REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA DOS. Caracas, 20 de Octubre de 2006 196º y 147º CAUSA NÚMERO : 2006-2238 PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ. Compete a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada IRDE CAPOTE MENDOZA, en su carácter de Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (Encargada), en contra de la decisión dictada en la Audiencia Oral, realizada en fecha 27/09/06, ante el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Dr. OSWALDO RAFAEL IDROGO, mediante la cual acordó otorgar al ciudadano GLEBER ROGELIO PEÑA SEQUERA, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 258 ejusdem. Esta Sala para decidir observa previamente lo siguiente: En fecha 27/09/06, se realizó la Audiencia para oír al Imputado, ante el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Dr. OSWALDO RAFAEL IDROGO, en la que la Representante del Ministerio Público, presentó al imputado GLEBER ROGELIO PEÑA SEQUERA, precalificando los hechos como Homicidio Simple en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal vigente y Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicitando que la investigación se ventile por la vía del procedimiento ordinario, solicitando igualmente la nulidad del Acta de Aprehensión, en virtud de que la detención del imputado no se efectuó de manera flagrante, pero que entre a conocer, según sentencia No. 526 de fecha 09/04/02 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y se le imponga al imputado Gleber Rogelio Peña Sequera la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; el imputado rindió declaración declarándose inocente de los hechos, señalando que fue la víctima en el presente caso quien lo agredió junto con tres sujetos más y la defensa solicitó que se ventile el procedimiento por la vía ordinaria y que le sea otorgado a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; dictando el Juez los siguientes pronunciamientos: “...PRIMERO: Vista la solicitud hecha tanto por el Fiscal del Ministerio Público, éste Tribunal decreta la nulidad del acta de aprehensión del ciudadano GLEBER ROGELIO PEÑA SEQUERA, de fecha 26/09/06, por flagrante violación del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la solicitud realizada por el Ministerio Público, en relación a que se continúe la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que faltan diligencias por practicar en el presente caso. TERCERO: En relación a la precalificación dada por el Fiscal del Ministerio Público de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal Vigente, este Tribunal se aparta del mismo, en virtud de que, si bien es cierto que existe un informe que califica las heridas causadas a la víctima, no es menos cierto que las mismas son precalificadas como lesiones graves, no existiendo en las actas ningún otro elemento que indique que las éstas (sic) encuadren en el delito indicado por el Ministerio Público, por lo que este Tribunal considera que los hechos se subsume en el delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, así mismo acoge la precalificación dada por el Ministerio Público de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente. CUARTO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público, de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado GLEBER ROGELIO PEÑA SEQUERA, corresponde al Juez de control analizar las circunstancias de hecho y de derecho a los fines de observar si concurren las situaciones jurídicas que permita que el principio de la libertad se encuentra aplicable, o si por el contrario encontramos que la privación de libertad debe ser utilizada a los fines de garantizar las resultas del proceso. Observa éste Tribunal que no obstante al haber decretado la nulidad del acta de aprehensión del citado imputado, considera que las resultas del proceso puede asegurarse con la concesión de una medida menos gravosa que la solicitada por la representación fiscal, por lo tanto estima que lo mas procedente y ajustado a derecho es otorgar al ciudadano GLEBER ROGELIO PEÑA SEQUERA, medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 258 ejusdem, por lo que el citado ciudadano tendrá que presentar dos fiadores, de reconocida solvencia moral y económica, que residan en el Área Metropolitana de Caracas, que tengan un ingreso igual o superior a cincuenta (50) Unidades Tributarias... Una vez materializada la fianza, el imputado deberá presentarse ante la sede de este Despacho Judicial cada ocho (08) días...”. (Folios 41 al 47). Cursa del folio 49 al 54 de la presente incidencia escrito de apelación suscrito por la Doctora IRDE CAPOTE MENDOZA, en su carácter de Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (Encargada),, en el que expuso entre otras cosas lo siguiente: “...Entre las consideraciones tomadas por el A quo, para negar la solicitud Fiscal sobre la medida de coerción personal consiste en Medida Privativa de Libertad, se apoya en que efectivamente se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; pero que tal circunstancia puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, como la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad; acordando a favor del imputado las previstas en los ordinales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Como puede observarse, el Juzgado de Instancia al momento de decidir sobre la medida de coerción personal, no tomó en consideración la gravedad del delito que le es atribuido al imputado de Autos, aún y cuando estimó