REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 16 de Octubre de 2006 Decisión N° 106-06.- JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº SA-5-06-1996. Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por el Abogado RICHARD GONZÁLEZ, Fiscal Provisorio 129º del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 5º de Control de este Circuito, el 13-07-06, luego de celebrarse la audiencia establecida en el Artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en la causa seguida contra el ciudadano SANDRO JESÚS NUÑEZ. Así, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Primer Aparte del Artículo 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I.- ANTECEDENTES.- El 25-7-05, la ciudadana originariamente natural de Ecuador, Jesús de Núñez denunció ante la ahora apelante Fiscalía, a su... “...esposo por cuanto el es una persona que a mi juicio tiene problemas psicologicos...me amenaza con que se va a matar todo para que yo mantenga relaciones con él...me insultó, me acorraló entre la lavadora y la batea...me decía que si yo tenía otra pareja, que el se iba a matar, me le escape y me metí en el cuarto...llegaron mi hermano y mi cuñada a visitarnos, al poco rato él empezó a decir que esto era un autosecuestro y que de allí nadie salía...salió con el cuello marcado diciéndole a los niños que se estaba ahorcando y les mostró las marcas, quería que me fuera a dormir con él y como yo no accedí arremetió contra las cosas de la casa...no me quería dejar entrar con la policía...la policía lo obligó a dejarme entrar en la casa y continuaron las agresiones verbales hasta que me encerré en el cuarto de los niños”, ante lo cual se realizó ante la mencionada Fiscalía la audiencia conciliatoria descrita en el Artículo 34 de la Ley de Violencia Contra la Mujer y la Familia, el 29-7-05, en la que la oriunda de Ecuador, García de Núñez ratificó su denuncia y Núñez reconoció que tenía... “...problemas de consumo de alcohol y después de eso me pongo agresivo. Ella es la que se quiere divorciar de mí y yo no lo deseo hacer. Yo me comprometo a no incurrir en ningún acto de agresión”...; pero el 31-8-05 la nacida en Ecuador, García de Nuñez acudió nuevamente ante la Fiscalía... “...se emborrachó, se drogó, me andaba buscando...tiro todas las cosas al piso...sacó la nevera hacía afuera diciendo que se la iba a llevar, cortó la luz, me amenazaba que me iba a matar, eso lo hacía en la oscuridad y estando presente nuestros hijos menores de edad...decidí cambiar el cilindro...él junto con su abogada KATERIN LASER violentaron el cilindro y actualmente él está dentro de la casa y yo saque a mis menores hijos...no quiero ni debo reingresar a la casa con él adentro”..., por lo que Nuñez acudió el 1-9-05 a la Fiscalía... “...me corre a cada momento de la casa, diciendo que necesita alquilar una habitación precisamente a un hermano mío que yo bote de la casa por conductas inmorales de él hacía mi actual esposa, o sea ella a las dos de la madrugada un día la vi saliendo del cuarto de él...yo no tengo problemas en acordar un lapso para salir de la casa...que ella se comprometa a darme el divorcio”... Es por lo anterior que el 25-10-05, la hoy apelante Fiscalía presentó escrito remitiendo las actuaciones a un juzgado de control de este Circuito... “...por cuanto el Acto Conciliatorio del 29/07/05 ha sido incumplido presuntamente por ambas partes, y visto que se evidencia REINCIDENCIA en los hechos denunciados, quien suscribe solicita por ante ese Órgano Jurisdiccional a su digno cargo, amparado en el único aparte del Articulo 34 de la Ley de Violencia Contra la Mujer y la Familia, que se citen a las partes a los fines de que se fije la correspondiente AUDIENCIA, en la que el Ministerio Publico, solicitara la aplicación de Medida Cautelar estipulada en el articulo 39 en relación al 40 de la Ley in comento…”. II.- LA RECURRIDA.- Así, la audiencia referida de la que se derivó la decisión recurrida se efectuó, quedando reflejado en Acta lo allí acontecido, encontrándose... “...presentes el Fiscal 129 del Ministerio Público, Dr. RICHARD GONZÁLEZ, el PRESUNTO AGRESOR SANDRO NUNEZ, su Defensa PUBLICA, Dr. FRANCISCO RUIZ, y la víctima JESÚS MONSERRATE GARCÍA...la representación fiscal, precalifica los hechos como Violencia Física prevista y sancionado en el artículo 5 concatenado con el artículo 17 de la Ley Contra la Violencia la Mujer y la Familia, igualmente voy a solicitar de conformidad con los artículo 39 de la referida Ley, en relación con los artículo 8 referente a la protección del adolescente y 55 y 75 de la Constitución Bolivariana de Venezuela con el debido respecto medida cautelar numeral 4o reintegro de la víctima al inmueble donde se fue, reingreso al inmueble el cual se encontraba viviendo, se retire del inmueble de conformidad con el numeral 1o el ciudadano SANDRO JOSÉ NUÑEZ SE RETIRE DEL INMUEBLE , se le dicté prohibición de acercarse a la victima a excepción del régimen de visitas paterno el cual deberá ser tramitado por ante el Consejo de protección quien viene conociendo de esta causa, igualmente el ordinal 9 del artículo 39 de la Ley especial en materia de Violencia íntrafamiliar, solicito que las partes o sean evaluadas psicológicamente o continué su proceso de atención spcilogíca, (sic) así mismo solicito que los mismos sean sometidos a evaluación psicológica . En este Estado la Ciudadana Juez de este Despacho impone al Ciudadano SANDRO NUÑEZ del Precepto Constitucional... quien expuso lo siguiente : yo me he portado bien y no es cierto todo lo que ella dice , yo le dije que le daba 500.000 y estoy dispuesto a pagarle un alquiler, fue ella quien se fue de la casa, yo le construí con el traspaso un localcito pequeño para que tenga un dinero porque yo lo quiero es que los niños estén bien y, estoy dispuesto a buscarle un apartamento y pagarle el alquiler. Es todo. Seguidamente el representante del Ministerio Público interroga y a preguntas formuladas, Contestó. YO TODO LO QUE ESTOY DICIENDO SE LO HE PROPUESTO A ELLA Y LE OFRECÍ A ELLA donde yo vivo y que yo me iba y le dejaba a ella la casa , es una propuesta para lograr el bien de la familia .Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Ciudadana JESÚS MONSERRATE GARCÍA DE NUÑEZ , TITULAR DE LA Cédula Nr. 24.528,208...Ecuatoriana, nacionalizada Venezolana...quien expuso lo siguiente : Yo no acepto ninguna casa en Cabimas porque eso es de su mamá , el me mandó a sacar del apartamento donde vivía antes , yo salí por la violencia, ese apartamento lo arreglaron mis hermanos , yo no me quiero ir a un barrio, yo no quiero una casa alquilada , a mi me sacaron con un documento falso ,estoy enferma de los nervios ,me ha tocado trabajar para mantener a los niños .Seguidamente el representante del Ministerio Público solicita a la Ciudadana JESÚS MONSERRAT GARCÍA DE NUÑEZ LA DESCRIPCIÓN DE LA CASA DONDE VIVE ACTUALMENTE Y LA MISMA CONTESTÓ. Es una habitación calle Páez Edificio Los Cuatro. Seguidamente a preguntas formuladas por la defensa contestó: Ese sitio es un traspaso el propietario murió, era un alquiler.- Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa, quien expone. Observa esta defensa que la audiencia a la cual hace referencia el representante del Ministerio Público fue en Agosto de 2005 y que los hechos son de vieja data, el último pronunciamiento del Tribunal supremo, hace referencia a la desaplicación del Artículo 34 de la Ley sobre la violencia y la mujer con la finalidad de obligar al Ministerio Público a ejercer los actos propios del ministerio Público, en la presente causa existe una relación matrimonial, lo que significa que la jurisdicción correspondiente para conocer de dichos actos por la materia es la Jurisdicción de protección, quien determina todo lo relacionado con lo relativo al Interés superior del niño, en tal sentido me opongo a la solicitud del Ministerio Público en cuanto se celebre la audiencia de conformidad con lo establecido en el Artículo 34 y me opongo a la solicitud de imponer a mi representado medidas cautelares, toda vez que ella no puede exigir que se le reingrese a lugar donde vivía antes, por ser un lugar que no corresponde a ninguno de los dos, así mismo observa esta defensa que la mujer tiene el deber de contribuir conjuntamente con el hombre a la formación de los hijos. Me opongo a esta audiencia en aras del interés superior del niño. Me opongo a las medidas cautelares. Seguidamente el Ministerio Público solicita la palabra y una vez concedida expone: yo, solamente no estoy solicitando las medidas cautelares mantengo lo expuesto en cuanto al régimen de visitas. Es todo. Seguidamente la defensa luego de solicitar la palabra y una vez concedida expone: Mantengo mi punto sobre la medida de protección, este Tribunal no puede ordenar ni la salida ni el REINGRESO...En este estado, oídas como han sido las partes, y cumplidas como han sido con las formalidades de Ley, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL...niega la imposición de la Medida cautelares al ciudadano SANDRO J0SE NUNEZ, POR CONSIDERAR QUE NO CORRESPONDE A ESTE Tribunal otorgar una medida de reintegro al referido inmueble, si bien es cierto que toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los Órganos de Segundad ciudadana regulados por la Ley, en la presente causa se evidencia que en cuanto a la solicitud interpuesta por el Ministerio Publico y la victima del reingreso al inmueble se hace evidente según lo expresado por la defensa y lo observado en la presente causa, en relación a que estas Medidas cautelares son extemporáneas toda vez que existe Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la imposición de Medidas Cautelares y en la presente causa, así mismo se observa que efectivamente no corresponde a este Juzgado pronunciarse en relación a las medidas Inherentes al Tribunal de Protección tal como lo establece la ley Orgánica sobre la protección del Niño y adolescentes en aras de dar cumplimiento a la pautado en la citada Ley y tomando esta Juez de Control para tal pronunciamiento el interés superior del niño el cual es el marco Jurídico y la Razón de ser de la Ley. Se acuerda remitir las presentes actuaciones al Ministerio Público”... III.- LA APELACION Y SU CONTESTACION.- “...si bien es cierto existe la SENTENCIA VINCULANTE N° 03-24012367, de fecha nueve (09) de mayo del año en curso, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, emanada del más alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela , no deja de ser cierto que en el mes de Octubre del año en curso conoció de la presente causa el Tribunal a quo, en la que se acordó la celebración de la audiencia de conformidad con lo establecido en el articulo 34 de la ley especial y antes sucesivos diferimientos, no imputable al órgano jurisdiccional , es en fecha 13 de julio del año 2006 cuando se celebra la tan esperada audiencia , en la que el Juzgado Quinto acordó o decreto EXTEMPORÁNEA LA SOLICITUD DE APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES POR EL MINISTERIO PUBLICO, es decir , que el Ministerio Publico aun cuando la aludida audiencia fue