REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA DOS Caracas, 16 de Octubre de 2006 196° y 147° CAUSA NÚMERO: 2006-2231 PONENTE : DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ. Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HORACIO MORALES LEON, en su carácter de Defensor del ciudadano MONSALVE OSMER RAFAEL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. SOFIA GONZÁLEZ MORALES, en la Audiencia Oral para oír al imputado realizada en fecha 10/09/06, mediante la cual Decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de decidir previamente se observa lo siguiente: En Escrito de Apelación cursante del folio 44 al 65 de la presente incidencia, el abogado HORACIO MORALES LEON, en su carácter de Defensor del ciudadano MONSALVE OSMER RAFAEL, entre otras cosas señaló lo siguiente: “...CAPÍTULO II DEL DAÑO IRREPARABLE. Establece el artículo 447, ordinal 5º que el imputado podrá apelar a todas aquellas decisiones que ocasionen un gravamen irreparable ya sea a su derecho intangible a la defensa como de cualquier otro acto constitutivo a ella... CAPÍTULO III PRIMERA IMPUGNACIÓN, SU FUNCAMENTACIÓN Y LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE: “DEL QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”. Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos: ...La motivación de las sentencias judiciales y en general de toda providencia judicial, está relacionada al derecho a la impugnación y a la doble instancia. Quien concurre a un proceso y está sujeto a sus determinaciones tiene derecho a conocer los argumentos que tiene el Juez a tomar una decisión. Solo el conocimiento de esos motivos permite que el afectado con la determinación, pueda rebatir los argumentos, tanto ante el mismo funcionario como ante su superior en el caso de doble instancia. ...Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, la cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantun, es decir que admite prueba en contrario, lo cual constituye una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidado en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. ...se evidencia de la motivación de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitido por el Tribunal hoy A-quo, que no ha señalado, las razones para determinar la existencia de peligro de fuga, solo indicando de manera general y abstracta consideraciones legales, que en modo alguno pueden enervar el derecho a la libertad personal de mi defendido. ...No motiva el Tribunal de la causa lo concerniente al peligro de fuga, no pudiendo alegar la existencia de esa motivación dentro de las actas policiales o elementos de convicción existente en las actas que conforman el expediente, ya que no es dable en este caso, la aplicación de una motivación táctica o implícita, ya que el Tribunal A-quo, debe de manera expresa señalar las razones que tuvo para determinar la procedencia o no de la medida privativa de libertad... Además de los vicios anteriormente señalados, se evidencia de las actas procesales la insuficiencia de elementos de convicción a los fines de dictaminar una medida privativa de libertad, lo cual de manera evidente hace de la solicitud fiscal como de la resolución del tribunal que decreta la medida de coerción personal, nula de nulidad absoluta. En este caso en concreto, debemos señalar, que el único elemento de convicción existente es la declaración de la víctima... ...Ahora bien, de las anteriores consideraciones es evidente la falta de motivación expresa, sobre todo en lo relativo a la presunción de peligro de fuga hace necesaria la declaratoria de nulidad del auto hoy impugnado, ya que ello constituye una violación a la previsiones estatuidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE ...esta defensa solicita la Nulidad Absoluta del mencionado auto que acuerda la Medida Judicial preventiva Privativa de Libertad, otorgando a mi defendido su libertad plena, ya que los fundamentos esgrimidos por la recurrida descansan en hechos que no pueden ni deben ser admitidos en un proceso caracterizado en el respeto del Debido Proceso... CAPÍTULO IV PRIMERA IMPUGNACIÓN, SU FUNDAMENTACIÓN Y LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE: “DEL ERROR IN IUDICANDO IN IURE” En este caso en concreto, se evidencia que en las actas de investigación, no existe indicio alguno para determinar la existencia de la precalificación jurídica de ROBO GENERICO, delito este previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. De los hechos narrados en el Acta Policial de aprehensión, verificamos que en efecto, unos ciudadanos iban corriendo en veloz carrera, los cuales supuestamente habían robado a una señora, por lo que dieron la voz de alto a ambos ciudadanos logrando practicarle la aprehensión preventiva, y amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizó la inspección, incautándole elementos de interés criminalístico. Todo lo anterior infiere que los supuestos objeto que tenían nunca estuvieron bajo su disponibilidad, de los aprehendidos en el momento en que huían fueron aprehendidos por los funcionarios policiales. ...En este caso en concreto, los perpetradores del delito, una vez que despojaron a su víctima, (según el dicho de los funcionarios policiales) y procedieron a emprender veloz huida, siendo perseguidos por los funcionarios policiales; y no logrando los perpetradores la disponibilidad del objeto activo del delito, lo cual de manera evidente no puede consumarse el delito como tal. ...En este sentido esta defensa se acoge a la Teoría de la “Ablatio re” que implica el traslado de la cosa y quitarla de la esfera de vigilancia del poseedor, superando las medidas defensivas o precautorias arbitradas por éste; lo cual no es el caso, ya que los perpetradores del delito no superaron las medidas concientes o subconsientes de la víctima, por la acción policial acometida, por lo cual solicito no admita la precalificación hoy impugnada. Y ASÍ SOLICOT SEA DECLARADO. Es por todo lo anterior es por lo que esta defensa solicita un cambio de calificación in bonus a favor de mi representado y se cambie la calificación argumentada por la vindicta pública, por la de Robo Genérico en Grado de Tentativa, dada la imposibilidad de cambiar tal delito a frustración, ya que ese grado de consumación no existe en este tipo de delitos. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO. CAPÍTULO V PETITORIO ...esta defensa solicita muy respetuosamente... que el presente recurso sea admitido, sustanciado y declarado CON LUGAR en la definitiva otorgando todo cuanto solicita esta defensa, decretando la libertad de mi defendido...”