TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 10 de Octubre de 2006
DECISIÓN N° 096-06.-
JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE
EXPEDIENTE Nº SA-5-06-1976

Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por la Dra. MARIA ROSELL, Defensora Pública 82° Penal, de Caracas, defensora de los acusados: ALBERTO BETANCOURT y NESTOR CASTILLO, contra la decisión condenatoria pronunciada el 16-5-06 a la finalización del juicio oral y publico, cuya sentencia en su texto integro fue publicado el 24-5-05 por el Juzgado 4º de Juicio de este Circuito, mediante la cual los sancionó a 10 años de prisión por la comisión del delito de asalto a vehículo de transporte colectivo.
I. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PENADOS:

• ALBERTO BETANCOURT, venezolano de Cumaná del 21-6-75, de 31 años de edad, soltero, residenciado en el Barrio San José, parte alta, callejón La Embajada, Casa N° 37, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, V-13.051.612, y

• NESTOR CASTILLO, venezolano de Caracas, del 7-8-71, de 34 años de edad, soltero, residenciado en la Avenida 3, frente de la Plaza del Llano, en casa S/N, de la ciudad de Mérida, V-12.058.576.-

DEFENSA: La DRA. MARÍA ROSELL, Defensora Pública 82º Penal, de Caracas.-

FISCAL: La Abogado MARIA ROSENDO, Fiscal 58º del Ministerio Público, de Caracas.

II.- ANTECEDENTES.-

El 1º-9-04, funcionarios de la Comisaría “Antonio José de Sucre” de la Policía Metropolitana...

“...realizando recorrido por la Avenida Baralt, a la altura de la Esquina de Maderero, avistamos a dos ciudadanos que se bajaban de una Unidad de Transporte Público, de igual manera avistamos que algunos de los pasajeros gritaban llamándonos y diciendo que agarramos a los dos sujetos que habían bajado porque los habían robado, acto seguido procedimos a efectuarle la persecución a ambos sujetos quienes iban corriendo con dirección opuesta pero ambos por la Avenida Baralt, avistando que uno de ellos dejo caer al piso un bolso y continuó corriendo, lográndose darles alcance a la altura de la Esquina de Miranda, cuando nos regresamos para colectar el bolso que estos dejaron caer al piso en su carrera, avistamos que unos transeúntes tenían el bolso revisándolo y cuando le dimos la voz de alto estos arrojaron nuevamente el bolso al piso y emprendieron la huida en veloz carrera, colectándose del piso: un (01) bolso...contentivo de lo siguiente: (Una (01) cartera...y Tres anillos, dos de ellos de metal blanco...y un anillo de metal amarillo. Al lugar se presentaron tres ciudadanos...CHARRIS FONTALVO, MIRIAN...PEÑA BANDRE, NORKYS...y AGUILERA MUJICA, REGULO...a (sic) realizarse a ambos la revisión corporal respectiva, localizándosele e incautándosele a uno de ellos en la pretina parte delantera del pantalón que vestía para el momento: Un (01) Facsímil de Pistola de metal y cacha de material sintético de color negro...De igual manera al otro sujeto retenido se le localizó a incautó en la parte trasera de la pretina del pantalón que vestía para el momento: Un (01) Facsímil de Pistola de metal y cacha de material sintético de color Negro...Ambos Facsímil (sic) fueron señalados por los tres ciudadanos denunciantes como los mismos que estos utilizaron para amenazarlos...quedando identificados como ALBERTO LUJIS BETANCOURT...Y NESTOR JOSE CASTILLO”...

Así entonces en la entrevista rendida ante la mencionada Comisaría el 1º-9-04 por Aguilera, éste relató que“...venía en una camioneta...dos sujetos que iban en el autobús se pararon y sacaron cada uno un arma y empezaron a apuntar a todos los pasajeros y dijeron que se quedaran tranquilos que era un atraco y a mi me quitaron la cantidad de Tres Mil...se fueron corriendo y los policías lo persiguieron”...; y Peña, “...dos sujetos que iban en el autobús se pararon y sacaron cada uno un arma y empezaron a apuntar a todos los pasajeros y dijeron que se quedaran tranquilos que era un atraco y a mi me quitaron mi cartera...Treinta mil bolívares...no estaba segura si la pistola era de juguete...se bajaron del autobús y se fueron corriendo y los policías los persiguieron”... .De igual manera Charris, “....dos sujetos que iban en el autobús se pararon y sacaron cada uno un arma y empezaron a apuntar a todos los pasajeros y dijeron que se quedaran tranquilos que era un atraco y a mi me quitaron mi cartera...tres anillos...arrancaron a correr, en ese momento venían pasando unos policías...los agarraron”... .

Por eso la referida Fiscalía acusó a Betancourt y Castillo, y por ello fue aperturado el juicio el 3-2-05, por el ilícito tipificado en el Penúltimo y Último Aparte del Artículo 358 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, a saber...
“...Quien asalte un taxi o cualquier otro medio de transporte colectivo para despojar a sus tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones será castigado con pena de prisión de diez a dieciséis años”
“Si para la comisión de los delitos establecidos en este artículo concurren varias personas la pena se aumentara en un tercio."

Ahora bien, el Artículo 357 del vigente Código Penal, no contempla el agravante establecido en el descrito Último Aparte derogado.
Vale decir que se consignó en autos la Experticia de Reconocimiento Técnico que realizó el 30-9-04, la División de Balística de la Dirección de Criminalistica Identificativa Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, sobre “...2) Facsímil...similares a un arma de fuego del tipo PISTOLA”... . Por otra parte, la División de Avaluos del mencionado Cuerpo, realizó el 13-9-04 informe pericial sobre 3 anillos.
De allí que originariamente el Juzgado de la hoy recurrida dio comienzo al Juicio el 3-11-95, en el cual los acusados no desearon declarar y en él que juramentadas, declararon Peña, “...2 sujetos y el que me apuntó a mi estaba armado”...; y Charris, “...me quitaron...3 anillos delgados...Los sujetos que están allí sentados fueron”...,
pero el Tribunal...
“...en virtud que el presente juicio oral y público se suspendió en fecha 10-11-05, no pudiéndose continuar en la fecha prevista por este juzgado para su continuación...dada la falta de traslado de los acusados...es por lo que esta Instancia...acuerda fijar nuevamente su realización”...

Reiniciado el juicio en cuestión el 8-5-06, en él los acusados no quisieron declarar al comienzo del mismo; juicio del que se derivó...

