los locales no sirven para el objeto para el cual fueron destinados; evento que se traduce en un acto de fuerza mayor, y la entidad financiera no goza de los mismos desde aquel suceso, siendo que resultaría imposible su entrega física. Que esta es una circunstancia a tener en cuenta a la hora de fijar lo abusivo de la cláusula. Que Banesco Banca Universal, cumplió totalmente, según las sentencias, y así lo reconocen los actores en el libelo con su obligación principal, coyuntura que dispara la aplicación del artículo 1.260 del Código Civil. Subsidiariamente alegó la improcedencia de la suma reclamada a título de la cláusula penal, ya que está certificado en autos que la entidad financiera no ocupaba los inmuebles, y dicha expiración natural lleva de sí que de modo automático la parte actora entró en posesión de los inmuebles, tanto que en conocimiento de esto fue que la parte accionante pidió una inspección, lo que quiere decir que estaban conscientes de ese hecho, de manera que la demora no puede ser imputable a Banesco, Banca Universal sino a la negligencia de la parte actora.
Invoco lo establecido en el artículo 126 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Continúa argumentando la parte accionada que al pretender los actores la ejecución de la cláusula penal en la desproporción que contiene, desmedida, que sobrepasa cualquier parámetro legal para incurrir en otro campo no legal, inconstitucional, hizo caso omiso de la disposición del artículo 2 eiusdem. Que si no hubieran existido los dos contratos de arrendamientos se estaría en presencia de un enriquecimiento sin causa. Que ambos contratos tienen idéntica redacción en las cláusulas exorbitantes. Que en el vulgo jurídico tales cláusulas son conocidas como leoninas, vejatorias o exorbitantes. Que los arrendadores nuca solicitaron la resolución contractual sino el cumplimiento. Que la sentencia del Tribunal Superior es determinante, ya que decidió la terminación natural de los contratos. Que la cláusula cuarta previó dos situaciones legales, la terminación por finalización del tiempo estipulado o resolución. Que no cabe duda de que cuando el Tribunal da por concluido el contrato reconoció implícitamente el hecho notorio de la tragedia de Vargas. Que en el supuesto negado de que el Tribunal considerare que no hubo entrega, tampoco débese la indemnización porque no están obligados a ella.
Alegaron como defensa perentoria de fondo la nulidad de la cláusula penal, por ser exorbitante, por rescisión contractual de lesión patrimonial de la entidad financiera.
En otro orden de ideas, negaron y rechazaron la indexación demandada en el petitum, así como que Banesco Banca Universal estuviere obligado a pagar las sumas reclamadas por ambos contratos como cláusula penal tanto en si concepto, proporción, cuantía y procedencia.
Por último, invoco para el supuesto negado de que las defensas alegadas no fuesen apreciadas por el Tribunal, la norma contenida en el artículo 1.260 del Código Civil, ya que la entidad financiera canceló las pensiones de arrendamiento, y, además, indexadas.
En fecha 16 de mayo de 2006, la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas, en el cual reprodujo el mérito favorable de los autos. Con respecto a los argumentos expuestos por la parte demandada en su escrito de contestación, referente a la supuesta sujeción a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de las disposiciones contenidas en los contratos de arrendamiento sobre los cuales versa la demanda, y en especial a las cláusulas penales, alegó que si bien el artículo 3° de la mencionada ley extiende su ámbito de aplicación a los actos relativos a la adquisición y arrendamiento de bienes, entre otros rubros, no es menos cierto que la normativa en cuestión y sólo resulta aplicable por mandato legal expreso a los denominados Contratos de Adhesión, los cuales se encuentran definidos en el artículo 81 eiusdem; razón por la cual resulta infundado el alegato de la parte demandada en ese sentido. En relación a la nulidad de la Cláusula Penal, reprodujeron el mérito favorable que se desprende de las copias certificadas de las sentencias definitivamente firmes, proferidas por los Juzgados Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 11 de agosto de 2004, y Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 22 de marzo de 2002, que cursan en autos, ya que en ambos pronunciamientos se declararon válidos los contratos de arrendamiento, sin hacer salvedad alguna respecto a la validez de las penalidades accesorias contenidas en los mismos, al tiempo que resulta de Perogrullo afirmar que no se reclamó el cumplimiento de la cláusula penal en esos procedimientos por vía principal, en virtud de que todavía se estaba discutiendo acerca de la validez de los contratos en cuestión. Reprodujeron e hicieron valer el contenido de las Cláusulas Cuarta y Décima Quinta de los contratos de arrendamiento, para demostrar que no existe lesión contractual alguna que permita al Juzgador reducir el monto de la indemnización solicitada, toda vez que la cláusula penal pretende resarcir una prestación de hacer incumplida por la demandada. Por último, reprodujeron el mérito favorable de la Inspección Ocular practicada por la Notaria Pública Primera del Estado Vargas, el 23 de enero de 2004, para evidenciar que la entidad financiera no cumplió con la obligación contractual de entregar los locales arrendados al tiempo de terminación de los respectivos contratos.