. Ahora bien, luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia, así como del contenido del Escrito de Apelación, antes transcrito, se evidencia que la decisión dictada por la Doctora SOFÍA GONZÁLEZ MORALES, Juez Quincuagésima Segunda de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Oral para oír al Imputado, celebrada en fecha 10/09/06 y publicado su texto en esa misma fecha, mediante la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado MONSALVE OSMER RAFAEL, plenamente identificado en autos; cumple con los requisitos de forma establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las exigencias de fondo establecidas en el artículo 250 ejusdem, observando que, contrariamente a lo afirmado por la defensa, en el caso de autos concurren los supuestos requeridos por las citadas normas legales, que justifican la procedencia de esta medida que tiene carácter excepcional. Efectivamente consta de autos que la Representación Fiscal acreditó la existencia de un hecho punible precalificado en la audiencia para oír al imputado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, considerando la Juez A-quo que se trataba del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Ello está acreditado: Con el contenido del Acta Policial suscrita por el funcionario Roger Ortega, adscritos a la Policía Metropolitana, cursante a los folios 6 y 7 de la presente incidencia), en la que se dejó constancia que se encontraba en compañía del funcionario Jonny Guzmán, desplazándose por la parte interna del mercado mayor de coche, avistaron a varias personas que señalaban a dos ciudadanos, manifestando que dichos ciudadanos habían robado a una ciudadana, los mismos iban en veloz carrera, por lo que procedieron a darle la voz de alto, logrando practicarle la aprehensión preventiva, realizándose la respectiva inspección corporal, logrando incautarle al primero en el bolsillo trasero izquierdo del pantalón un cuchillo elaborado en material de metal de color plateado, envuelto en un gorro, quedando identificado como NORMAN DEIMER RUIZ VELASCO, posteriormente se le realizó inspección corporal superficial al segundo retenido, incautándole en el bolsillo delantero derecho del pantalón y sujeto en la pretina del pantalón, un facsímil de arma de fuego, elaborada en material de plástico color plateado, y otra de color negro y en el bolsillo la cantidad de un millón y medio de bolívares, quedando identificado como MONSALVE OSMER RAFAEL. Y con el Acta de Entrevista de la ciudadana MARTHA BERENICE GÓMEZ ARIZA, víctima en la presente causa (Folio 10 de la presente incidencia), quien señaló que se encontraba en el mercado mayor de Coche, exactamente en el sector de las piñas cuando de repente se le acercaron dos ciudadanos uno con un cuchillo y otro con una pistola diciéndole de manera grosera y altanera que le diera todo, metiéndole la mano en los bolsillos y le sacó todo el dinero, que se quedó parada solo viendo como huían los ciudadanos, seguidamente personas que estaban allí, que se habían percatado del hecho le señalaron a funcionarios de la Policía Metropolitana, quienes lograron su captura. Igualmente los referidos fundados elementos de convicción obtenidos de manera legal, son suficientes para estimar la participación del imputado en esta etapa de investigación en la presunta comisión del referido hecho punible, vista la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, y por cuanto la pena que podría imponerse es superior a diez (10) años en su límite máximo, por el delito de ROBO GENÉRICO; existe una presunción razonable de peligro de fuga, a tenor de lo previsto en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación al alegato expuesto por la Defensa en su escrito de apelación, en el que señala que la Juez A-quo al decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad, incurrió en falta de motivación, sobre todo lo relativo a la presunción de peligro de fuga, solicitando la nulidad absoluta de dicha decisión, esta Sala observa que tal alegato es infundado, pues consta tanto en el tercer pronunciamiento dictado en la audiencia Oral para oír al imputado, como en el auto en el que se fundamenta la Medida Privativa de Libertad, que la Juez A-quo expresó fundadamente las razones por las cuales dictó dicha medida cumpliendo con los extremos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y específicamente expresó con relación al Peligro de Fuga textualmente lo siguiente: “...Por otra parte, existe una presunción razonable de Peligro de Fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 2º y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele y que el término máximo de la pena asignada al presunto hecho punible es superior a diez años. Por lo tanto, se declara con lugar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, formulada por la Representante del Ministerio Público y de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 ordinales 1º, 2º, 3º y 251 ordinales 2º y 3º Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del citado imputado...”. En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HORACIO MORALES LEON, en su carácter de Defensor del ciudadano MONSALVE OSMER RAFAEL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. SOFIA GONZÁLEZ MORALES, en la Audiencia Oral para oír al imputado realizada en fecha 10/09/06, mediante la cual Decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, quedando en consecuencia, Confirmada dicha decisión. ASI SE DECLARA.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HORACIO MORALES LEON, en su carácter de Defensor del ciudadano MONSALVE OSMER RAFAEL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. SOFIA GONZÁLEZ MORALES, en la Audiencia Oral para oír al imputado realizada en fecha 10/09/06, mediante la cual Decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, quedando en consecuencia, Confirmada dicha decisión. Regístrese, Diarícese, Publíquese y Déjese Copia de la presente Decisión. LA JUEZ PRESIDENTE, DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ PONENTE EL JUEZ, DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER. LA JUEZ TEMPORAL, DRA. BELÉN GAMBOA CURIEL LA SECRETARIA, ABG. KARLA TORRES LARA. En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. KARLA TORRES LARA. Causa Número: 2006-2231 CCR/MAPR/BGC/KTL/mjml.