solicitada previa a la emisión de la anterior sentencia del Tribunal Supremo de Justicia , refiere la ciudadana juez que es el Ministerio Publico quien debe aplicar las medidas cautelares o realizar acto conciliatorio, todo esto se deduce de lo decretado por ese Juzgado , aunado a que refiere el Tribunal a quo que además de ser extemporánea la solicitud fiscal a si mismo, no le corresponde a ese Juzgado pronunciarse en razón a las medidas inherentes a tribunal de Protección , cuando en ningún momento esta representación fiscal solicito aplicación del Capitulo 3 a razón de Medida de Protección contenidas estas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo contrario baso su pedimento en normativas Jurídicas, y es por esto que refirió el articulo 8 de la aludida Ley , a favor o en pro del interés superior del niño , al entender que la audiencia a la que se le solicito al Juzgado Quinto no fue una audiencia basada única y exclusivamente en el proceso penal , por lo contrario estábamos y estamos en presencia de una problemática familiar que por demás es el Estado quien deberá proteger a las familias, y a las relaciones familiares en cuanto a sus derechos , igualmente deberá protección al niño niña y adolescente quienes tienen derecho a vivir, y a desarrollarse bajo una salud física , psíquica y social , todo esto recogido en el articulo 75 de nuestra máxima Ley como lo es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Recorriendo así la base legal en la que fundamente el petitorio fiscal al hacer referencia al articulo 39 de la Ley sobre la Protección contra la violencia a la mujer y a la familia en la que se describen las Medidas Cautelares a favor de una victima producto de violencia familiar, aun cuando se le presenta a la Jueza Quinto de control resultados médicos forenses emitidas por la división de medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas la cual arroja como resultado una lección leve , ilustrando a la ciudadana Jueza que estamos en presencia de un delito descrito y sancionado en nuestra legislación venezolana aunado a un resultado de Experticia Toxicologicas (sic) In vivo practicada por el Cuerpo de Policía Técnica en la persona de SANDRO NUÑEZ, persona presunto agresor en la causa que nos ocupa, resultando tal experticia con un " raspado de dedos-Positivo a la marihuana", pregunta quien aquí suscribe ¿no son elementos estos, como que para que un juez de la República considere la aplicación de una medida? que permita por demás la protección a una familia venezolana, aunado a que en el expediente que cursa por el Tribunal a quo reposan sendas actas de entrevistas en la que se refieren hechos de violencia acaecidos en el núcleo familiar , los cuales alertan sobre amenazas de muerte o suicidio , por lo que cree quien aquí suscribe que el trato o la decisión que el Juez a quo debió dar al presente acto tenia que ser evaluadas las características de las actas emanadas tanto del órgano policial como del Ministerio Público igualmente de los órganos de protección al niño y al adolescente. Vista la decisión emanada del Juzgado Quinto se evidencia que ante de un hecho de violencia intrafamiliar en la que las partes bien victimas o presunto agresor acuden ante el Estado a los fines de ver protegidos sus derechos, en la causa que nos ocupa estos continúan en eminente peligro, más aun una madre y dos pequeños hijos se encuentran fuera de la protección habitacional ya que estos últimos pernoctan en una habitación alquilada la cual es cubierta en su gasto por la progenitora mientras, que el inmueble que era el hogar donde permanecía esta familia es uso y goce de otras personas, al entendido que no importa la titularidad que se tenga sobre el bien para poder solicitar al (sic) Medida Cautelar del numeral 1 del articulo 39 de la Ley Especial tal como lo solicite en su oportunidad de Ley, en conjunto con el numeral 4 a favor del reingreso de la victima y sus pequeños hijos al inmueble del cual por medidas de seguridad física y mental y ante hechos de violencia física a la cual e (sic) encontraba la ciudadana JESÚS MONTSERRAT decidió alejarse de dicho inmueble. Todo esto Ciudadanos (as) Jueces (as) de la honorable Corte de Apelaciones es y será mi única intención de que como representante del Estado y en pro de la salud física, psíquica, emocional y social de la familia, impere sobre cualquier medio la atención a tales principios los cuales están recogidos y esparcidos en la Normativa Nacional e Internacional en materia de protección al niño, niña, adolescente, madre, anciano o persona de edad avanzada y al hombre en su generalidad. (...) Como quiera que del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado, lo cual no ocurre en el presente caso, todo lo contrario, es la oportunidad que los supuestos agresores tienen para ejercer el derecho a la defensa estrechamente vinculado con el derecho a ser oído, ya que si bien es cierto que conforme a la reciente sentencia de la Sala Constitucional señalada por la Honorable Juez del Tribunal Quinto en funciones de Control cambia el procedimiento para los casos de delitos de violencia intrafamiliar contenidos y sancionados en la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, no es menos cierto que en el presente caso conforme la solicitud fiscal se efectuó antes de la decisión y bajo el amparo de la norma vigente para la fecha, solicito muy respetuosamente y con fundamento en todo lo antes expuesto, y revisada y analizada como ha sido la redacción de la decisión emanada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en