Mediante escrito de fecha 17 de mayo de 2006, la parte demandada promovió pruebas, oponiendo copia certificada emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, referente al expediente signado con el Nro. 00-3673, con el objeto de probar que la parte actora intentó demanda contra Banesco Banca Universal, por cumplimiento de contrato.
En fecha 30 de mayo de 2006, el Tribunal A-quo, dictó sentencia definitiva declarando parcialmente con lugar la demanda por cumplimiento de contrato.
Contra esa decisión en fecha 2 de junio de 2006, ambas partes ejercieron el recurso de apelación.
En fecha 8 de junio de 2008, el Tribunal de la Causa, oyó la apelación en ambos efectos.
Cumplidos los trámites de Distribución correspondió el conocimiento de la presente causa a este Juzgado.
En fecha 6 de julio de 2006, este Tribunal de Alzada le dio entrada al expediente.
Mediante sentencia proferida en fecha 7 de julio de 2006, este Tribunal Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, fijó el Décimo (10mo.) día de despacho a partir de la referida fecha, para dictar sentencia definitiva en este proceso.
En fecha 20 de julio de 2006, la parte actora, presentó escrito mediante el cual alegó que no se hace necesario acudir a una experticia complementaria del fallo para determinarse la indemnización reclamada. Que con relación a la negativa por parte del a quo de indexar el monto de la indemnización reclamada en la demanda, toda vez que según el criterio expuesto en la recurrida, dicha cantidad no se encuentra determinada, ni era líquida, ni exigible, al haberse estipulado una penalidad por vía contractual y limitado la posible responsabilidad por el incumplimiento de la obligación, tal circunstancia no impide que las cantidades reclamadas se les aplique la corrección monetaria a fin de lograr el equilibrio patrimonial de la prestación de reparación del daño, ello en virtud del retardo experimentado, toda vez que si la parte demandada hubiese cumplido con la obligación de entregar los locales alquilados en el término convenido, no habría razón alguna para solicitar su indexación. Por último, alego que respecto a la exoneración en costa en el fallo proferido, con fundamento en que supuestamente no hubo vencimiento total de la parte demandada en el presente juicio, dicho argumento resulta totalmente incongruente, toda vez que habiéndose declarado con lugar la pretensión de indemnización ejercida, tal y como se estableció en el dispositivo de la referida decisión, mal podría dejarse de aplicar lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO
Es competencia de esta Alzada entrar a resolver el fallo suscrito por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la cual juez a quo, declaró parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de contrato, interpuesta por los ciudadanos Rafael Emilio Márquez Yanes, Francisco Javier Márquez Yanes y Juan Bautista Márquez Yanes contra Banesco Banca Universal.
En tal sentido, procede este Tribunal Superior a decidir como punto previo la defensa perentoria de fondo referente a la nulidad de la cláusula penal, alegada por la parte demandada, en los siguientes términos:
La Cláusula Cuarta del contrato de arrendamiento suscrito por la partes en fecha 13 de junio de 1997, establece que:
Cuarta: “La duración del presente contrato será el término fijo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de autenticación de este documento. Si terminado el presente contrato por finalización de tiempo estipulado para su vigencia (salvo que las partes dispongan de mutuo acuerdo algo diferente) o bien por resolución que se produzca por causas imputables a “EL ARRENDATARIO”, éste no entrega a “LOS ARRENDADORES” el inmueble objeto del mismo, deberá indemnizarlos por tal retraso mediante el pago de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento mensual aplicado durante el último semestre de vigencia del contrato, por cada día de retraso en la entrega del inmueble arrendado, sin que “LOS ARRENDADORES” puedan reclamar ninguna otra indemnización o compensación por la permanencia de “EL ARRENDATARIO” en el inmueble arrendado. En caso de resolución por incumplimiento de “EL ARRENDATARIO” la indemnización se computará desde la fecha efectiva de la resolución. Es convenido que la indemnización antes establecida no procederá cuando la demora en la entrega del inmueble arrendado se deba a causas no imputables a “EL ARRENDATARIO”, especialmente a la dilación en actos o permisos que deban emanar de las autoridades públicas competentes a los fines del traslado o cierre de la agencia bancaria que será instalada en el inmueble arrendado, en cuyo supuesto, las partes convienen que “EL ARRENDATARIO” solo estará obligado a pagar a “LOS ARRENDADORES”, como compensación por la ocupación del inmueble durante el período transcurrido después de la terminación del contrato, las cantidades que corresponderían por concepto del canon de arrendamiento si el contrato hubiere estado vigente, prorrateado por semanas completas, hasta la fecha efectiva de entrega, tomando al efecto como base el canon de arrendamiento mensual aplicado durante el último semestre de vigencia del presente contrato. Ningún pago efectuado después del término o resolución anticipada de este contrato implicará la tácita reconducción”.