III. LA DECISIÓN RECURRIDA

Cuya motiva de su sentencia fue...
“FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO
“Luego de atender y analizar todos y cada uno de los órganos de prueba que fueron recepcionados en el desarrollo del juicio oral y público, que se encuentran constituidos por las declaraciones de...las ciudadanas MIRIAM JUDITH CHARRIS MONTALVO, en su condición de victima, y NORKYS YELITZE PEÑA BANDRE, en su condición de victima, por haber señalado a los ciudadanos ALBERTO LUIS BETANCOURT ESPARRAGOZA y NÉSTOR JOSÉ CASTILLO GONZÁLEZ, como las personas que a bordo de una unidad de transporte público siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde del dia 01-09-2004, por la Avenida Baralt, a la altura de la Esquina de Maderero, las amenazaron de muerte con unas presuntas armas de fuego, siendo imposible para las victimas determinar para el momento del hecho si las mismas eran de juguete, motivado al miedo que sentían de perder sus vidas y en virtud de la amenaza inminente proferida por los acusados, despojando a ambas victimas de sus pertenencias. Asimismo las ciudadanas MIRIAM JUDITH CHARRIS MONTALVO y NORKYS YELITZE PEÑA BANDRE reconocieron a los acusados ALBERTO LUIS BETANCOURT ESPARRAGOZA y NÉSTOR JOSÉ CASTILLO GONZÁLEZ, como los sujetos que fueron aprehendidos el día de los hechos. Por lo que ha quedado comprobado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, todo ello en virtud de que las declaraciones de las victimas son contestes con las declaraciones de los funcionarios aprehensores, Todo lo cual quedo corroborado con las deposiciones de los funcionarios ALFREDO GUZMAN MAYORA...quien aseguró que ese día se encontraba de servicio con su compañero, cuando observó una camioneta de la cual la gente que se encontraba a bordo de la misma empezó a gritar que habían robado, descendiendo de dicha camioneta 02 sujetos, los cuales salieron corriendo, persiguiendo este funcionario a uno de ellos dándole alcance a pocos metros e incautándole un bolso contentivo de documentos personales, una cartera y tres anillos, así como un facsímil, trasladándolo inmediatamente en calidad de detenida para el módulo policial, llegando posteriormente su compañero con el otro ciudadano detenido. Asimismo con la declaración del funcionario JUAN CARLOS LUCENA...quien aseguro que iba por la avenida Baralt de recorrido con su compañero, a la altura de plaza Miranda, cuando de repente unas personas gritaron que las estaban robando, percatándose que de una camioneta de pasajeros se bajan 02 sujetos que agarran en direcciones distintas, persiguiendo éste a uno de los sujetos y su compañero al otro, aprehendiendo a uno de los ciudadanos e incautándole un facsímil, aprehendiendo su compañero al otro sujeto activo...Así como con la declaración del experto ÓSCAR ORLANDO MONROY LANCHEROS...el cual señalo que efectivamente suscribió la experticia balística realizada a 02 facsímiles suministrados por la Policía Metropolitana, indicando que los 02 facsímiles eran similares a un arma de fuego, tipo pistola, son expendidos en quincallerías como artículos de juguete, testimonio con el cual se pudo demostrar la existencia de dos armas de juguete las cuales a simple vistas demuestran ser armas verdaderas, causando en las victimas el temor de perder sus vidas. Igualmente con la declaración de las victimas ciudadanas MIRIAM JUDITH CHARRIS MONTALVO y NORKYS YELITZE PEÑA BANDRE quedó corroborado que los acusados presentes en esta Sala de Juicio eran los sujetos que funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana de Caracas de Caracas habían detenido el día en que ocurrió el hecho ilícito cometido en su contra, asimismo reconocieron a los acusados ALBERTO LUIS BETANCOURT ESPARRAGOZA y NÉSTOR JOSÉ CASTILLO GONZÁLEZ como las personas que a bordo de una unidad de transporte público siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde del dia 01-09-2004, por la Avenida Baralt, a la altura de la Esquina de Maderero, las amenazaron de muerte con unas presuntas armas de fuego, despojándolas de sus pertenencias, ya que estas personas no tienen motivo, razón ni circunstancia alguna para acusar a los ciudadanos ALBERTO LUIS BETANCOURT ESPARRAGOZA y NÉSTOR JOSÉ CASTILLO GONZÁLEZ, como las personas que ejecutaran el hecho antes descrito y que al concatenar las declaraciones queda plenamente comprobado, primero que en fecha 01-09-04 las ciudadanas MIRIAM JUDITH CHARRIS MONTALVO y NORKYS YELITZE PEÑA BANDRE fueron despojadas la primera de ellas de tres anillos, y a la segunda de ellas un bolso contentivo de documentación personal, instrumentos de maquillaje y un par de anteojos, ciudadanos estos que posteriormente fueron identificados en esta Sala de Juicio por las prenombradas victimas ciudadanas MIRIAM JUDITH CHARRIS MONTALVO y NORKYS YELITZE PEÑA BANDRE, como las personas como las personas que encontrándose a bordo de una unidad de transporte público siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde del dia 01-09-2004, por la Avenida Baralt, a la altura de la Esquina de Maderero, fueron amenazadas de muerte con unas presuntas armas de fuego, despojándolas a la primera de ellas de tres anillos, y a la segunda de ellas un bolso contentivo de documentación personal, instrumentos de maquillaje y un par de anteojos. Igualmente los ciudadanos ALBERTO LUIS BETANCOURT ESPARRAGOZA y NÉSTOR JOSÉ CASTILLO GONZÁLEZ fueron identificados en esta Sala de Juicio por los funcionarios que realizaran la aprehensión como las personas que detuvieron el dia 01-09-2004, por la Avenida Baralt, a la altura de la Esquina de Maderero al momento que los sujetos activos descendían de una Unidad de Transporte Publico luego de haber amenazado de muerte a las ciudadanas MIRIAM JUDITH CHARRIS MONTALVO y NORKYS YELITZE PEÑA BANDRE con una presunta arma de fuego y haberlas despojados de sus pertenencias. Testimonios éstos que aunados entre sí conforman en este Tribunal el juicio de valor acerca de la perpetración del delito de ROBO EN MEDIO DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 358 del Código Penal Vigente para la fecha de la perpetración del delito en relación con el artículo 83 ejusdem (reforma parcial de fecha 20 de Octubre de 2000). Queda comprobado que las ciudadanas MIRIAM JUDITH CHARRIS MONTALVO y NORKYS YELITZE PEÑA BANDRE fueron despojadas bajo amenaza de muerte y con unas presuntas armas de fuego, la primera de ellas de tres anillos, y a la segunda de ellas un bolso contentivo de documentación personal, instrumentos de maquillaje y un par de anteojos momentos en que se encontraban a bordo de una unidad de transporte publico, el dia 01-09-2004, por la Avenida Baralt, a la altura de la Esquina de Maderero, siendo aprehendidos los mismos por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana de Caracas, incautándole a los mismos luego de realizarle la respectiva inspección corporal a uno de ellos un bolso contentivo de documentos personales, una cartera y tres anillos, así como un facsímil y al otro sujeto únicamente un facsímil. En consecuencia, considera quien aquí decide que se cometió un hecho punible, toda vez que así surge demostrado, el delito de ROBO EN MEDIO DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 358 del Código Penal Vigente para la fecha de la perpetración del delito en relación con el artículo 83 ejusdem (reforma parcial de fecha 20 de Octubre de 2000), el cual se consumó cuando los ciudadanos ALBERTO LUIS BETANCOURT ESPARRAGOZA y NÉSTOR JOSÉ CASTILLO GONZÁLEZ, amenazaron de muerte con unas presuntas armas de fuego a las victimas y despojando a las mismas de un bolso contentivo de documentación personal y objetos varios y tres anillos, causando en las personas de las victimas temor de perder su vida, en virtud del medio empleado por los sujetos activos. Por lo que tales elementos son suficientes a criterio de este Tribunal que existe entonces una relación causal entre el hecho cometido y la actuación de los acusados que permite a esta Juzgadora considerar culpable a los ciudadanos ALBERTO LUIS BETANCOURT ESPARRAGOZA y NÉSTOR JOSÉ CASTILLO GONZÁLEZ de la comisión del delito de ROBO EN MEDIO DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 358 del Código Penal Vigente para la fecha de la perpetración del delito en relación con el artículo 83 ejusdem (reforma parcial de fecha 20 de Octubre de 2000), el cual se consuma con el solo hecho de de despojar a tripulantes o pasajeros de sus pertenencias a bordo de cualquier vehículo de transporte colectivo; en tal sentido la presente sentencia debe ser condenatoria por decisión de este Tribunal sobre la culpabilidad de los acusados, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 en relación con el artículo 362, y artículos 364 ordinal 5o, 365 y 367, todos del Código Orgánico Procesal Penal.”...