acertada la calificación jurídica propuesta en el presente caso, como es Abuso Sexual a Adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; desechando la precalificación de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y cambiándola a Lesiones Graves; basándose en un acta de investigación penal, suscrita por el Agente Raniel Azocar, adscrito a la Sub – Delegación El Valle quien señala que la víctima fue evaluada y atendida por el Dr. CARLOS GRATEROL, Médico Forense, quien determinó que las lesiones de la adolescente son de carácter Grave, sin considerar el honorable Juzgador como detalla el experto las lesiones y los cortes completos realizados del Músculo Externo Cleidomastoideo derecho, Yugular derecha, Corte del Tendón, estando a milímetros de cortar la carótida y Corte Parcial del Músculo Externo Cleidomastoideo izquierdo, lo que hace evidente la intención de matar por cuanto para cortar estos músculos tan fibrosos, hay que ejercer bastante fuerza o presión, siendo ignorado por el juzgador. Se pregunta esta Representante Fiscal, que daño debía sufrir la víctima para que fuera considerado por el Tribunal A quo como Homicidio Intencional en Grado de Frustración? Si la niña quedó casi decapitada, al intentar defenderse del abuso sexual del cual estaba siendo objeto, por cuanto la lesiona con una botella, en la cabeza, bajo la lucha por defender su integridad física la víctima tomó un pedazo de la botella y en defensa propia cortó a su atacante, al intentar escapar, nuevamente el agresor la agarra, la lanzó al piso y le cortó el cuello, diciéndole que se quedaría allí hasta que se muriera, fue entonces cuando se escucharon unos gritos y el ciudadano GLEBER PEÑA, salió corriendo del sitio del suceso. Asimismo estima esta Representación que en el presente caso se cumplen a cabalidad los requisitos por el Legislador para dictar la Medida de Privación de Libertad del sujeto, por cuanto no solo existen elementos que acreditan la perpetración de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad que no se encuentra prescrito, sino que además existen fundados elementos de convicción que señalan como autor del mismo al Imputado de autos GLEBER ROGELIO PEÑA SEQUERA y por último, existen elementos que conducen a poder afirmar que el imputado una vez materializada la fianza impuesta; se evadirá de continuar normalmente el proceso, conocido en nuestra legislación como Peligro de Fuga, previsto en el Artículo 251 Ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la magnitud del daño causado y la posible pena que puede llegar a imponerse, ello entra en armonía con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del Artículo 251 ejusdem, que establece como presunción luris Tantum de Peligro de Fuga que la sanción prevista para el delito atribuido sea igual o superior de diez años en su límite máximo. ...Es por ello que resulta incorrecto decretar medida cautelar con fundamento en consideraciones de carácter subjetivo, tales como que no existe peligro de fuga y que el imputado no puede obstaculizar el proceso, y que entrar a valorar el contenido de la experticia de una manera aislada, sino que debe ser valorado, en conjunto con todo el acervo probatorio. Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público fueron los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Abuso Sexual a Adolescente previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal vigente y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo en consecuencia la pena que pudiera llegarse a imponer igual o superior a los diez años de prisión en su límite máximo y en base a esa pena que podría llegarse a imponer, como señalé a tenor de lo establecido en el artículo 251 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años de prisión, existe un evidente peligro de fuga. ... Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, es un delito pluriofensivo que atenta en Contra las Personas y mas aun contra la libertad sexual de una adolescente, lo cual representa una agresión física y psiquica, y además atenta en contra de las Buenas Costumbres y el buen Orden de las Familias, resultando intangible los efectos que pueda tener una agresión de este tipo en una adolescente, en su formación como persona en pleno desarrollo, circunstancia o elemento que no fue tomado en consideración por el Juzgador de Control al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que he realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso. Se evidencia de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que el imputado habita en el mismo sector donde reside la adolescente víctima de los hechos, y por ende pudiera valerse de ello para influir en testigos y en la propia víctima para que se comporten de manera desleal o reticente ante el proceso, y de esta manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia. Todas esta circunstancia fueron desestimadas por el Juez de Control, sin que estuviese acreditado que tales circunstancias se encontraban desvirtuadas, aún cuando existe un verdadero “periculum in mora”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pudiera ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos. Es de hacer notar que el presente proceso no sólo es de interés del imputado como lo afirma su defensa de confianza, sino que también es del interés de una adolescente a la cual le fue violentado su derecho a la vida y a su libertad sexual, causándole un significativo daño psíquico y emocional, que seguramente