Igualmente, la Cláusula Cuarta del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, en fecha 11 de agosto de 1998, estatuye que:

“Cuarta: “La duración del presente contrato será el término fijo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de autenticación de este documento. Si terminado el presente contrato por finalización del tiempo estipulado para si vigencia (salvo que las partes dispongan de mutuo acuerdo algo diferente) o bien por resolución que se produzca por causas imputables a “EL ARRENDATARIO”, éste no entrega a “LOS ARRENDADORES” el inmueble objeto del mismo, deberá indemnizarlos por el retraso mediante el pago de una cantidad equivalente al quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento mensual aplicado durante el último semestre de vigencia del contrato por cada día de retraso en la entrega del inmueble arrendado, sin que #LOS ARRENDADORES” puedan reclamar ninguna otra indemnización o compensación por la permanencia de “EL ARRENDATARIO” en el inmueble arrendado. En caso de resolución por incumplimiento de “EL ARRENDATARIO” la indemnización se computará desde la fecha efectiva de resolución. Es convenido que la indemnización antes establecida no procederá cuando la demora en la entrega del inmueble arrendado se deba a causas no imputables a “EL ARRENDATARIO”. Ningún pago efectuado después del término o resolución anticipada implicará tácita reconducción”.

Ahora bien, la parte demandada, opuso como defensa de fondo la nulidad de las referidas cláusulas, por considerarlas vejatorias, exorbitantes y leonida, por rescisión contractual de lesión patrimonial de Banesco.

De manera pues, en este sentido, es preciso señalar, lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, al respecto.

En este orden de ideas, y con respecto a la nulidad de la cláusula penal, la Sala de Casación Civil en sentencia Nro. RC-00653, de fecha 7 de noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi G., expediente Nro. 01646, ha establecido que:
(…Omissis…)
“A este respecto, nuestro Código Civil en su artículo 1.257 establece lo siguiente: ‘Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo’.
Por su parte, el artículo 1.258 eiusdem define la cláusula penal de la siguiente forma:
“La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.
El acreedor no puede reclamar a un mismo la cosa principal y la pena, sino la hubiere estipulado por el simple retardo”.
De los artículos precedentes se desprende que la cláusula penal debe considerarse como una simple indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento o por el retardo en el cumplimiento de alguna obligación, destinada a resarcir al acreedor por el incumplimiento definitivo, y sea total o parcial, y por tanto, no puede pedirse su ejecución junto con el cumplimiento de la obligación principal, a menos que se hubiese estipulado por el simple retardo”.

En este sentido, al analizar la cláusula cuarta de los contratos suscritos entre las partes, se evidencia en forma por demás precisa que las partes convinieron expresamente en someter su convención a una cláusula penal, en cuya estipulación quedó igualmente calificada como tal para el caso de inejecución de la obligación de materializar la entrega de los inmuebles en la fecha pactada en los contratos de arrendamiento, si dicha inejecución culposa de la obligación resultare inejecutable.
A este respecto, el artículo 1.257 del Código Civil, al regular la obligación con cláusula penal establece textualmente lo siguiente:
Artículo 1.257.- “Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento”.

Nuestro Código Civil define la cláusula penal de la siguiente manera, en el artículo 1.258:
Artículo 1.258.- “La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.
El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena si no la hubiera estipulado por el simple retardo”.