IV. LA APELACIÓN INTERPUESTA.-

“...Se pregunta la Defensa ¿Las anteriores declaraciones son pruebas de la comisión del hecho punible y la participación de los acusados ALBERTO LUIS BETANCOURT ESPARRAGOZA y NÉSTOR JOSÉ CASTILLO GONZÁLEZ WILMER JOSÉ VILLARREAL ALZUALDE en la comisión del delito por el cual fueron condenados?
(...)
“CAPITULO III
“VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 452 ORDINAL 2o DEL CÓDIGO
ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
“2) SEGUNDA DENUNCIA: FALTA DE MOTIVACIÓN POR QUEBRANTAMIENTO DEL ORDINAL 3o y 4o DEL ARTÍCULO 364 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EL CUAL EXIGE LA DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIME ACREDITADOS Y LA EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.
2.1) DE LA VIOLACIÓN DE LEY DEL ORDINAL 3o DEL ARTÍCULO
364 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, INDETERMINACIÓN DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMÓ ACREDITADOS.-
En este caso en concreto observamos que la recurrida, en el capítulo de la determinación de los hechos que se encuentran acreditados por el Tribunal, se limitó a transcribir de manera muy somera los hechos relatados en la acusación fiscal, ya que se evidencia de la misma que en ningún momento se encargó de individualizar el accionar de cada uno de los acusados incursos en el delito que se les atribuyó, lo que evidentemente es violatorio al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso como a la tutela judicial efectiva de acuerdo a las previsiones establecidas en los artículo 49 y 26 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Podemos dilucidar de las declaraciones de los diferentes testigos presenciales del hecho, que todos los individuos que estuvieron en el lugar de los hechos que dieron origen a este proceso, realizaron diferentes actos encaminados a la perpetración y consumación de un hecho punible, hecho por cierto indiscutible, por la diversidad de declaraciones evacuadas en el debate oral y público, pero es el hecho, que no se observa en ninguna parte de la amplia y extensa sentencia transcrita por el Tribunal A-quo, que se pudiera vislumbrar, que acción típica realizó cada uno de los encausados, es decir, que hechos o actividades realizaron mis defendidos, eso si relatado de manera individual, ya que parece un tanto imposible, que todos y cada uno de los acusados de marras realizaran actos idénticos a los ojos de la honorable juzgadora, ya que ello es materialmente imposible, ya que se desprende de las actas según los testigos, que cada uno de los perpetradores del hecho punible realizaron actos diferentes. Por ejemplo se evidencia que uno de los perpetradores llevaba un morral recogiendo las prendas de las víctimas del hecho, mientras otro los apuntaba y amenazaba, sin determinar su participación. Ahora bien ¿es posible determinar el accionar de cada uno de ellos en el hecho punible?. ¿Podemos determinar quién era el que apuntaba a las víctimas? o ¿quién era el iba recolectando las prendas de las victimas?.
De la breve transcripción de los hechos determinados por el tribunal, se evidencia que es imposible determinar tal hecho, aunado a que solo una de las víctimas presentes en el debate oral y público, pudo reconocer a los acusados de marras. Y solo señala la referida victima que le arranco una suma de dinero. Que nunca además fue sometida a experticia documentológica porque nunca fue encontrado. ¿Como puedo entonces señalar a alguien cuándo el objeto material que era el dinero no apareció jamás?.
En este sentido es conveniente aclarar que el ordinal 3o del artículo 364, obliga al juzgador a determinar de manera clara y circunstanciada los hechos que consideró probados en el debate oral y público, es decir, dar por sentado cual fue el accionar típico de cada uno de los acusados que ameritó la aplicación de una condena”...
(...)
“...la sentencia penal no puede obviar bajo ningún pretexto la enunciación circunstanciada de los hechos considerados acreditados por el juzgador y que el acervo probatorio señaló, para que el Juez aplicando la sana crítica y sus máximas de experiencias elabore la correcta motivación que toda sentencia debe poseer.
(...)
“...no es aventurero señalar a esta honorable Corte de Apelaciones que el fallo recurrido adolece en su totalidad de las exigencias mínimas expuestas por nuestro legislador, el cual quiso decir en el mencionado artículo, que el Tribunal tenía la obligación, llegar a determinar el accionar de mis defendidos y que lo realizara de acuerdo a las previsiones legales preestablecidas, ya que no basta que la recurrida utilizando el sistema de la sana crítica, esté convencido de que mis defendidos sean culpable del hecho atribuido sino que debe convencer y demostrar a los demás que su fallo es el correcto mediante las previsiones establecidas en el artículo 364 y las demás normas jurídicas aplicables al caso.
(...)
“...Incurrió, la recurrida en indeterminación fáctica al no relatar con sus propias palabras el hecho típico realizado por mis defendidos que consideró acreditado como consecuencia del Juicio Oral y Público, lo cual se traduce en un error sustancial en la elaboración de la sentencia.
“...violación flagrante a los derechos constitucionales y legales en la cual se sustenta la decisión hoy recurrida lo cual es perfectamente conteste con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
“Cierto es que la solución de ello puede llevar a la impunidad de algún delito. Pero no lo es menos que el orden jurídico ha optado en muchos casos, por la impunidad, cuando ella ha sido el precio de la tutela de otros intereses que ha considerado más valioso que el castigo del ilícito, dándoles una protección de rango constitucional; además de señalar que igualmente se cumple con el fin último del proceso que es el mantenimiento del buen orden y marcha de la administración de justicia al aplicar justicia con las observancias debidas al orden jurídico preexistente. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.
2.2) VIOLACIÓN DE LEY DEL ORDINAL 4o DEL ARTÍCULO 364 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, LA EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-
Al respecto, nuestro legislador, estableció el término conciso, palabra que proviene de concisión, lo cual quiere decir: brevedad en el modo de expresar los conceptos (Diccionario Océano Uno), algo evidentemente ajeno a la sentencia hoy recurrida, sobre todo, en este importante capítulo.
De la extensa transcripción de los Fundamentos de hecho y de derecho, que la recurrida señala, se puede apreciar, que en su valoración incurre en falso supuesto de hecho, ya que de las declaraciones de las víctimas, se puede evidenciar los siguientes hechos a saber según esta defensa:
1.- No se probó si los testigos presenciaron la incautación de las armas de fuego.
2.- En ningún momento se pudo determinar la acción típica individualizada de mis defendido, a pesar de que hubo relatos de las víctimas de acciones diferentes e individualizadas de los actores, que no pudieron subsumirse a mi defendidos.
3.- En la conclusión de la recurrida de los medios probatorios, se evidencia una total carencia de elementos sustanciales que enerven la presunción de inocencia, no analizando lo esgrimido y alegado por esta defensa a favor de mi defendido, dejando amputada la posibilidad de análisis de estos hechos, conculcando la posibilidad de ponderar el pro y contra de lo debatido en el Juicio Oral y Público.
4.- No se determina de manera clara el comportamiento humano de mis defendidos en los hechos que dieron origen al presente caso, por lo que mal se puede subsumir la calificación acogida por la Vindicta Pública sin realizar tales consideraciones.