la actuación distinguida con el número N° 5C-5742-05, de fecha trece (13) de julio de 2006, en la que este Representante Fiscal invoca el Principio de la (sic) Legalidad y del Debido Proceso al solicitar de esta Honorable Corte de Apelaciones admita y declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, revoque la decisión dictada por el mencionado Juzgado y ordene se celebre la audiencia solicitada conforme a la normativa vigente para la fecha por la Representación Fiscal y en consecuencia se ordene la convocatoria a los ciudadanos que intervienen en la presente causa, quienes deberán ser escuchados al igual que el Ministerio Público, quien explanará los fundamentos de la solicitud, expondrá las circunstancias de hecho y de derecho y solicitará la ratificación o no de las medidas cautelares, éstas últimas conforme a los artículos 39 y 40 de la Ley sobre la violencia contra la Mujer y la Familia…”, el que fue contestado por el Dr. FRANCISCO RUIZ, Defensor Público Penal 96º, de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano NUÑEZ, SANDRO... “...valorará la defensa el extracto con más sentido del ya aludido recurso, y esto será lo concerniente a la improcedencia de la retroactividad de la ley en beneficio del reo, toda vez, que recalca y esboza que se empleó una norma de procedimiento que no estaba vigente para la fecha de la convocatoria al tan ya mencionado acto conciliatorio, solicitando mediante el acto de impugnación sea revocada la decisión y ordene la Audiencia de Conciliación, y en consecuencial se impongan medidas, por demás leoninas y lesivas a solo uno de los cónyuges, que sabemos tienen igualdad de obligaciones y deberes para con sus menores hijos. UNICO DESCARGO Deviene a la contestación, al dual y disperso recurso, esgrimido por la Vindicta Pública donde pareciera desconocerse el Principio Universal en materia penal, que se traduce que en caso de dudas se favorecerá al reo, y esto actúa en principio a las leyes penales y procesales, de allí la regla Tempus regit actum» que no es otra cosa que la ley penal es aplicable a los actos cometidos durante su vigencia: tempus regit actum. Este principio general "los delitos se juzgarán de acuerdo con las leyes vigentes en la época de su realización". Esta regla se traduce en el principio de la legalidad. Según este principio se ha de determinar si un comportamiento es delictuoso y qué sanción le corresponde al agente, de acuerdo a la ley vigente, en el momento de su ejecución., por ello "ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, laboral o tributaria, cuando es más favorable al reo, trabajador o contribuyente, respectivamente". Esta excepción presupone - como regla general la aplicación de la ley vigente en el momento de la comisión del acto. La certitud, de un lado, de la vigencia de la ley en el momento de la ejecución del acto; y, de otro lado, del instante en que éste se ejecutó, son elementos necesarios para la determinación de la ley aplicable. Es decir, no existen imprecisiones respecto a la sucesión temporal de las leyes penales. Si esta situación se presentase, debido a una deficiente técnica legislativa, toda duda debería ser resuelta de acuerdo a "lo más favorable al reo, imputado* acusado, investigado entre otros términos". La retroactividad así admitida debe entenderse en el sentido de que las leyes procesales se aplican inmediatamente, aun a los procesos iniciados por infracciones cometidas antes de su entrada en vigor, claro está, en cuanto a procesos, por este motivo los actos procesales ya realizados no son generalmente afectados; pero, son los futuros actos - es decir, la continuación del trámite los que se efectuarán conforme a la nueva ley, siempre y cuando se favorezca al reo; en este punto en específico cabe recalcar, que los actos ya cumplidos mantienen plena vigencia, no pudiéndose retrotraer sucesos ya cumplidos por este principio, aspecto muy distinto al planteado en nuestro caso. ya que sabiamente la juez de Instancia remite las actuaciones al Despacho Fiscal que las generó, quién deberá pronunciarse en su oportunidad legal, respecto a si desestima la denuncia, decide el Archivo, solicita el Sobreseimiento o interpone la Acusación; esto en apegó a la Sentencia N ° 972 emanada de la Sala Constitucional de fecha 09/05/2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz; en ningún momento se esta ordenando el inicio de la investigación, o retrotrayendo el proceso de actos ya precluidos; la decisión recurrida pone a la disposición al Ministerio Público sustanciada la investigación conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, emita el acto conclusivo que a bien tenga, determinado de esta manera si desestima la denuncia ante el juez, el archivo fiscal de las mismas, la solicitud de sobreseimiento o bien la acusación, esta última cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, en razón a esta Sentencia y de la que deviene, la exigencia de que esta norma más benigna en la forma de procesar los actos venideros. La razón por la que el legislador modifica la ley procesal es la de mejorar la administración de justicia, valorando la mejora de las normativas y su aplicación en el contexto social, ya que solo lo probado puede ser mejorado, pero no dejando de garantizarle a los procesos ya instaurados las garantías a sus procesados, por este motivo, no siempre ésta es la única o la más importante. Con frecuencia el motivo es el afán de acentuar el efecto intimidatorio (prevención general) de la represión penal, y a esto