La cláusula penal por tanto, constituye una valuación realizada por las partes, del monto de los daños y perjuicios que deban ser pagados en caso de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y de conformidad con su propia naturaleza viene a consistir en una convención, tanto sobre la existencia del daño como sobre su monto, que tiene fuerza de ley entre las partes, tal como lo establece el artículo 1.159 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.257 y 1.258 eiusdem.
Ha sido criterio reiterado por nuestros procesalistas patrios y la jurisprudencia venezolana, aplicable en casos análogos, según el cual la cláusula penal tiene su inmensa utilidad en las relaciones contractuales, precisamente en todas las arduas y delicadas cuestiones que pueden plantear la demostración procesal de los daños y perjuicios que una de las partes contratantes alegue haber sufrido por incumplimiento de la otra. Es indudable, por consiguiente, que al constituir la cláusula penal una convención por medio de la cual las partes contratantes han fijado previamente no sólo el quantum de los daños y perjuicios, sino la existencia misma del daño en caso de inejecución o retardo en el cumplimiento del contrato celebrado, ella dispensa inclusive al acreedor de suministrar la prueba del daño; la indemnización estipulada debe pagarse aun en el supuesto de que efectivamente no se haya sufrido perjuicio alguno, y ello simplemente en virtud de la ejecución o retardo en el cumplimiento por una de las partes de la relación contractual.
En el caso de autos, se evidencia que el contrato fue suscrito con el consentimiento de las partes, quienes estaban en conocimiento de las cláusulas allí establecidas, por lo que las obligaciones pactadas tienen fuerza de ley entre las partes, y en consecuencia mal puede el apoderado judicial de la parte demandada, solicitar la nulidad de la cláusula penal, de la cual estaba en conocimiento su representado, quien no hizo ninguna objeción al momento de suscribir los contratos, antes por el contrario firmó los mismos ante la Notaria Pública Primera del Estado Vargas, tal como consta de autos, por lo que este Tribunal de Alzada considera que no es procedente la defensa perentoria de fondo opuesta por el apoderado judicial de la parte en su escrito de contestación de demanda, y así de decide.
TERCERO
Resuelta la defensa perentoria, pasa este Superior a decidir el fondo de la controversia y al efecto considera:
El presente juicio esta referido al cumplimiento de contrato de arrendamiento por incumplimiento de la Cláusula Cuarta, contratos éstos suscritos el primero, el 13 de junio de 1997 y el segundo, en fecha 11 de agosto de 1998, respectivamente, por los ciudadanos Rafael Emilio Márquez Yanes, Francisco Javier Márquez Yanes y Juan Bautista Márquez Yanes y la Sociedad Mercantil Banesco Banca Universal, sobre los siguientes bienes inmuebles, el primero, constituido por la totalidad de la planta baja con un área aproximada de doscientos cincuenta metros cuadrados (250 mts2) y el local Sur de la planta inmediatamente superior con un área aproximada de ciento veinte metros cuadrados (120 mts2),el segundo, constituido por un área con un superficie aproximada de doscientos cincuenta y cinco metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados (255,30 mts2), que constituye el área total de la azotea, ambos ubicados en el Edificio Márquez Yanes, situado en la Avenida Soublette, La Guaira, Estado Vargas, propiedad de la parte actora.
Ahora bien, la pretensión de cumplimiento de contrato persigue la ejecución de las obligaciones propias del contrato, como lo es básicamente el pago de cantidades correspondientes a cánones insolutos, todo ello sin que sea la intención de terminar el contrato.
La acción de cumplimiento de contrato será aquella por la cual el arrendador podrá exigir cualquier ejecución del contrato por parte del inquilino y a la que éste esté obligado, independientemente que el contrato se encuentre en vigencia o no, finalización o extinción del contrato, ya que en definitiva cualquier obligación en la relación arrendaticia, legal o convencional, puede ser exigido su cumplimiento.
La aserción anterior hace posible que a pesar de que la relación contractual haya finalizado y luego de haberse entregado el inmueble al arrendador, éste se vea en la posibilidad de incoar acción judicial por cumplimiento de contrato para el cobro de las cantidades de dinero que el inquilino adeude por concepto de pago de cánones de arrendamiento “o cualquier otro concepto”.
Conforme lo dispone el artículo 1.159 del Código Civil, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, no pudiendo revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley, normativa que debe ser adminiculada con lo dispuesto en el artículo 1.264 eiusdem, que dispone expresamente que “las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas”, siendo el deudor responsables en daños y perjuicios, en caso de contravención”, siendo el principio fundamental de los contratos el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los contratantes. Normativas que encuentran a su vez, medio de ejecución en lo dispuesto en el artículo 1.167 ibidem, cuando dispone que “en el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ellos”.
De esta norma, se desprende indiscutiblemente los elementos indispensables para la procedencia de la acción aquí incoada.
Así, y derivado de los anteriores señalamientos, debe tenerse que el cumplimiento de contrato es uno de los medios de terminación de los efectos de las obligaciones contraídas derivadas de un incumplimiento de una de las partes contratantes en los contratos bilaterales, dada la inherencia sinalagmática, en la que cada una de ellas sabe con exactitud los límites de su obligación.
Explanados por esta Alzada los criterios generales referentes al cumplimiento de contrato, para decidir la controversia sometida a su decisión, pasa a analizar las pruebas promovidas por las partes y a tal efecto trae a colación la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual ordena a los jueces analizar todas y cada una de las pruebas que sean promovidas y evacuadas durante la secuela del proceso en el lapso legal establecido, esto con la finalidad de establecer y corroborar los hechos alegados en el proceso.
De esta manera, se procede a analizar las pruebas aportadas por la parte actora junto con el libelo de la demanda y en la oportunidad de su promoción, y en tal sentido se observa:
1) Contrato de Arrendamiento suscrito por el ciudadano Rafael Emilio Márquez Yanes, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de los ciudadanos Francisco Javier Márquez Yanes y Juan Bautista Márquez Yanes y la Sociedad Mercantil Banesco Banco Comercial S.A.C.A., sobre un inmueble de su propiedad para ser utilizado única y exclusivamente para un establecimiento de una oficina bancaria, constituido por la totalidad de la Planta Baja con un área aproximada de doscientos cincuenta metros cuadrados (250 mts2) y el Local Sur de la planta inmediatamente superior con un área aproximada de ciento veinte metros cuadrados (120 mts2, el cual se encuentra ubicado en el Edificio Márquez Yanes, situado en la Avenida Soublette, La Guaira, Estado Vargas. El referido contrato fue debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Chaco del Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1997, quedando anotado bajo en Nro. 11, Tomo 66 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria.