dejarán graves secuelas y que espera del Sistema de Administración de Justicia una Sentencia oportuna, sin dilaciones indebidas. En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones... que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y en consecuencia sea anulada la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo... en Funciones de Control... mediante la cual acuerda a favor del ciudadano GLEBER ROGELIO PEÑA SEQUERA, la aplicación de medidas cautelares sustitutivas previstas en los ordinales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal... PETITORIO FISCAL... solicito... que ADMITA... la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LOUGAR, el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS... y en su lugar sea dictada medida privativa de libertad con encontrarse satisfechos en su totalidad los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano GLEBER ROGELIO PEÑA SEQUERA... y en consecuencia REVOQUE DICHA DECISIÓN...”. Cursa del folio 81 al 84 de la presente incidencia, escrito de contestación al Recurso de Apelación, suscrito por el abogado JOSÉ GREGORIO QUINTERO MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor del imputado GLEBER ROGELIO PEÑA SEQUERA, en el que entre otras cosas expusieron: “...Ahora bien... la decisión tomada por el Juzgado A-quo en cuanto a la precalificación de los delitos de Lesiones Graves y Abuso Sexual los cuales se le imputan a mi representado quien realmente fue objeto de agresiones físicas por parte de personas que se encontraban en compañía con la presunta víctima, lo cual se demostrara en la secuela de la etapa investigativa se basa en el informe forense que clasificó las heridas como graves y de curaciones. Tal calificación que a nuestro modo tampoco podrá ser imputado a mi representado ya que el mismo no es responsable de los hechos que fueron precalificado como Lesiones Graves y Abuso Sexual, llevo al convencimiento del Juez de Control a determinar que debe ser y tomando la solicitud del Ministerio Público de que el proceso sea llevado por la vía ordinaria ya que existen actuaciones que deben ser practicada con la finalidad de verificar los hechos acaecidos el día 24 de septiembre del presente año y debido a que mi representado es una persona que no consume ningún tipo de sustancia psicotrópicas, no infiere licor, labora para una empresa dedicada al aluminio de lunes a sábado, tiene una pareja estable, más aun que se presentó voluntariamente a la citación de la Comisaría del Valle el día 26 de septiembre para poner la denuncia por las agresiones sufridas y declarar sobre la denuncia que se le imputa, terminando detenido y puesto a la orden del Tribunal de Control por flagrancia, lo llevo a concederle el beneficio pautado en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Penal vigente. De las declaraciones de la víctima se desprende que ella no fue objeto de abuso sexual mal puede entonces precalificarse los hechos como abuso sexual tipificado en el artículo 260 de la Ley de Protección del Niño y Adolescente, lo cual erró en el dispositivo del fallo del Juez, en cuanto a su precalificación y la cual debe ser corregida por esta Corte. No obstante el temor del Ministerio Público de que mi defendido obstaculice y influya sobre los testigos ya que el mismo habita en el sector donde vive la adolescente es infundados, ya que la única declaración como testigo y que acusa a mi defendido es la de la víctima debido que las demás personas que aparecen como testigo son familiares de la víctima y son referenciales, más aun en sus declaraciones manifiestan que mi patrocinado es una persona tranquila, deportista, trabajador, no tiene vicios algunos y mantiene una relación de pareja estable, amen de que siempre a (sic) mantenido una relación de amista con ellos, por lo que jamás podría el influenciar sobre tales testigos y menos sobre la víctima, la única duda que mantiene mi defendido es saber porque ella se prestó para que unos sujetos lo atacaran y le realizaran heridas cortantes en partes vitales de su cuerpo y que ella lo acuse de haberla atacado cuando jamás pasó así, no habrá jamás peligro de fuga y menos de obstaculizar las investigaciones, mi defendido tiene una vida normal y estable, labora para una empresa desde hace mas de dos (2) años, realiza deporte en la escuela de Los Yankes, no tiene antecedentes penales y menos vicios algunos, ni conducta irregular, tal es así que la misma víctima reconoce su buena conducta, es por lo que debería el estar libre, sea bajo un régimen de presentación para demostrar realmente como sucedieron los hechos y quien o quienes son los responsables, de acoger la solicitud del Ministerio Público de dictarle auto de detención lo pondría en peligro su vida para que más adelante como a (sic) pasado con otros casos resulta que era inocente, pero tarde porque estaría muerto o convertido en un resentido social contra el sistema de justicia, por no haberle permitido el derecho a una justa defensa. ...esperamos que la decisión sea la correcta... las pruebas que se encuentran en los autos no incriminan a mi defendido, solo existe el testimonio de la víctima, que pudiera esta influenciada por otras personas para perjudicar a mi patrocinado. ...solicito... sea declarado SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Ministerio Público y sea corregida la precalificación dictada por el Juzgado Decimoséptimo... en funciones de Control... la cual acordó Lesiones Graves previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, así como el Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que los hechos plasmados... solo merecen una precalificación de Lesiones Graves y no la de Abuso Sexual ya que el mismo no se materializó y en consecuencia solicito que sea ANULADA la decisión de fecha 27 de septiembre del presente año y realizarse la nueva y real tipificación del delito según los hechos narrados en autos...”