5.- Estimó la Juzgadora, la existencia de Robo a Transporte Público, previsto y sancionado en el artículo 358 del Código Penal derogado, sin expresar de donde o como obtuvo el conocimiento de su existencia, por cuando jamás curso en actas procesales una experticia realizada al transporte publico; y las razones por la cual lo considera configurado, hechos que debió señalar independientemente de lo expuesto por las víctimas, ya que es sabido, que tales eventos deben ser relatados por el Juzgador señalando los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal.
6.- La recurrida no emitió las razones de hecho por las cuales consideró que mi defendido es responsable penalmente del tipo penal calificado por la vindicta pública, solo limitándose a resumir y apreciar los testimonios evacuados en el Juicio Oral y Público, por lo que incurre en falta de motivación de la sentencia.
“Todas las anteriores razones dejan en evidente estado de indefensión a los acusados, por no saber los motivos de tales decisiones”...
(...)
“SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
“Por las razones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa y siendo evidente que el tribunal hoy recurrido violentó lo establecido en el artículo 364, ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual configura violación por falta de motivación de la sentencia, es por lo que solicito la Nulidad de la sentencia hoy recurrida en amplio apego a lo establecido en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO”.

V.- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.-

Para resolver el presente recurso es menester darle respuesta a cada uno de los planteamientos denunciados, en función de su jerarquía, que van desde aquellos en donde se invocan violaciones de las supremas garantías constitucionales, hasta aquellos referidos a supuestos problemas de valoración de la prueba, pasando por la denuncia de apariencia de inmotivación o de contradicción en la misma.

En tal sentido, es importante entender que, de acuerdo al Único Aparte del Artículo 457 eiusdem, si una Corte de Apelaciones encontrare con lugar una apelación, siempre deberá hacerse sobre la base de atender “...las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida”..., y así, esta Sala, en consideración a la convicción que asume sobre la necesidad de confirmar la recurrida, deja sentado, de acuerdo a los elementos que en la Decisión fueron expuestos en su valoración por la recurrida, porque está de acuerdo con el fallo en cuestión.

Así, este Tribunal Colegiado está convencido que el a-quo valoró adecuadamente los medios probatorios conocidos en debate, bajo el cabal cumplimiento de los esenciales efectos de las garantías constitucionales y procésales, Juicio aquel que condujo a sancionar penalmente a los acusados.

Obviamente no nos encontramos con un delito cometido de manera clandestina: su realización fue presenciada por una pluralidad de testigos que de manera afirmativa depusieron en juicio. Así, los apelantes jamás cuestionan que la trascripción de los dichos de los testigos y expertos que depusieron en el juicio oral y público, y que quedó plasmada en la sentencia, sean inexactos o no así depuestos, siendo que, entonces, el cuestionamiento de los penados con respecto a tales pruebas estriba en una invocada falta de argumentación motivatoria en la recurrida sobre la base del uso del testimonio y los otros medios de prueba conocidos en el debate. Siendo ese el argumento, entonces se debe afirmar que en el debate del juicio, ejerciéndose plenamente el contradictorio, se lee en la sentencia que se evacuó el testimonio del agente policial ALFREDO GUZMAN...

“...vimos una camioneta y la gente empezó a gritar que habían robado, de la camioneta se bajaron 02 sujetos, salieron corriendo, yo perseguí a uno y lo agarré con un bolso, me lo llevé para el módulo, llegó la gente y posteriormente llegó mi compañero con el otro sujeto y después los llevamos para la zona 02... se incautó un bolso y unos facsímiles, yo a uno de los sujetos le incauté un facsímile en el pantalón y un bolso que tenía documentos personales, una cartera, 03 anillos; al lugar llegaron las víctimas y señalaron a los sujetos; yo aprehendí al sujeto en la esquina de Bucare, avenida Baralt...,

que fue absolutamente conteste con el dicho del otro agente, JUAN LUCENA”...

“...iba por la avenida Baralt en mi recorrido con mi compañero, a la altura de plaza Miranda unas personas gritaron que estaban robando, vemos una camioneta de pasajeros, se bajan 02 sujetos que agarran en direcciones distintas, mi compañero persiguió a uno y yo al otro, los aprehendimos y yo a uno de ellos le encontré un facsímile, después las víctimas señalaron a los sujetos como los que los habían robado....detuve al sujeto afuera de la unidad colectiva y la inspección corporal la realicé al momento de aprehender al sujeto y le incauté un facsímile”...

Y estos dichos muestran un encuentro de la autoridad policial por quienes huían después de un hecho que recientemente habían cometido, y cuya relación también fue depuesta pluralmente por quienes presenciaron dichos hechos, las victimas, quienes testificaron juramentadas. Así, PEÑA, declaró...

“...fui objeto de un atraco en un transporte público en la Avenida Baralt, se montaron 02 sujetos, uno de ellos me apuntó con una pistola, me trató de quitar la cartera, forcejeamos, le di mi dinero, también asaltaron a otros pasajeros y cuando los sujetos salieron corriendo los agarraron unos funcionarios de la policía Metropolitana... el arma que portaba el sujeto parecía un arma de fuego; el sujeto inicialmente me despojó de la cartera, forcejeamos y le terminé dando un dinero que tenía en la mano; el sujeto que me atracó estaba en compañía de otro sujeto...ocurrió en la Avenida Baralt como a 02 cuadras de la plaza Miranda; el colectivo donde ocurrió el atraco no estaba lleno completamente; sé que a otras personas los atracaron...me apuntó con el arma a cierta distancia; a uno de los sujetos la policía lo agarró con un morral...me despojó como de 50 mil bolívares; reconozco al sujeto que está allí (Se deja constancia que la víctima señala al acusado ALBERTO LUIS BETANCOURT) como el que me apuntó con el arma y me despojó de mis pertenencias”...,

lo cual fue conteste con lo declarado en el juicio por CHARRIS...

“....iba en la camioneta y escucho un atraco, me arrebatan mi bolso, me quitan los anillos, después los sujetos que nos atracaron se bajan de la camioneta y es cuando proceden a agarrarlos...en la avenida Baralt ocurrió el atraco; la unidad colectiva no estaba toda llena; solo 02 personas cometieron el atraco...vi a los sujetos cuando volteé; uno de los sujetos tenía un arma y en ese momento yo creí que era un arma de verdad y sentí mucho miedo de perder mi vida; uno de los sujetos era alto y el otro era bajito; a mi me quitaron 03 anillos de fantasía; otras personas que iban en la camioneta fueron atracadas por los sujetos...en el procedimiento actuaron 02 funcionarios y estaban en una moto...a mi también me quitaron un bolso pequeño azul y el bolso contenía mis documentos y a una muchacha le quitaron un bolso más grande...estuve presente cuando le hicieron la revisión corporal a los detenidos; desde que ocurren los hechos hasta que se lo llevaron al módulo policial pasaron como 20 minutos; a mi la policía me mostró lo que los sujetos me habían robado; los atracadores cargaban un morral y allí metían lo que nos iban quitando”...