Este documento consignado en copia simple, no fue impugnado ni desconocido por la parte accionada, por lo que se le otorga valor probatorio fehaciente, quedando demostrada la relación contractual entre las partes.
2) Contrato de Arrendamiento suscrito por el ciudadano Rafael Emilio Márquez Yanes, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de los ciudadanos Francisco Javier Márquez Yanes y Juan Bautista Márquez Yanes y la Sociedad Mercantil Banesco Banco Comercial S.A.C.A., sobre un inmueble de su propiedad para ser utilizado única y exclusivamente para la instalación de vallas donde se colocarán logos y avisos publicitarios de Banesco, constituido por un área con una superficie aproximada de doscientos cincuenta y cinco metros cuadrados con treinta decímetros cuadrados (255,30 mts2) que constituye el área total de la azotea del Edificio Márquez Yanes, ubicado en la Avenida Soublette, La Guaira, Estado Vargas. Dicho contra fue debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 11 de agosto de 1998, quedando anotado bajo el Nro. 60, Tomo 83 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria.
Este documento fue consignado en copia certificada, no fue impugnado, ni desconocido por la parte demandada, durante la secuela del proceso, y por ser un instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, se le otorga pleno valor probatorio, quedando demostrada la relación contractual existente entre las partes.
3) Copia simple de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de agosto de 2004, en el expediente signado con el Nro. 8549, con motivo del juicio incoado por los ciudadanos Rafael Emilio Márquez Yanes, Francisco Javier Márquez Yanes y Juan Bautista Márquez Yanes contra Banesco Banca Universal, por Cumplimiento de Contrato.
Estas copias no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte accionada durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tienen pleno valor probatorio y son acogidas por esta Superioridad, y así de decide.
4) Copia simple de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de marzo de 2002, en el expediente signado con el Nro. 01-10297, con motivo del juicio que por Cumplimiento de Contrato incoaran los ciudadanos Rafael Emilio Márquez Yanes, Francisco Javier Márquez Yanes y Juan Bautista Márquez Yanes contra Banesco Banco Universal S.A.C.A.
Estas copias no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte accionada durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tienen pleno valor probatorio y son acogidas por esta Superioridad, y así de decide.
5) Copia simple del escrito de contestación de la demanda presentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de enero de 2001, por el abogado Gilberto Caraballo Chacin, en su carácter de apoderado judicial de Banesco Banco Universal S.A.C.A.
Estas copias no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte accionada durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tienen pleno valor probatorio y son acogidas por esta Superioridad, y así de decide.
6) Copia simple del escrito de contestación de la demanda, presentado ante el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de enero de 2001, por el abogado Gilberto Caraballo Chacin, en su carácter de apoderado judicial de Banesco Banco Universal S.A.C.A.
Estas copias no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte accionada durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tienen pleno valor probatorio y son acogidas por esta Superioridad, y así de decide.
7) Inspección Ocular, practicada en la Planta Baja del Edificio Márquez Yanes, ubicado en la Avenida Soublette, frente al Puerto de La Guaira, Municipio Vargas del Estado Vargas y Local Sur de la planta inmediatamente superior del mismo edificio, por la Notaria Pública Primera del Estado Vargas, en fecha 23 de enero de 2004.
Esta inspección ocular, no fue objetada por la parte demandada durante la secuela del proceso, por lo que tiene pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.429 del Código Civil, y así se decide.
Por su parte, el apoderado de la accionada consignó en el lapso de promoción de pruebas lo siguiente:
1) Copia certificada expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, referente al expediente Nro. 00-3673, contentiva de la contestación de la demanda, la sentencia, el pago de lo condenado y la cancelación con la indexación.
Al respecto, esta Superioridad le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada y desconocida por la parte accionante durante la secuela del proceso, pero sin embargo, con ella no se demuestra que la parte accionada, haya dado cumplimiento a la obligación contractual establecida en la Cláusula Cuarta de los Contratos de Arrendamiento, y así se decide.
CUARTO
Los ciudadanos, Rafael Emilio Márquez Yanes, Francisco Javier Márquez Yanes y Juan Bautista Márquez Yanes, a través de sus apoderados judiciales, como se ha expuesto, interpusieron la presente demanda de cumplimiento de contrato, con la finalidad de que Banesco Banca Universal, diera cumplimiento a lo establecido el la Cláusula Cuarta de los Contratos de Arrendamiento, suscritos en fechas 13 de junio de 1997 y 11 de agosto de 1998, con una vigencia cada uno de cinco (5) años; en virtud del retardo en que ha incurrido para la entrega de los inmuebles que le fueron dados en arrendamiento, adeudándoles, por el primer contrato, la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 370.442.799,00), y por el segundo contrato, la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 47.520.000,00).
Por su parte la parte accionada señala que la cláusula penal es la compensación por la inejecución de la obligación principal y por tanto, cuando la Ley hable de compensación sugiere que el Juez podrá disminuir la pena en los casos en que la obligación principal se haya ejecutado. Además arguye que en Venezuela están prohibidos los daños punitivos, porque no buscan compensar sino castigar, al punto que justifica un enriquecimiento sin causa al acreedor víctima; que los actores al pretender la ejecución de la cláusula penal en la desproporción que contiene, que sobrepasa cualquier parámetro legal, hizo caso omiso de la disposición del artículo 2 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario e invoca el artículo 126 eiusdem y además señala que el artículo ibidem, incluye en su ámbito de protección a los actos jurídicos relativos a la adquisición y arrendamiento de bienes y cualquier otro negocio jurídico de interés económico; y que la parte actora al pretender la ejecución de la desproporcionada cláusula penal, está incurriendo en usura.
En este sentido, conviene observar lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que es del tenor siguiente:
Artículo 506.- “Las partes tienen la carga de probar sus afirmaciones de hecho. Quién pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que se ha libertado de ella, debe probar por su parte el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notarios no son objeto de prueba”.