. Ahora bien, observa esta Sala luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, que se interpone el Recurso de Apelación en contra de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dictada por el Juez Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien había solicitado en la Audiencia de Presentación del Imputado se declarara Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en atención a la precalificación de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, que el Juez de Control acogió parcialmente, pues cambió la calificación de éste último delito por el de LESIONES GRAVES. De la revisión de las actas, efectivamente se constata que esta acreditado la comisión de un hecho punible, que estima esta Sala es el de TENTATIVA DE VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el Último Aparte del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal Vigente, en relación con los artículos 80, 82 y el segundo supuesto del artículo 392 ejusdem, por aplicación del artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece: “…Aplicación Preferente. Cuando una Ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta Ley, se aplicará aquélla con preferencia a las aquí contenidas.”, ya que la disposición anterior del Código Penal establece mayor pena que la establecido en el artículo 260 en relación con el 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Calificación jurídica adecuada a los hechos que constan en autos, en atención a la intención evidente de ejecutar Acto Sexual con la adolescente que no llegó a consumarse por su resistencia, habiendo sido gravemente lesionada por impedir tal consumación, todo lo cual consta con la denuncia interpuesta por la ciudadana PINO DE RIVAS YANUBIS JOSEFINA, madre de la víctima, (folios 3 y 4); Con el Acta de Investigación Penal suscrita por el funcionario AZOCAR RANIEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se deja constancia de la comparecencia de los funcionarios JUAN JOSÉ ASTUDILLO GONZÁLEZ y CLAUDIO ALBERTO RIVAS, adscrito a la Policía del Estado Miranda, quienes fueron los que localizaron a la víctima en el sitio del suceso, (Folio 11 y su vuelto); con el acta de entrevista de la ciudadana JAMILET PINO RODRÍGUEZ (Folio 17 y su vuelto); Con el acta de Entrevista de la ciudadana YANNELI MERCEDES PINO RODRÍGUEZ, (folio 22 y su vuelto); Con el Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario AZOCAR RANIEL, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la declaración rendida por la víctima YANDERLYNG ANDREINA RIVAS PINO, (Folios 23 y 24); con el Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario CARRIEDO JEAN, adscrito al Cuerpo de Investgaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que deja constancia que se trasladó con el médico forense al Hospital Militar para que realizara Reconocimiento Médico Legal a la adolescente YANDERLYNG ANDREINA RIVAS PINO, dando como resultado lo siguiente: “DE VEINTIÚN (21) DÍAS A VEINTICINCO (25) DÍAS DE CURACIÓN SALVO COMPLICACIONES, DE VEINTIÚN (21) DÍAS A VEINTICINCO (25) DÍAS DE PRIVACIÓN DE SUS OCUPACIONES Y LESIÓN DE CARÁCTER GRAVE y en cuanto a la conclusión del examen vagino rectal, nos manifestó que no fue evaluada, debido a que la víctima le manifestó que no fue objeto de abuso sexual…”, (folio 26). Observando que es evidente el peligro de fuga porque la misma norma lo señala, en razón a la pena que podría aplicarse, ya que el delito de TENTATIVA DE VIOLACIÓN AGRAVADA, prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión y dadas las circunstancias del hecho narrado se constata la gravedad del hecho imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero; igualmente existe Peligro de Obstaculización, por cuanto el imputado puede influir para que la víctima informe falsamente, en virtud de que el imputado de autos vive cerca del sector donde reside la víctima, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 numeral 2, por tanto estima esta Sala improcedente el otorgamiento de la Medida Cautelar, debiendo tomarse para su aplicación la proporcionalidad de la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta y en el caso de autos; cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita; el imputado ha sido la persona señaladas como autor del hecho punible en cuestión, cuyo daño debe considerarse de gran magnitud, razones por las cuales considera esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal , que lo procedente y ajustado a Derecho es REVOCAR la Decisión dictada en fecha 27/09/06, en la Audiencia para Oír al Imputado por el Juez Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor OSWALDO RAFAEL IDROGO, mediante la cual acordó otorgar al ciudadano GLEBER ROGELIO PEÑA SEQUERA, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD al referido imputado, todo de conformidad con los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada IRDE CAPOTE MENDOZA, en su carácter de Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (Encargada). Y ASÍ SE DECLARA. Desestimando así los alegatos expuestos por la Defensa