no corresponde, necesariamente, un mejoramiento en la administración de justicia. Además, en los casos en que el legislador actúe, verdaderamente motivado por este interés, no significa que siempre y necesariamente escoja la solución correcta y justa. Las modificaciones en la ley procesal pueden, igualmente, significar de ser aplicadas inmediatamente a los procesos pendientes, una agravación sensible de la situación jurídica del encausado. “La defensa en este oportunidad alega la excepcionalidad del efecto retroactivo de la normas de procedimiento aún y cuando estén en plena vigencia, artículo 24 Constitucional, más aún en los procesos que se hallaran en curso, tal y como es el caso que nos ocupa”... (...) “...la novísima Ley Sobre Violencia estable los lineamientos a seguir en el trámite y todo lo concerniente a los tipos penales previstos en dicho texto normativo, de tal manera, enumera en su articulado quienes actúan como órganos receptores de denuncias (artículo 32) colocando indudablemente a los Tribunales de Justicia como interventores en la gestión conciliatoria, y esto en una razón fundamental que no es otra que lograr a todo evento la institución de la familia, esa armonía vivencial que debe predominar en todo hogar, atendiendo a esa idea fundamental de que ella es la base de la sociedad. Dicho texto enmarcar pues, lograr en primera parte la conciliación, que no es otra cosa que el compromiso moral de evitar a todo evento transgredir los tipos previstos en la ley, saneando las actitudes dentro del marco familiar, basado en el respeto al prójimo y a todos los que conforman la familia, dicho esto, satisfacer las buenas maneras a las que no debemos como seres humanos dentro de una sociedad civilizada. Este acto comporta un compromiso que se traduce en acta, instrumento de valor que reafirma en cierta forma ese deber. En este aspecto la Ley se impone y solo el tiempo permite saber su impacto dentro del colectivo, su eficacia y lo que amerita mejoras acordes con el propósito del legislador. El emblemático artículo 34 (Especial) estable como premisa la conciliación por cualquiera de los órganos receptores de la denuncia, claro está excluyéndose de este grupo a los Tribunales de Justicia quienes proceden de otro modo. En este orden de ideas, la no gestión conciliatoria, el no lograr la audiencia allí prevista, o en caso de reincidencia demanda el artículo en examine la remisión del asunto al Tribunal, claro está siempre y cuando el órgano receptor de la denuncia no fue el mismo, caso en el cual procederá conforme a las reglas del procedimiento abreviado (artículo 37) De lo antes expuesto, nuestro sistema acusatorio consta de diferentes etapas, encomendando en la etapa preliminar su ejercicio al Fiscal del Ministerio Público, quien se debe a la búsqueda de la verdad (artículo 280 Orgánico) En este orden de ideas, esta fase investigativa presupone el máximo de diligencias encaminadas en determinar la existencia tangible del hecho criminoso, adjudicando en caso positivo a la persona del imputado tal circunstancia, así lo establece igualmente el artículo 281 Orgánico. En este aspecto, el Fiscal del proceso debe convencerse del contenido de la investigación y actuar en consecuencia, sea presentando la respectiva acusación artículo 326 Orgánico, claro está, si hay fundamento serio para ello, o solicitar el archivo de las actuaciones artículo 315 cuando del resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, o por el contrario solicitar que se le quite el carácter de punible al hecho por ausencia de culpabilidad o no punibilidad, o por haber devenido la extinción de la acción penal (Sobreseimiento), 318 Orgánico. La investigación presupone la existencia de un hecho punible, que sea perseguible de oficio, situación que permite la intervención del Fiscal del proceso, ya que de otro modo el acto de procedimiento requiere el impulso de parte agraviada (vícitma) (sic) Es innegable que estos actos de procedimientos no pueden ser efectuados por el Juez de Control, quien como su nombre lo indica se debe al control de esta primera etapa procesal, por ello y en cuanto a las indudables dudas que ha generado la ley in comento se ha creado criterio de que por ser igualmente delitos de acción pública debe ser el fiscal del proceso quien deba convencerse y luego de su correspondiente análisis presentar el acto conclusivo a que hubiere lugar tramitándose como un procedimiento ordinario. Sabio ha sido pues nuestro Tribunal Supremo de Justicia al haber emitido pronunciamiento. (...) “...la Juez de Instancia en valorar la norma más benigna a favor del reo de delito, desaplicando un artículo que no tiene razón de ser por haberse ya realizado mucho antes una audiencia de conciliación, y mayor aún, no tomando en consideración la aplicación de unas medidas cautelares que perdieron su vigencia en el tiempo, ya que los hechos del proceso ocurrieron hace más 10 meses, donde los cónyuges no hacen vida en común, residen en lugares separados, y mi patrocinado cumple a cabalidad con la manutención en su justa medida con sus hijos, amén de que en la actualidad se esta en trámite de la disolución del vínculo matrimonial, y más aún, se espera que sea un Tribunal especializado quien imponga el régimen de visita, pensión de alimentos entre otros; garantizando no solo la estabilidad jurídica imperante en nuestro país, sino que también resguardó el derecho al debido proceso de mi patrocinado, y sobre todo resguardando los derechos que alude la representación fiscal en el bien e interés superior del niño. “Finalmente es poco lo que se puede alegar al pretendido de la parte apelante en este acto, ya que el principio cuestionado opera de pleno derecho a favor de quien lo alega, por ello pido a los Honorables Magistrados no estime el pretendido y reafirme el fallo de la Juez de Instancia, por estar ajustado a derecho, y consecuencialmente decrete sin lugar el recurso…”. IV.- MOTIVACION PARA DECIDIR.- Revisado lo anterior, de las actuaciones puestas a conocer ante esta Sala se desprende lo siguiente: • Conforme al Numeral 32 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, el 25-7-05 la ciudadana originariamente natural de Ecuador, Jesús de Núñez denunció ante el Ministerio Público, a su pareja SANDRO JESÚS NUÑEZ, por supuestos actos de violencia intrafamiliar; • Así, la Fiscalía mencionada, como “órgano receptor de denuncia”, procuró la gestión conciliatoria a la que alude el Artículo 34 Ejusdem, la que realizada, después de ella se verificó una circunstancia de supuesta reincidencia en la violencia, de parte del denunciado; • Lo anterior, le condujo a la mencionada Fiscalía el curso de acción que le imponía la parte in fine del mencionado último Artículo referido, es decir, el envió de las actuaciones a un juzgado de control. Ahora bien, es frente a este envío y en las atribuciones cautelares que le corresponderían al juzgado de control una vez adoptado este curso de acción, en que se debate el cuestionamiento de la recurrida, de parte del apelante y la posición de la emplazada defensa contestante. Y dicha disparidad de criterios se esboza, no a partir del texto de la Ley, sino sobre la base de la interpretación que en criterio vinculante se derivó de una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Sentencia 972 del 9-5-06, en la que se asumió que la especial Ley regula... “...una fase prejudicial, fundamentalmente conciliatoria, que sirve de mecanismo de autocomposición y de prevención respecto de la acción penal, pero no hay, no se preceptuó, una fase de investigación penal en la que se lleven a cabo las diligencias necesarias y se califiquen los hechos que supuestamente implicaron la comisión de alguno de los delitos que tipifica la ley. En ausencia de esa regulación, considera la Sala...que la adaptación del procedimiento de denuncia que establece la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia respecto de la norma constitucional, exige la aplicación concatenada de las normas de aquélla con los preceptos del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente sus artículos 283 y siguientes, y en esa medida”... “De esta manera, será el Ministerio Público el que, una vez se sustancie la investigación penal de conformidad con las normas del Código Orgánico Procesal Penal, determine si procede la solicitud de desestimación de la denuncia ante el juez (artículo 301 de dicho Código), el archivo fiscal de la denuncia (artículo 315 eiusdem), la solicitud de sobreseimiento (artículo 320 eiusdem) o bien la acusación (artículo 326 eiusdem), esta última cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado. Tal adecuación de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia al nuevo marco constitucional, en lo que se refiere a la garantía de la fase de investigación penal ante el Ministerio Público, obliga a declarar la inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 34 in fine de dicha Ley, cuando señala que, luego de la recepción de la denuncia y si no hubo conciliación de las partes, “el órgano receptor de la denuncia le enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes” al “tribunal de la causa”, y, en consecuencia, deben aplicarse los artículos 283 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en los términos que antes se señaló, por ende, será el Ministerio Público el que remita, si fuera el caso, las actuaciones al Juez. Así se decide. (...) “...el órgano receptor de la denuncia puede ordenar que la parte supuestamente agresora, esto es, aquella contra la cual se presentó la denuncia de comisión de alguno de los delitos y faltas a que hace referencia la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, salga de la residencia común con la víctima”... (...) “El carácter anticipado y de colaboración de estas medidas se justifica con la urgencia de protección que de común presentan los casos que se pretenden proteger a través de la Ley que se impugnó. Evidentemente, ese carácter urgente de la tutela cautelar no es condición suficiente para acordarla; antes por el contrario, es indispensable el cumplimiento concurrente de los requisitos de toda medida cautelar, como lo son la presunción grave del peligro en la mora y la presunción grave del derecho que se reclama”... (...) “...si bien la cautela se acuerda sin previa audiencia, la Ley garantiza la existencia de un procedimiento posterior que debe tramitar el propio órgano receptor de la denuncia con fines conciliatorios y en el que las partes podrán defenderse”... (...) “...paralelamente a la tramitación de ese procedimiento conciliatorio, ya antes se señaló en este fallo que dentro de las doce (12) horas siguientes a la recepción de la denuncia, el órgano receptor deberá comunicar de su existencia al Ministerio Público, el cual dará inicio, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, a la fase de investigación de la acción penal, la cual posteriormente se seguirá, según los artículos 36 y 37 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, por el procedimiento abreviado que regula el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal (si se trata de delitos) o bien por el procedimiento que recoge el Título VI, Libro Tercero del mismo Código (en caso de faltas). Evidentemente, durante ese proceso la parte supuestamente agresora también podrá defenderse frente a la medida cautelar que se hubiere acordado en su contra, tal como se desprende, según se dijo ya, del artículo 40 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, que faculta al juez de la causa para que dicte o revoque las medidas que acordó el receptor de la denuncia, de acuerdo con el artículo 39 eiusdem. De manera que allí también la parte contra quien obre la medida puede defenderse de tales medidas en todo estado y grado de la causa pues, como toda cautela, éstas no gozan del carácter de cosa juzgada material sino sólo formal y pueden revocarse o acordarse tardíamente, si se modifican las circunstancias de hecho que las motivaron. En abundancia, ha de tenerse en cuenta que proceden los diferentes mecanismos de protección jurisdiccional que establece el ordenamiento jurídico frente a tales providencias cautelares, bien como actos administrativos, bien como actos jurisdiccionales, según la naturaleza del órgano que los dictó. En consecuencia, la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares anticipadas al proceso penal a que se refieren los artículos 32 y siguientes de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia no implica violación al derecho a la defensa y el debido proceso. Así se decide. (...) “...las medidas cautelares no implican juzgamiento, pues con ellas no se administra justicia, sino que son medios instrumentales cuya finalidad es servir de garantía de eficacia de una decisión posterior, que, en principio, será judicial en el marco de un procedimiento jurisdiccional, pero que, también, podría ser administrativa, en el marco de un procedimiento administrativo. Pero, se insiste, incluso cuando tales poderes cautelares son ejercidos como instrumento de la función jurisdiccional, bien que sea el mismo juez quien la dicte, bien la Administración por colaboración con aquél, siempre conforme a la Ley, no implican juzgamiento alguno, aunque, evidentemente, se solicitan para garantizar una posible decisión y para ello debe el juez o la autoridad administrativa hacer cierto discernimiento”... (...) Precisamente porque con las potestades cautelares no se administra justicia, y según se expuso con anterioridad, no sólo los órganos jurisdiccionales, sino incluso los órganos de la Administración Pública ostentan, por Ley, tales potestades como instrumento de eficacia y para el aseguramiento de las resultas del ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y administrativas e, incluso, por colaboración entre unas y otras. (...) En consecuencia se declara la NULIDAD del artículo 34 in fine y del precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3, y 32, cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4, 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. De conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ORDENA la publicación íntegra de este fallo en la Gaceta Oficial de la República”... Así, dada esta interpretación de carácter vinculante en atención al Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ella no deja lugar a dudas de ninguna especia: frente a una denuncia interpuesta por supuestos hechos regulados por la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, le corresponde el curso procesal inmediatamente siguiente a tal denuncia, al Ministerio Público en el sentido que éste debe, entonces, sustanciar, en consecuencia... “...la investigación penal de conformidad con las normas del Código Orgánico Procesal Penal, determine si procede la solicitud de desestimación de la denuncia ante el juez (artículo 301 de dicho Código), el archivo fiscal de la denuncia (artículo 315 eiusdem), la solicitud de sobreseimiento (artículo 320 eiusdem) o bien la acusación (artículo 326 eiusdem), esta última cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado”... Es decir, a partir de la sentencia de nulidad parcial Nº 972 del 9-5-06 de la Sala Constitucional, el procedimiento en materia de eventuales hechos de violencia contra la mujer y la familia, se revistió de contenido acusatorio, se conjugó con el procedimiento penal único que rige en nuestro país, y que no puede otro más que el del Código Orgánico Procesal Penal y que le atribuye al Ministerio Público la titularidad de la acción penal en los delitos y faltas de acción pública como los contenidos en los Artículos del 16 al 24 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Es por ello que se le impone, en consecuencia, al Ministerio Público, en primer lugar, investigar el acto proformador de la acción, la denuncia interpuesta por la propia victima. Es por ello que si conforme al Artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es por la imposición de un acto procedimiento que persigue, tales como la solicitud de una medida cautelar o de coerción personal, lo que define la condición de imputado de alguien, y esa imputación proviene por una denuncia que derivó en actos conciliatorios pasados los cuales hubo supuestas reincidencias de violencia intrafamiliar, entonces, le corresponderá al Ministerio Público encausar la definición de tales conductas violentas reincidentes y si las mismas se identifican con alguno de los tipos contemplados en la especial Ley, entonces el Ministerio Público deberá acudir ante un juez de control pero no a los efectos del anulado curso de acción que se derivaba de la parte in fine