Ahora bien, nos enseña la doctrina que:
“…a) en cuanto a los hechos constitutivos, la prueba de los mismos corresponde al actor que persigue el reconocimiento del derecho; así el actor que cobra arriendos debe probar la existencia del contrato de arrendamiento, la calidad de arrendatario del demandado. Y, b) en cuanto a la prueba del hecho extintivo, la misma, corresponde al demandado. Así en el caso propuesto como ejemplo, el arrendatario que sostenga que ha abonado los arriendos que se le cobran, o que es propietario del bien…”

Conforme a la doctrina expuesta, se aprecia, que en el presente juicio ha quedado demostrada la existencia de los contratos de arrendamientos que suscribiera la parte demandada en fechas 13 de junio de 1997 y 11 de agosto de 1998, respectivamente.
Ahora bien, corre inserto a los folios nueve (9) al dieciocho (18) copia de los contratos debidamente notariados que ambas partes firmaran en las fechas señaladas anteriormente, con la finalidad de establecer en la Cláusula Cuarta la duración de los contratos, el cual es de cinco (5) años a partir de la fecha de la autenticación de los mismos, e igualmente se estableció una cláusula penal en caso de demora por parte del arrendatario en la entrega de los inmuebles.
De manera pues, el artículo 1.529 del Código Civil señala:
Artículo 1.529.- “El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado que se obliga a pagar a aquélla”.

Y el artículo 1.141 del Código Civil establece:

Artículo 1.141.- “Las condiciones requeridas para la existencia de un contrato son:
1. Consentimiento de las partes.
2. Objeto que pueda ser materia del contrato y
3. Causa lícita”.