en su escrito de Contestación al Recurso de Apelación. Líbrense la correspondiente orden de aprehensión en la que se deje expresa constancia de que los mencionados ciudadanos quedarán detenidos a la orden del Juzgado de Control antes referido. CUMPLASE. En apoyo a la consideración en cuanto a la calificación del delito en el presente caso, se estima conveniente referir la opinión dada por el Abogado John Martínez Especialista en Derecho de Familia y del Niño, con mención Responsabilidad Penal del Adolescente en la VII Jornada de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual comparte esta Sala, al señalar textualmente lo siguiente: “…La reciente reforma del Código Penal… En el caso del delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, se añadieron las expresiones “Niños” y “Adolescentes” como elementos normativos y a la vez sujetos pasivos del delito, lo cual incide directamente en la aplicabilidad de los tipos especiales hasta ahora señalados conforme a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en sus artículos 259 y 269, relativos a los delitos de abuso sexual a niños y abuso sexual a adolescentes. Tanto en el caso de delito de violación, previsto en la ley general, como el de abuso sexual, previsto en la ley orgánica especial, el bien jurídico protegido es la libertad sexual de niños y adolescentes, mediante descripciones modales similares, que plantean la interrogante de cuál norma debe ser aplicada en cada caso concreto –adecuación típica- y que debe ser resuelta en nuestra cotidianidad por los operadores de justicia… La confluencia de distintas normas penales subsumiendo una misma conducta humana es conocida en la dogmática penal como concurso de tipos, definida por Frías Caballero (1993), como aquella en la que “el comportamiento punible convoca una pluralidad de figuras penales”. El mismo, se clasifica en: a) sí; y b) Concurso aparente de leyes: el cual se basa en que los tipos serían incompatibles entre sí, superponiéndose uno al otro, y que amerita evaluar ciertos requerimientos a los fines de determinar la normativa aplicable. Veamos ahora qué disponen las normas en cuestión. Establece el artículo 374 del Código Penal: … Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión…. Por su parte, establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: Artículo 259… Artículo 260… De la revisión de tales enunciados normativos se puede apreciar que debe descartarse la opción del concurso ideal de tipos, por cuanto los mismos poseen descripciones típicas similares y confluyen en puntos que hacen imposible su aplicación alternativa, razón por la cual estamos en presencia de un concurso aparente de tipos, cuya solución no resulta tarea fácil… …El primer escollo se plantea al contraponer, por una parte, el principio de favorabilidad, según el cual, al modificarse una norma penal en detrimento de la condición del reo, corresponde la aplicación de la norma que más lo beneficie o menos lo perjudique; por la otra, lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vela específicamente por el goce y ejercicio efectivo de los derechos y garantías conjugados a favor de la niñez, y dispone de criterios de valoración cónsonos con la condición de éstos como sujetos en desarrollo. Así, el Interés Superior del Niño, postula, que ante un conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los principios (Artículo 8, parágrafo segundo de la LOPNA). De lo anterior se desprende, que este principio garantista de interpretación tiene un efecto de irradiación hacia el resto del ordenamiento jurídico, que no admite interpretación en contrario. Dicho lo anterior, debe prevalecer la valoración de mayor gravedad, en este caso, el delito de violación, frente al abuso sexual, por introducir variaciones en los elementos constitutivos del tipo y penas de mayor cuantía, factores disuasivos, que en principio, apuntarían a una mayor protección de los derechos propios de la niñez…”. DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la Decisión dictada en fecha 27/09/06, en la Audiencia para Oír al Imputado por el Juez Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor OSWALDO RAFAEL IDROGO, mediante la cual acordó otorgar al ciudadano GLEBER ROGELIO PEÑA SEQUERA, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD al referido imputado, todo de conformidad con los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada IRDE CAPOTE MENDOZA, en su carácter de Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (Encargada). En consecuencia Líbrense Boleta de Encarcelación a nombre del citado ciudadano, dirigida al Director de la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso, (La Planta), anexa a oficio quedando a la orden del Juzgado Décimo Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal. Regístrese, Publíquese y diarícese la presente decisión. LA JUEZ PRESIDENTE, DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ. PONENTE EL JUEZ, DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER LA JUEZ TEMPORAL, DRA. BELÉN GAMBOA CURIEL. LA SECRETARIA, ABG. KARLA TORRES LARA. En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión y se libró oficio No. 2006-562 dirigido al Jefe de la Comisaría El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiendo anexo Boleta de Encarcelación No. 2006-003, dirigida al Director de la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso, (La Planta). LA SECRETARIA ABG. KARLA TORRES LARA. EXP. No. 2006-2238 CCR/MAPR/BGC/KTL/mjml.-