Siendo que objetivamente esto fue lo declarado en juicio, los apelantes cuestionan que dichas declaraciones sean “...pruebas de la comisión del hecho punible y la participación de los acusados ALBERTO LUIS BETANCOURT ESPARRAGOZA y NÉSTOR JOSÉ CASTILLO GONZÁLEZ WILMER JOSÉ VILLARREAL ALZUALDE en la comisión del delito por el cual fueron condenados”... . Tal cuestionamiento es para esta Sala inexacto. Haber: si de acuerdo a parte del Segundo Aparte del Artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal...

“Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación”...,

la intimidad demostrativa de tales testimonios lo vinculan en una relación absolutamente cercana al hecho imputado, el asalto al transporte público acaecido el 1-9-04, en horas de la tarde en la Avenida Baralt de esta Ciudad, cuando dos sujetos cada uno con símiles de arma de fuego, amenazando con ellas, despojaron a los pasajeros de dicho transporte de sus posesiones, siendo testigos las victimas del asalto, y los funcionarios policiales que percibiendo la fuga de los victimarios desde el transporte vieron directamente tal escape. De allí que, obviamente, los testimoniantes al presenciar directamente tal hecho son, objetivamente, pruebas de ese hecho y su circunstancia. Por eso, la contesticidad del dicho de los cuatro, le otorgan fiabilidad a tales dichos. A saber, GUZMAN, “... perseguí a uno y lo agarré con un bolso”..., lo que se asemeja a lo dicho por LUCENA, “...gritaron que estaban robando, vemos una camioneta de pasajeros, se bajan 02 sujetos que agarran en direcciones distintas, mi compañero persiguió a uno y yo al otro, los aprehendimos”..., lo que es exacto a lo declarado por Peña, “...me apuntó con una pistola, me trató de quitar la cartera, forcejeamos, le di mi dinero, también asaltaron a otros pasajeros y cuando los sujetos salieron corriendo los agarraron unos funcionarios”...; y que ratificó el dicho de Charris, “...me quitaron 03 anillos de fantasía; otras personas que iban en la camioneta fueron atracadas por los sujetos...en el procedimiento actuaron 02 funcionarios y estaban en una moto”...; relatos todos éstos dichos con expresiones distintas en cada caso, pero conformadoras del mismo hecho. Esta contesticidad testimonial debe necesariamente tener relación con la expresión de identificación dada por Peña, ergo, si los dichos manifestados por los cuatro testimoniantes se parecen, el hecho que es relatado por ellos, según la testigo Peña, fue cometido por los acusados, “...Se deja constancia que la víctima señala al acusado ALBERTO LUIS BETANCOURT) como el que me apuntó con el arma y me despojó de mis pertenencias”..., y siendo Betancourt el aprehendido con Castillo, ello viabiliza el convencimiento del porqué los medios de prueba debatidos en juicio convencieron al juzgador y convencen a esta alzada de la culpabilidad de los acusados en el asalto al transporte público referido.

Contrario a esto, los apelantes reclaman que en la recurrida “...se limitó a transcribir de manera muy somera los hechos relatados en la acusación fiscal”...; que “...en ningún momento se encargó de individualizar el accionar de cada uno de los acusados incursos en el delito que se les atribuyó”... . Así, basta trascribir parte de la motiva para evidenciar que este reclamo no es valedero. En efecto, sobre la base de los anteriores testimonios, el a-quo señaló que...

“...las declaraciones de...las ciudadanas MIRIAM JUDITH CHARRIS MONTALVO, en su condición de victima, y NORKYS YELITZE PEÑA BANDRE, en su condición de victima, por haber señalado a los ciudadanos ALBERTO LUIS BETANCOURT ESPARRAGOZA y NÉSTOR JOSÉ CASTILLO GONZÁLEZ, como las personas que a bordo de una unidad de transporte público siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde del dia 01-09-2004, por la Avenida Baralt, a la altura de la Esquina de Maderero, las amenazaron de muerte con unas presuntas armas de fuego, siendo imposible para las victimas determinar para el momento del hecho si las mismas eran de juguete, motivado al miedo que sentían de perder sus vidas y en virtud de la amenaza inminente proferida por los acusados, despojando a ambas victimas de sus pertenencias”...

Así, la individualización participativa reclamada por los impugnantes se percibe así clara en la motiva cuestionada: Betancourt y Castillo, cada uno, “...amenazaron de muerte con unas presuntas armas de fuego, siendo imposible para las victimas determinar para el momento del hecho si las mismas eran de juguete”...; pluralidad participativa que se muestra, inclusive, con el uso del plural en la descripción del medio comisivo, “...presuntas armas de fuego”..., para la realización del asalto, delito contra la propiedad éste cuya realización por cierto, no niega la defensa como“...hecho punible, hecho por cierto indiscutible, por la diversidad de declaraciones evacuadas en el debate oral y público”... . Es por ello que para esta Sala no tienen asidero las denuncias de los apelantes. Y frente a ello es bien ilustrativa la Sentencia 173 del 12-11-90 del Tribunal Constitucional Español...

“...las declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías”... (Citada por Carlos Climent Duran, La prueba penal. Doctrina y Jurisprudencia. Valencia (España), Tirant, 1999, 130).

Y es que en el caso que nos ocupa -y tampoco fue alegado por los apelantes- no consta que tales garantías faltasen, puesto que la declaración de las citadas victimas tuvo lugar durante el juicio oral, celebrado regularmente, con presencia de la defensa, que también interrogó a las testigos y policías, y tuvo su oportunidad así de destruir la fiabilidad de los dichos. Por su parte, en la jurisprudencia nacional proveniente de nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia también se ha dado cabida al criterio de admisibilidad del testimonio de la victima. Así, entre otros, en el fallo Nº 179 del 10-5-05...

“...El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto”...,

y tales “razones objetivas invalidantes” como las señala la jurisprudencia citada, tienen que ser alegadas por quien contra el cual obre el testimonio para poder así analizar su pertinencia, y nada de eso cuestionan los impugnantes; inclusive más bien reafirman la validez de los dichos de las victimas como demostrativos de los hechos de los que se derivó la sanción: “...hecho por cierto indiscutible, por la diversidad de declaraciones evacuadas en el debate oral y público”..., dice el recurso.

Y la misma consideración cubre también lo referente al testimonio de los policías que depusieron en el juicio: si ellos presenciaron una huida del sitio de los hechos de parte de los acusados, las declaraciones de los policías durante el juicio oral son equiparables a las declaraciones de cualesquiera otros testigos -aunque, en determinadas circunstancias, manifestaciones policiales pueden estar afectadas de una sospecha objetiva de parcialidad que obligaría a acentuar la crítica de su testimonio, al igual que ocurre con las declaraciones de las victimas, para poder considerar esas declaraciones como pruebas de cargo en las que fundamentar una determinada condena-, porque si a decir de la propia defensa, los testimonios de policías y victimas hacen “indiscutible” el hecho, entonces la participación de los acusados en tales certeros hechos, que es reseñado ampliamente de los dichos trascritos, es “más allá de toda discusión”.