La doctrina patria ha entendido el consentimiento, en el sentido empleado por el Código Civil en sus artículos 1.159 y 1.161, como un elemento complejo que supone la existencia de varios requisitos a saber: 1) Supone la existencia, cuando menos, de dos distintas declaraciones de voluntad que emanen de opuestos centros de intereses. Esta declaración de voluntad del sujeto, no puede estar viciada por dolo, violencia o error. 2) Cada declaración debe ser comunicada a la otra parte, para que la misma tome conocimiento de ella y entienda su significado. Así se entiende que los artículos 1.317 y 1.318 eiusdem, hagan depender la formación del consentimiento de la notificación de la otra parte y, 3) Es necesario además que las dos declaraciones se combinen y se integren recíprocamente. Ambas voluntades si bien tienen contenidos diversos, tienden en conjunto complementariamente a perseguir el resultado al cual el contrato del caso lleva por su naturaleza.
Es en este sentido complejo, que el artículo 1.141, ordinal 1° del Código Civil entiende por consentimiento, cuando en los elementos esenciales para la existencia del contrato incluye “el consentimiento de las partes”, o sea, la formación de un concurso de voluntades.
En el caso que nos ocupa, la voluntad de las partes al celebrar los contratos en fechas 13 de junio de 1997 y 11 de agosto de 1998, se ve claramente reflejada en la Cláusula Cuarta transcrita supra. En este sentido, las partes a través de los citados convenios, manifestaron su mutuo acuerdo de establecer la duración del contra y la cláusula penal, bajo los términos y condiciones allí señalados.
Ahora bien, la representación de la accionada en su escrito de contestación de la demanda invocó lo establecido en el artículo 126 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por considerar que es exorbitante la cláusula penal, la cual considera que es leoninas y vejatorias.
En tal sentido, la citada norma establece que:
“Artículo 126. Quien por medio de un acuerdo o convenio, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disminuirla, obtenga para sí o para un tercero, directa o indirectamente, una prestación que implique una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionado a la contraprestación que por su parte realiza, incurrirá en delito de usura y será sancionado con prisión de uno a tres años, y serán sancionados con multa de cien unidades tributarias (100 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT).”

En el caso de autos, observa esta Superioridad la parte demandada alega que los accionantes ha incurrido en usura, la cual constituye una conducta inconstitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que acarrea pena de acuerdo con la ley; ahora bien, la parte actora está en la obligación de exigir a la accionante el pago de la cláusula penal, no lo hicieron con la intención de recibir para sí una ventaja o beneficio desproporcionado, antes por el contrario, la referida cláusula fue pactada con el consentimiento de las partes en los contratos de arrendamiento, la misma fue establecida de común acuerdo como obligación contractual, por lo que mal puede la representación de la accionante alegar que la parte actora ha incurrido en el delito de usura, en consecuencia y bajo estos parámetros estima esta Alzada que lo alegado por la parte accionada referente a la usura genérica prevista en el artículo 126 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, es improcedente, toda vez que lo pactado en los contratos de arrendamiento es Ley entre las partes, y así se deja establecido.
Igualmente, considera esta Superioridad, que la intención de la parte accionante en el presente proceso, es que la accionada dé cumplimiento a la cláusula penal, tal y como lo pactaron en los contratos de arrendamiento, como una indemnización por concepto de daños y perjuicios generados por la demora en la desocupación del inmueble. A criterio de esta Alzada, los propietarios tienen absoluto derecho de percibir tal indemnización, pues los contratos tenían estipulado para su vigencia un término de cinco (5) contados a partir de la fecha de su autenticación, y aunado a ello, para la entrega formal de los inmuebles las partes habían pactado que se efectuaría mediante una inspección conjunta y que suscribirían un acta contentiva de los resultados de la inspección, tal como se evidencia de la Cláusula Décima Quinta de los contratos, pero ello no ocurrió así, toda vez que la accionada a raíz del deslave ocurrido en el Estado Vargas en el año 1999, procedió a abandonar los inmuebles sin notificar a la parte actora, aún cuando lo ocurrido haya sido un hecho público, notorio y comunicacional, incurriendo en el incumplimiento de la Cláusula Décima Quinta de los referidos contratos, por lo que considera esta Superioridad que se hace procedente el pago de la cláusula penal por parte de la entidad financiera, y así se decide.

La parte actora en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, alegó con relación a la negativa del Tribunal A quo de indexar el monto de la indemnización reclama en la demanda, que habiéndose determinado el monto del canon de arrendamiento mensual del contrato celebrado en moneda de curso legal, según la modalidad de ajuste semestral de acuerdo al índice de precios al consumidor para el área de Caracas, y pudiéndose determinar con felicidad el del contrato pactado en moneda extranjera con arreglo a la tasa de cambio oficial vigente para los seis meses precedentes a su vencimiento, mal podría afirmarse que la obligación resulta indeterminada, y menos establecerse que tampoco es líquida, ni exigible, tal y como lo decidió el Tribunal de la Causa.
En este sentido pauta el artículo 1.276 del Código Civil que:
Artículo 1.276. “Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.
Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras”.