del parcialmente anulado Artículo 34 de la citada Ley sobre la Violencia, sino a los efectos que se describen en el Artículo 36 Ejusdem, es decir, para que se tramita el “...procedimiento abreviado previsto en el Titulo II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal”... . Ergo, para la realización de una audiencia de presentación en donde manifestada la pretensión idónea del Ministerio Público frente a un delito concreto tipificado en la especial Ley o en cualquier otro cuerpo normativo de ilicitud penal, con específicos y materiales elementos de convicción, el Fiscal le solicite al juez alguna de las medidas establecidas en la especial Ley o en el Código Orgánico Procesal Penal, aquellas inclusive, por concatenación del Numeral 9 del Artículo 256 y el Numeral 10 del Artículo 108 Ejusdem, permitiéndosele así al imputado el ejercicio a la defensa en audiencia frente a la pretensión cautelar. Y si el ilícito penal imputado fuere una falta, entonces el curso de acción fiscal no será otro más que el contemplado en el Artículo 37 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Esto nos es más que la aplicación exacta del precedente que se instauró a partir de la decisión vinculante citada, en el sentido que el Ministerio Público... “...dará inicio, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, a la fase de investigación de la acción penal, la cual posteriormente se seguirá, según los artículos 36 y 37 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, por el procedimiento abreviado”... Es por ello que en el caso que nos ocupa, la solicitud que derivó la recurrida no tiene asidero en el estado actual del Derecho que se recompuso con la citada jurisprudencia vinculante toda vez que, de acuerdo al propio texto de la solicitud, ella se amparó... “...en el único aparte (sic) del Articulo 34 de la Ley de Violencia Contra la Mujer y la Familia, que se citen a las partes a los fines de que se fije la correspondiente AUDIENCIA, en la que el Ministerio Publico, solicitara la aplicación de Medida Cautelar estipulada en el articulo 39 en relación al 40 de la Ley in comento…”, parte in fine ésta del Artículo 34 Ejusdem, que al no existir en el mundo del Derecho al haber sido anulada, entonces de ella no se puede entresacar instrucción procesal alguna. Por otra parte, las consideraciones apeladas sobre la vigencia temporal de una interpretación vinculante de la Sala Constitucional con el propósito de no aceptarla para el caso que nos ocupa en el entendido que el procedimiento de la especial Ley que se instauró con la denuncia, fue anterior a dicha interpretación de procedente, no son aceptadas por la Sala, porque en el entendido que dicha interpretación que anuló una pauta de procedimiento es posterior a tal denuncia, la propia decisión de la Sala Constitucional no hizo más que procesalizar de manera orgánica el procedimiento de la especial Ley. Y si ese es el efecto, entonces, conforme a parte del Encabezamiento del Artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal... “Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado”... (Resaltado de la Sala), y obviamente es mucho más favorable para el imputado, el nuevo curso procesal que se derivó de la interpretación vinculante de la Sala Constitucional, lo que no obsta para que se reconozca certeramente los derechos de los violentados, pero adecuándose al quehacer fiscal en procura del accionar por los hechos denunciados. Es por todo lo anterior que se confirma la recurrida, que acordó “...remitir las presentes actuaciones al Ministerio Público”..., razón por la cual se Declara Sin Lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía 129º del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 5º de Control de este Circuito el 13-07-06, luego de celebrarse la audiencia establecida en el Artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en la causa seguida contra el ciudadano SANDRO JESÚS NUÑEZ. Y ASI SE DECIDE.- DECISIÓN Por lo antes expuesto, esta Sala Nº 5 de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: En atención a los Artículos 335 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la Sentencia Nº 972 del 9-5-06 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en vinculación con los Artículos 11, 24, el Numeral 10 del Artículo 108, 280, 283, el Numeral 9 del Artículo 256 y 553 todos del Código Orgánico Procesal Penal y el anulado parcialmente Artículo 34 y los Artículos 36 y 37, éstos de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, confirma la recurrida, que acordó “...remitir las presentes actuaciones al Ministerio Público”..., razón por la cual Declara Sin Lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía 129º del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 5º de Control de este Circuito el 13-07-06, luego de celebrarse la audiencia establecida en el Artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en la causa seguida contra el ciudadano SANDRO JESÚS NUÑEZ. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión. Insértese copia certificada de la misma en las actuaciones originales de la causa y remítanse dichas actuaciones de inmediato a la Fiscalía apelante. Remítase el Cuaderno de la incidencia a la Fiscalía apelante, en su oportunidad. EL JUEZ PRESIDENTE DR. RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS EL JUEZ - PONENTE, EL JUEZ DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSÉ G. RODRÍGUEZ TORRES LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ROSA CADIZ RONDON RDGR/AZA/JGRT/legm.- CAUSA N° SA-5-06-1996.-