Ahora bien, a pesar del criterio de este Tribunal Colegiado sobre lo improcedente de las denuncias apeladas por los impugnantes, ciertamente nuestro ordenamiento procesal contempla la posibilidad que por vía del instituto de la nulidad de oficio pueda la alzada proceder a revocar un fallo puesto a su conocimiento si hay una real violación de derechos y garantías fundamentales, conforme a los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Y la reflexión que hace la Sala frente a esta eventualidad deviene, evidentemente, de una circunstancia que es nodal en el hecho por el que resultan penados a 10 años de prisión, los ciudadanos de más de 31 años de edad cada uno, Castillo y Betancourt, que lograron efectivamente despojar de sus pertenencias -exiguas en valor, pero realmente apoderadas por los hoy penados-, al haber asaltado con pistolas de juguete a pasajeros de un transporte colectivo, haber huido con tales pertenencias de poco valor y haber sido aprehendidos con inmediata posteridad del asalto efectivamente realizado. Frente a ello, jamás los apelantes hicieron mención impugnatoria a la aparente ineficiencia de los medios comisivos, los facsímiles de arma de fuego, ni al hecho que de seguida al asalto, apoderamiento y huida, fueron aprehendidos policialmente.

Así, la justificación para tales reflexiones de alzada se antojan necesarias en atención a la vigencia de dos importantes principios constitucionales, el del in dubio pro reo, contemplado en el Único Aparte del Artículo 24 Constitucional, y el Principio de Legalidad Sustantiva, previsto en el Numeral 6 del Artículo 49, también de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: aquel que impone el adoptar la interpretación y/o la norma que sea mas favorable al reo frente a una regulación plural del mismo supuesto de hecho; y éste que impone la adopción total, como parámetro de sanción, de la norma típica, en cada uno de sus elementos.

Así las cosas, aun su ubicación en un capitulo concerniente a los “...delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación”, es palpable que el ilícito contemplado en el Penúltimo Aparte del Artículo 358 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, lo que está protegiendo es la propiedad, es decir, la propiedad como bien jurídico que engloba al especifico objeto pasivo del delito, las llamadas “pertenencias o posesiones” de los “tripulantes o pasajeros” de, entre otro vehículo, “transporte colectivo”. Y tal apoderamiento intencional se muestra en el tipo que se comete por la acción de “asaltar”. En tal sentido, la concepción comun del termino asaltar alude a irrumpir por la fuerza, arbitrariamente, constreñidamente, a un recinto en donde por la insita condición del mismo se hallan personas destinatarias de la acción del asaltar. Así, estando obligadas esas personas a permanecer en ese recinto asaltado, el constreñimiento hacia ellas con fines del despojo de sus pertenencias se estructura sobre la base de dos eficientes elementos: (a) el escenario de ubicación, el recinto asaltado, y (b) el medio personal que usa el asaltante para amenazar la entrega de las posesiones. De allí que en el caso que nos ocupa, dichos medios de asalto no fueron otros más que (1) la irrupción en un vehículo que se desplazaba y (2) símiles de armas de fuego, que en experiencia colectiva, el objeto de semejanza, las armas de fuego, representan una amenaza efectiva para propiciar entregas de pertenencias por el temor de su efecto letal, máxime cuando la posibilidad defensiva se ve reducida a una mínima expresión estando el asaltado en un vehículo en movimiento.

Dicho en otras palabras, más obvias: el asalto a un transporte colectivo es el robo a los pasajeros de dicho transporte. De allí que si ese es el tipo rector, menor que a los 10 años de prisión que como limite inferior de pena contemplaba el delito de asalto a transporte público en el Penúltimo Aparte del Artículo 358 del Código Penal de entonces, el delito de Robo Genérico descriptivo del uso “...de la violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas”..., para constreñir al detentor “...presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto”..., contemplaba una pena inferior a aquella, cuyo limite más bajo era de 4 años, hoy de prisión conforme al Artículo 455 del vigente Código Penal; o inclusive el Robo Agravado, entonces tipificado en el Artículo 460 de la Ley Penal Sustantiva, que describe el robo “...por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada”..., contemplaba un limite inferior de pena más bajo que el del asalto, 8 años, hoy de prisión conforme al Artículo 458 del Código Penal actual.

Bajo este prisma, y el de las normas de la Constitución mencionadas, pudiera tenderse a interpretar en favorabilidad sancionatoria de los reos, que lo acaecido, más que un asalto a un transporte, fue un robo contra unas personas y así propiciarse la nulidad de oficio de la pena, reduciéndose a tal efecto. Pero es que los hechos que configuran el tipo del asalto de los pasajeros del transporte, se verifican para la correspondencia exacta de la sanción adoptada por el a-quo. En efecto, la facultad intimidante del arma con apariencia de ser de fuego es algo que se verificó de manera exacta en los hechos (dicho por las victimas) y ratificada por la experticia relacionada que da cuenta de la similitud de tal medio con lo que generalmente es conocido como arma de fuego, que para la colectividad tienen un efecto letal. Pero es que además, la amenaza para despojar bienes ocurrida con el uso de un factor percibido generalmente como intimidante dentro de un vehículo en movimiento es distinto a la intimidación armada (o con apariencia de) en una situación de ubicación estática, en un sitio con posibilidad de, si no al menos escapar por la presencia del arma (o de lo que se cree que es), al menos para ser visualizada la escena de parte de factores externos, que hacen desmerecer en el agente la realización del hecho.

Así, el asaltante del vehículo aun con un facsimil, no solo obra seguro por el miedo colectivo que se tiene al poder amenazante de las armas de fuego, sino porque se siente facilitado en su quehacer de despojante de pertenencias a pasajeros de un vehículo que, en principio, solo los que en él están, saben lo que en él ocurre; vehículos de transporte colectivo éstos, generalmente, con un solo acceso.

De allí que el robo a los pasajeros en un vehículo de transporte público que se desplaza, incorpora un grado mayor de lesividad al de ser amenazado, con o sin arma de fuego, al potenciarse la indefendibilidad de la victima, obligada a estar en un espacio pequeño, con generalmente más de una victima, en un ámbito que se mueve y que, inclusive, por tal desplazamiento, puede conllevar hasta consecuencias involuntarias con grave perjuicios para la vida de pasajeros y tripulantes.

De ahí la siempre rememorable Sentencia 763 del 2-6-00 de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, sobre que el...