Ahora bien, la indexación es el ajuste de una cantidad adeudada, la cual tiene su justificación en el transcurso del tiempo y el hecho notorio de la depreciación monetaria, pero para que la misma sea procedente, se hace necesario que se trate de una obligación monetaria, líquida y exigible.
En el presente caso, las partes establecieron una cláusula penal, en la que el arrendatario se obligaba a pagar a el arrendador por cada día en el retardo de los inmuebles el equivalente al quince por ciento (15%) del último canon de arrendamiento vigente.
En este sentido, considera esta Alzada que conforme a lo establecido en la normativa transcrita, los accionantes no pueden pretender que se les indemnice una cantidad mayor por los daños y perjuicios que se le ocasionaron por el retardo en la entrega de los inmuebles, por lo que en virtud de que en la presente causa no se encuentra determinada la obligación de pagar, la cual debe estar sujeta a una experticia complementaria del fallo, por lo que es improcedente la indexación solicitada por la parte actora, y así se deja establecido.
Asimismo, la parte actora en los informes presentados ante esta Superioridad hizo mención con respecto a la exoneración en costas en el fallo proferido por el Tribunal A quo.
De manera pues, que en este sentido, es menester señalar lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

Artículo 274.- “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas”.

Ahora bien, conforme a lo establecido en la citada norma, esta Superioridad observa que en la decisión proferida por el Tribunal A quo, se declaró parcialmente con lugar la demanda, no prosperó en su totalidad la demanda incoada por los accionantes, por lo que no era procedente la condenatoria en costas, y así se decide.
QUINTO
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados Gilberto Carballo Chacin, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, y Rodrigo Krentzien, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de mayo de 2006.
SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato incoada por los ciudadanos Rafael Emilio Márquez Yanes, Francisco Javier Márquez Yanes y Juan Bautista Márquez Yanes, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 2.939.421, 2.939.420 y 2.939.419, respectivamente, contra la Sociedad Mercantil “BANESCO BANCO COMERCIAL, S.A.C.A. (antes denominado BANCENTRO S.A.C.A., BANCO COMERCIAL, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1997, bajo el N° 36, Tomo 30-A, modificados sus Estatutos en varias oportunidades, siendo su última modificación relativa a la unificación de sus Estatutos, inscrita por ante la mencionada Oficina de Registro, en fecha 11 de junio de 1993, bajo el N° 36, Tomo 30-A, y cuya última modificación parcial quedó inscrita por ante la ya citada Oficina de Registro, en fecha 26 de mayo de 1994, bajo el N° 12, Tomo 9-A.
TERCERO: Se declara SIN LUGAR la defensa perentoria de Nulidad de la Cláusula Cuarta de los contratos de arrendamientos, opuesta por la parte demandada.
CUARTO: Se condena a la accionada a pagar a los accionantes, por cada día transcurrido durante el lapso comprendido entre el 14 de junio de 2002, inclusive, hasta el 23 de enero de 2004, exclusive la suma equivalente al quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento vigente para el último semestre del contrato celebrado en fecha 13 de junio de 1997, el cual expiró el 13 de junio de 2002, el cual se estableció inicialmente en la Cláusula Tercera en la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.850.000,00), ajustable semestralmente, tomando en cuenta las condiciones de mercado para el momento de ajuste, el índice de inflación fijado por el Banco Central de Venezuela para el área en que se encuentra ubicado el inmueble.
QUINTO: Se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora por cada día transcurrido durante el período comprendido entre el 12 de agosto de 2003, inclusive, hasta el 23 de enero de 2004, exclusive, la suma equivalente al quince por ciento (15%) del canon de arrendamiento vigente para el último semestre del contrato celebrado en fecha 11 de agosto de 1998, el cual expiró en fecha 12 de agosto de 2003, que conforme a la Cláusula Tercera del contrato de arrendamiento se fijo en la cantidad de UN MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 1.000,00), cantidad que para el momento de la celebración del contrato equivalía a la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 563.000,00), a razón de QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 563,00) por cada dólar.
SEXTO: Se ordena una experticia complementaria del fallo para que los expertos determinen el monto a pagar, por los períodos de tiempo ya señalados, debiendo los peritos calcular el canon de arrendamiento, por cada uno de los contratos, tomando en cuenta el índice de precios al consumidos publicado en el Banco Central de Venezuela para esa fecha, en el estado Vargas, así como el valor del dólar.
SEPTIMO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la parte actora en lo que respecta a la indexación de las sumas condenadas a pagar.
Queda así confirmada la decisión apelada, con la imposición de las costas del recurso a ambas partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 275 eiusdem.
Publíquese, Regístrese y notifíquese a las partes de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Palacio de Justicia. En Caracas, al segundo (2do) día del mes de noviembre de 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ.

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI
LA SECRETARIA.

NELLY B. JUSTO M.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:00 p.m.
LA SECRETARIA.

NELLY B. JUSTO M.

Exp. N° 7808
CEDA/nbj/nbj