“...robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.
“Venezuela viene sufriendo desde hace muchos años una cada vez más creciente perspectiva utilitarista, que al juzgar los delitos sólo valora el resultado y ello desnaturaliza el Derecho Criminal, distorsiona los elementos ontológicos del delito y da a la ciencia penal un impronta crematística que repugna a su noble oriente. Hay valor y desvalor de acto y también de resultado. El acto y su valoración tienen una inmensa importancia en la ciencia criminal por la posibilidad del ser humano de prever sus fines y ordenar la constelación causal para su obtención. Por todo esto debe primar el concepto substancial del delito, que al prescindir de las formas y el utilitarismo materialista que sólo mira el provecho económico o el lucro en sentido estricto, con justicia asigna una suprema entidad y valoración por ende al acto que al resultado.
(...)
“...en el hurto la mínima cantidad sustraída lo atenúa, en el robo lo agrava. Y ello debe ser así porque el Derecho Criminal defiende con la ley punitiva el derecho de propiedad ("natural" en los hombres según CARRARA) con un rigor cambiante según las circunstancias. Así, con amenazas de penas distintas, enfrenta las conductas (contra la propiedad) engañosas (estafa), abusivas (apropiación indebida), del simple quitar o sustraer (hurto), del quitar con violencia (robo o "hurto más violencia" para CARRARA), con privación prolongada de la libertad (secuestro), aprovechadoras, usurpadoras, dañosas y, también, las que quiten de forma violenta mediata o a plazo considerable, es decir, la extorsión.
“Y no sólo es cambiante aquel rigor para defender el derecho de propiedad, sino que, como se comprende con facilidad, cambia también el criterio conmensurador de la gravedad que determinó esa menor o mayor rigurosidad. Dicho criterio principia por considerar que no son igualmente ofensivos todos los delitos contra la propiedad: hay algunos que son simples (violan un solo derecho), como el hurto; y hay otros que son complejos (violan varios derechos), como el secuestro y el robo. Éste es un delito complejo porque siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida. Huelga puntualizar que los delitos complejos son los más ofensivos y por consiguiente los más graves. Y es fácil discernir que esa mayor gravedad proviene de que también atacan la libertad individual. Es así mismo evidente que la libertad individual es un bien jurídico-filosófico de mayor monta que la propiedad. "Prius lógico" que surge de la simplicísima razón de que el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en extremo cuando con violencia se conculca esa libertad: tal es el caso en Venezuela porque aquí se ha demostrado que durante los robos (cuyo fin último es robar o afectar la propiedad ajena) se atenta necesariamente contra dicha libertad y es en este atentado cuando son asesinadas muchísimas personas.
“Dos derechos, pues, resultan vulnerados siempre por el delito de robo. Y de ambos es claro que -al menos en términos de gravedad de su lesión- debe prevalecer el derecho a la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las personas víctimas de robos sea el criterio esencial en el delito de robo
(...)
“No es igualmente peligroso el que confía en quitar un bien a otro con engaño, o abusando de su confianza, o sustrayéndoselo sin que se dé cuenta, que quien lo quita con violencia. Es evidente que la violencia contra las personas (como medio de ir contra la propiedad) es más peligrosa y hace mucho más odioso el delito. Y confiere a éste, como enseñaba CARRARA, mayor "cantidad política" por el mayor temor que inspira en la sociedad.
“Más aún: aunque se aceptara lo inextricable y que por medio del tiempo consumativo del hurto se pueda entender el del robo, tampoco se podría llegar a la conclusión de que el robo no se perfecciona si no ha habido una "disposición absoluta", porque tampoco para el hurto acepta la mejor doctrina que sea un requisito para su consumación el que haya habido esa "disposición absoluta".”...
(...)
“...una misma cosa no puede ser poseída simultáneamente por dos, hay que reconocer que aquel apoderamiento conduce necesariamente a este despojo.
Tampoco es exacto poner como condición del apoderamiento el que el ladrón haya adquirido en su ánimo la seguridad de que ha hecho suyo el objeto robado, pues las condiciones constitutivas de la posesión no dependen en nada de la opinión de seguridad, sino del acto material de apoderarse de una cosa con la intención de hacerla suya. Parece que la simple remoción, aunque no vaya seguida del traslado, ha sido tenida también como constituyente de la consumación”...
(...)
“...La remoción, por mínima que sea, en tiempo y en lugar, es el resultado material que consuma el delito de hurto, que es precisamente un delito material, pues para su propia consumación necesita de ese resultado. Por consiguiente, no estoy de acuerdo con los buscadores de hipótesis de hurto frustrado, que pretenden encontrar otro ejemplo de este en el supuesto del lazo tendido a un animal ajeno”...
(...).
(CARRARA, "Programa de Derecho Criminal", parte especial, Vol IV, Temis, págs. 14, 16, 17, 18, 106, 299 y 300).
(...)
“...se llevaba al extremo el énfasis utilitarista en cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le había dado a los delitos de hurto y robo: no sólo se exigía que para la consumación hubiera esa disposición, sino que además se exigía que semejante disposición fuera absoluta. Esto es desvirtuar por completo la "ratio-essendi" de la norma "no robar" que inspira el tipo legal del artículo 457 del Código Penal. La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como desde hace muchos años se demuestra en Venezuela y en particular en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada. Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar o no de lo que robó. Lo que da suficiente gravedad al robo para que siempre y en todas partes se le haya considerado como un acto criminal, es que representa tanto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra y con total prescindencia de si hubo "disposición absoluta" o no.
“El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por ejemplo, si el asaltante coloca el bien robado en la vía pública y mientras tanto se distrae en algo (y el bien continúa a disposición del ladrón), pero otro pasa casualmente por allí y se lleva dicho bien. Sí habría consumación en ese ejemplo porque habría habido antes el despojo y consiguiente daño a la propiedad, aunque después le quitaran al ladrón el bien y la disposición absoluta sobre el mismo: es claro que hubo el despojo, que hubo por tanto la lesión a la propiedad y que bien poco importa quién aprovechó el delito de robo ya consumado pero no agotado mediante la obtención de su fin último, cual era el aprovechamiento (recuérdese la distinción entre delito perfecto y delito perfecto agotado). ¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o disposición en referencia? ¿No se viola el derecho de propiedad por el solo hecho del despojo y abstracción hecha de quién haya dispuesto o se haya, a la postre, aprovechado del bien ajeno?
“En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito. Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor lesión de este derecho que la configurada por perder el bien sobre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no. Este delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad porque la constriñeron a despojarse de su bien. El absurdo de ver el momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la disposición o disfrute, es notorio. Un propietaro sólo se preocupará por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto.
(...)
“Es por eso que en la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve hasta cerca y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El concepto de valor o alcance de la significación o importancia de algo, ya eleva "per se" el nivel de la interpretación y obliga al esencial concepto substancial del delito. Toda acción tiene valor de acto y valor de resultado. El valor de acto es fundamental. Es esencial. La anterior doctrina de la Sala de Casación Penal, respecto al momento consumativo del robo, daba un valor prioritario y casi exclusivo al resultado, lo cual responde a un concepto utilitarista. Se olvidaba así que tales delitos son instantáneos y que no requieren ser delitos perfectos agotados u obtener el fin último para que se perfeccionen. También toda acción tiene desvalor de acto y desvalor de resultado: este último no se concebía si no se tenía la disposición absoluta. Y se obviaba así el desvalor de la acción: por ejemplo, al hecho de la remoción (la "contrectación" como señalaba CARRARA) en el hurto, no se le asignaba mayor importancia. El Derecho Penal tiene una profunda raíz ética y debe aplicarse sobre esa base.
“El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual y al de la vida.”

Y es por ese criterio que comparte la Sala que en el caso que nos ocupa no hubo frustración porque hubo apoderamiento, breve, pero apoderamiento al fin como circunstancia inmediatamente siguiente a la del despojo por efecto del constreñimiento en un recinto vehicular que se desplazaba; razón por la cual, también, no hubo un robo genérico, siquiera el típico “robo a mano armada”, sino un robo bajo la amenaza intimidante de lo que para todos eran armas de fuego dentro de un vehículo en el que nadie externo podía defender a las victimas, ni estas procurar una forma de evitar su despojo en el convencimiento que estaban siendo apuntadas por armas de fuego.

Y frente a esta circunstancia de la apariencia del arma, aunque en el tipo del asalto a transporte no se precisa su exigencia como elemento del tipo, es obvio entender que la noción de ser asaltado en un recinto cerrado que se desplaza, pasa por reconocer que el asalto es producto de una amenaza real o con apariencia de. Frente a ello, la Sala también acoge, por las razones antes argumentadas, el también criterio afirmativo que proviene de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en fallos tales como la Sentencia 1557 del 28-11-00...

“…El hecho de que el arma utilizada por…no fuese real, según resultados arrojados por la experticia de reconocimiento legal, no ha de suprimir o reducir las posibilidades de proceder de la víctima, en la defensa de sus bienes y en la protección del derecho a la libertad individual. Por lo que concluye la Sala, que a pesar de que el ciudadano…se valió de un arma falsa para constreñir a sus víctimas al momento de cometer el delito, ello no le quita al hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal”…,

o la 532 del 14-10-05...

“…la conducta “A mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla.
“La Sala Penal ha sostenido que…
“…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.
Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio…” (sentencia del 19-7-2005. Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte)
“Por lo tanto, la…Corte de Apelaciones…no infringió el artículo 460 del Código Penal y por ello se dicta sin lugar el recurso interpuesto”…

También la Sentencia del 7-4-00...

“...la razón de tal agravante es que si se asalta a mano armada se suprime o reduce considerablemente la resistencia de la víctima y sus pocas o muchas posibilidades de proceder a la defensa de sus bienes, con lo cual queda extinguido o al menos más indefenso el derecho de propiedad o valor convencional o emblemático protegido al incriminar el delito de robo. Ello es indisputable y no se altera porque use un asaltante la pistola falsa en referencia, por la simplicísima razón de que es casi un imposible descubrir la inidoneidad o inadecuación del arma para disparar y por tanto, verdadera o falsa, queda intacto el anonadamiento sufrido por la psique de la víctima.
“ El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comentada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el ánimo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopoderosa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quienes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterrorizadas víctimas.
“Toda esta cavilación conduce a que el verdadero criterio mensurador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad. Robar “a mano armada” es empuñar un arma, real o falsa, para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo…una de las circunstancias que agravan el delito de robo, a tenor del artículo 460 del Código Penal, es el hecho de que sea cometido por personas ‘ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas’. Es paladino que lo que motiva esa agravación es que ese uniforme, hábito o disfraz, ejercen tal influjo en el ánimo de las víctimas de los robos, que su capacidad de hacer la defensa de su persona y bienes queda reducida a su mínima expresión. Pues bien: si un ladrón usa un arma falsa, es indiscutible que usa un artificio para desfigurar una cosa ‘inofensiva’ o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la definición del término "disfraz" (primera acepción del Diccionario de la Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un disfraz que subyugue a las víctimas: se estaría disfrazado de muy peligroso asaltante a mano armada con una pistola o granada.
“Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal”,

o en la 460 del 24-11-04...

“De estas circunstancias calificantes, la que ha generado más discusión en la doctrina es que el robo se cometa “por medio de amenazas a la vida, a mano armada”.
“Como se había dicho, en el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente. De tal manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con un arma de juguete”…

La Sentencia 1682 del 19-12-00:

“...la Sala estima necesario reiterar enfáticamente el criterio establecido en la comentada decisión, en el sentido de que robar “a mano armada” es empuñar un arma real o falsa para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo de algún bien: y esto fue precisamente lo que hizo…introducirse en un apartamento con un arma y amenazar a sus residentes para apoderarse de las joyas y el dinero que posteriormente se le incautó.
“En consecuencia, el hecho de que la pistola utilizada por este ciudadano, resultara ser –según la experticia de reconocimiento legal que le fue practicada- “un facsímil (sic) de arma de fuego”, no suprime o reduce la resistencia de las víctimas y sus posibilidades de proceder a la defensa de sus bienes y por tanto queda igualmente indefenso el derecho de propiedad y, además, el derecho a la libertad individual.
“Todos los jueces y en especial los Magistrados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, debemos entender que las leyes se construyen e interpretan de acuerdo con la realidad y que ésta es de sumo peligro para la población por los hechos de la criminalidad, por lo que en nuestras sentencias va comprometida nuestra responsabilidad frente a la sociedad: no se debe favorecer a la criminalidad con decisiones acomodaticias o laxas.
“Por las razones expresadas, se concluye en que aún cuando el ciudadano… se valió de un arma falsa en el momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal y la presente denuncia debe ser declarada sin lugar

E inclusive la Sala Constitucional en su Sentencia Nº 2550 del 5-8-05:

“…la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 460 del 24 de noviembre de 2004 (Caso: Jofren Antonio Sanguino Cáceres) con relación al delito de robo agravado, estableció lo siguiente:
“El ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo. En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de ROBO está previsto en el artículo 457 del Código Penal, el cual establece: (omissis). Esta disposición legal hace referencia a violencias o amenazas de graves daños contra personas o cosas como medio para lograr el apoderamiento de una cosa mueble ajena. Por su parte el artículo 460 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de ROBO: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas unas de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazas o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma” Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (robo genérico), prevista en el artículo 457 del Código Penal”.
“ En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 10 de mayo de 2005 (Caso: Edixon Olave Medina), estableció:
“…Es de observar que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la excepción a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos a la cual hace referencia el encabezamiento y el primer aparte de la referida norma (desde un tercio a la mitad). De manera que el legislador, atendiendo al bien jurídico protegido, estableció que en los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas penas excedan de ocho años en su límite máximo, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Tal excepción, prevista expresamente en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no colide con el derecho que tiene toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales, con las garantías constitucionales y legales, pues, como ya se dijo el legislador excluyó los casos previstos en el referido aparte (cuya pena exceda de ocho en su límite máximo) de una rebaja de pena, por admisión de los hechos, inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…”.
“Esta Sala constata que en la decisión sometida a revisión, el Juzgado…de Control del Circuito Judicial Penal del…desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal como único mecanismo viable -a su juicio- para hacer prevalecer la real y efectiva igualdad ante la Ley”…
“En el presente caso nos encontramos frente a la primera excepción contemplada en el artículo 376 sobre el beneficio a aplicar en la rebaja de la pena, esto es- delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena exceda de ocho (8) años en su límite máximo, a los cuales sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse.
(…)
“En atención a los criterios jurisprudenciales expuestos, esta Sala Constitucional, considera no ajustada a derecho la desaplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada por el Juzgado…en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del…en virtud que el delito cometido fue de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, el cual es considerado como un delito que para su consumación requiere violencia contra las personas.
“Dicho Juzgado desaplicó erróneamente la norma, que es clara y precisa al establecer que si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas”… (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Es por todas estas razones que de conformidad con el Numeral 6 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en conformidad con los Artículos 22 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara Sin Lugar la apelación interpuesta por los acusados: ALBERTO BETANCOURT y NESTOR CASTILLO, contra la sentencia publicada el 24-5-05 por el Juzgado 4º de Juicio de este Circuito, mediante la cual los sancionó a 10 años de prisión por la comisión del delito de asalto a vehículo de transporte colectivo, contemplado en el Penúltimo Aparte del Artículo 358 del Código Penal del 20-10-00, en concatenación con su Artículo 83. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

De conformidad con el Numeral 6 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en conformidad con los Artículos 22 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, declara Sin Lugar la apelación interpuesta por los acusados: ALBERTO BETANCOURT y NESTOR CASTILLO, contra la sentencia publicada el 24-5-05 por el Juzgado 4º de Juicio de este Circuito, mediante la cual los sancionó a 10 años de prisión por la comisión del delito de asalto a vehículo de transporte colectivo, contemplado en el Penúltimo Aparte del Artículo 358 del Código Penal del 20-10-00, en concatenación con su Artículo 83.
Se confirma así la sentencia impugnada.
Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes y remítase en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS

EL JUEZ PONENTE EL JUEZ

DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSE G. RODRÍGUEZ T.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON