REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 23 de Octubre de 2006 N° =117-06= ACTUACIÓN N° SA-5-06-1977. JUEZ PONENTE: DR. RUBEN DARIO GUTIÉRREZ ROJAS. Le corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por el acusado Raúl Torrealba, de conformidad con lo dispuesto en el Numeral 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 5/6/06 por el Juzgado 22º de Control de este Circuito, mediante la cual negó la solicitud formulada por la defensa relativa a la suspensión condicional del proceso. Así, esta Sala, estando dentro del lapso legal previsto en el Primer Aparte del Artículo 450 Ejusdem, pasa a decidir y lo hace en los términos siguientes: I. ANTECEDENTES. Se desprende de la totalidad de las actuaciones de la causa que reposan en este Despacho que el 15-11-99 la Dirección de Inspección de la Fiscalía General de la República designó a la Fiscalía 2ª del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional para que con respecto a hechos mencionados en el Oficio Nº CNV-P-141-99 del 2-11-99 de la Presidencia de la Comisión Nacional de Valores, dicha Fiscalía practicare “...las actuaciones que fueren pertinentes en atención a los hechos planteados”... en atención a “...la medida de intervención”... que dicha Comisión ejecutó en “...la Sociedad Mercantil Promotora del mercado de Capitales, PROFIMERCA, C.A.”... , relatando la Comisión que el... “...20 de febrero de 1990 fue constituida la Compañía Mercantil Raúl Torrealba Valores, Casa de Bolsa C.A., cuyo objeto es el de realizar actividades de intermediación financiera...y en la cual el ciudadano Raúl Torrealba Ramos figuraba como accionista mayoritario y Presidente...el 21 de mayo de 1990, se acordó el cambio de nombre de la empresa a PROMOTORA DEL MERCADO DE CAPITALES, PROFIMERCA, C.A. (en lo adelante Profimerca”... (...) DE LA MATERIALIZACION DE LA INFRACCION LEGAL “...Profimerca, a través de los ciudadanos Raúl Torrealba Ramos y José E. Osuna Lugo, expidió dos recibos, con fecha 5 de agosto de 1999, por un monto de 673.867 libras esterlinas, y con fecha 9 de agosto de 1999, por un monto de 1.060.326 libras esterlinas, a favor del ciudadano José Manuel Otero...por concepto de inversión aplicada en Bonos Globales de la República de Venezuela...el monto correspondiente en bolívares de dicha inversión no aparece registrado en las cuentas de orden deudoras de Profimerca...OTERO NO APARECE REGISTRADO COMO ACREEDOR DE PROFIMERCA BAJO NINGUN TITULO. Todo ello comprueba que el dinero recibido del ciudadano José Manuel Otero, antes identificado...no ingresó a Profimerca ni fue registrado en cuentas separadas de cartera administrada, lo que indica la apropiación material y el desvío de dicho dinero”... (...) “Por todo lo anteriormente expuesto y basado en los artículos 145 de la Ley de Mercado de Capitales...recurrimos...a fin de que...determine la procedencia de intentar la acusación penal ante los tribunales”... Así, el 4-11-99 la Fiscalía General de la República recibió de Otero la siguiente comunicación... “...tenía en el ROYAL BANK del Canadá, £. 1.008.414 Libras Esterlinas colocadas a plazo fijo al 4,85%, entonces el Lic. Raul Torrealba corredor de Bolsa nº 35 y Presidente de la Casa de Bolsa PROFIMERCA me propuso que si le traía ese dinero, él me lo colocaba al 15% en Bonos Globales de la República de Venezuela y que no había ningún riesgo ya que estaban respaldados por el Banco Central. “Realice la operación y cuando se venció el 08-10-99 le comuniqué que me entregara las Libras Esterlinas y me contestó que no las tenías, con la misma puse la denuncia en la Comisión nacional de Valores, lo citaron y ante la Dra. Aida Lamus afirmó que no había comprado los Bonos Globales, para salir del apuro me propuso entregar en garantía un Certificado de Cavendes...cuando salió de la Comisión de Valores no cumplió con lo prometido, que tenía que esperar unos días, hasta que el 29-10-00 intervinieron PROFIMERCA.- “Yo soy una persona de 70 años y llevó 42 años en Venezuela y trabajando duramente hasta los domingos, ya que me dedico a realizar fumigaciones y limpieza de tanques de agua y ahora estoy expuesto a perder los ahorros de toda la vida, que tanto sudor me costó lograr”... “...que me devuelvan mi dinero”... Así, desde esa fecha el Ministerio Público se mantuvo investigando los anteriores hechos, hasta que el 16-1-04 un Juzgado de Control de este Circuito recibió la acusación que las Fiscalías 24º y 27º del Ministerio Público a Nivel nacional con Competencia Plena interpusieron en contra de Torrealba Ramos por el hecho de que éste, en Profimerca, habiendo adquirido el 10-12-96... “...la totalidad de sus acciones”... “...desarrollo sus actividades, bajo la supervisión de la Comisión Nacional de Valores, Organismo que al detectar irregularidades en el manejo de dicha sociedad, luego de una visita de inspección ordenada en el mes de julio de 1999, DECIDE SU INTERVENCION INMEDIATO, mediante Resolución No. 210-99 del 18 de Agosto de 1999, reformada por la Resolución No. 235-99 del 25 de Agosto de 1999. (...) “Posteriormente, mediante Resolución de fecha 20 de septiembre de 1999, la Comisión Nacional de Valores, de acuerdo con el informe del interventor designado JORGE LUCIANI GUTIERREZ, ACUERDA LEVANTAR LA MEDIDA... “Sin embargo, una vez finalizada la intervención, la Comisión Nacional de Valores, tuvo conocimiento de graves irregularidades ocurridas en la administración de la mencionada Sociedad Mercantil, al presentarse ante ese Organismo el ciudadano JOSE MANUEL OTERO GUERRA, quien según la documentación que aportó, hacía realizado inversiones...por la cantidad de...LIBRAS ESTERLINAS (1.782.281,58), equivalentes a...Bs. 1.840.534.659,33), a un tipo de cambio de 1.061,32, representados en certificados de participación expedidos por la empresa Bonos Globales emitidos por la República de Venezuela (GBP), con un rendimiento del 15% anual. “El cliente exhibió dos recibos expedidos por PROFIMERCA...que al momento de su vencimiento, la sociedad no le canceló al tenedor de las participaciones, por cuanto no existía ni el monto de la inversión, ni los intereses, ni los Bonos Globales”... (...) “Es por ello, que mediante Resolución No. 287-99, de fecha 28/10/1999, acordó INTERVENIR A...PROFIMERCA”..., razón por la cual se le acusó por... “...los artículos 138 numeral 4º y 139, ambos de la Ley de Mercado de Capitales, en concordancia con el artículo 99 del Código penal, es decir, los delitos de SUMINISTRO DE DATOS FALSOS y APROPIACION INDEBIDA DE LOS RECURSOS RECIBIDOS DE LOS CLIENTES EN FORMA CONTINUADA” (...) “´Serán castigados con prisión de dos (2) a seis (6) años:...4º. Cualquiera que hubiere suministrado datos falsos a la Comisión nacional de Valores, a fin de lograr las autorizaciones requeridas para realizar oferta pública de valores, o con el propósito de evitar la suspensión o cancelación del respetivo registro (Subrayado nuestro´”... (...) “Por otra parte, el Artículo 139 de la ley de Mercado de Capitales señala: ´Quienes actuando como corredores públicos de valores o en nombre de éstos, se apropien en su beneficio o de otro de los fondos o valores recibidos de sus clientes, aplicándolos a fines distintos a los contratados por éstos, serán castigados con prisión de uno (1) a cinco (5) años y su enjuiciamiento se seguirá de oficio´”... (...) “...resulta obvio que el imputado RAUL GERARDO TORREALBA RAMOS, desarrolló los supuestos del delito continuado, como son la pluralidad de actos cumplidos, que por la similitud en su modo de ejecución, se aprecian como conducta única e indivisible”... Así, el 22-3-04, Torrealba introdujo escrito en el que alegó la... “Aplicación de la ley procesal más favorable (principio de favorabilidad) “...en fecha 29 de octubre de 1999, el Ministerio Público inició la presente investigación, bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, promulgado en fecha 23 de enero de 1998...de conformidad con el contenido del artículo 553 del Código Orgánico Procesal penal vigente, deberá aplicarse el Código Orgánico Procesal penal derogado cuando las disposiciones de éste sean más favorables que el vigente. En (sic) sentido citamos textualmente el contenido del precitado artículo: ´Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior... (omissis)´(Negrillas nuestras).´ “Igualmente múltiples decisiones del Tribunal Supremo de Justicia...en lo que respecta a la retroactividad de la ley penal”... ´...retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado´. (Sentencia Sala Constitucional de fecha 25 de enero de 2001, caso Blas Nicolás Negrín Márquez) ´...el principio de la ley (extraactividad) que más favorezca al imputado, acusado o penado, es base primordial para resolver la aplicación de normas en conflicto´...(Sentencia Sala Constitucional de fecha 3 de julio de 2003, caso José Antonio Guevara Moreno) ´(...) ´...la aplicación del Código Orgánico Procesal penal vigente, a las causas iniciadas bajo su vigencia, así como a las causas que se hallaren en curso, siempre que éste -el código vigente- sea más favorable al imputado o acusado, y de no ser así, se aplicará el Código anterior. ´Tal disposición atiene a la aplicación del principio In Dubio Pro Reo, para los casos en los cuales existan dudas en cuanto a la aplicación de una ley respecto de otra, principio éste consagrado en el artículo 24 de la Constitución vigente. (Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 12 de abril de 2002, caso Reinaldo Hernández Mendoza´”... (...) “Por otra parte, el artículo 24 de la Constitución dispone textualmente: (...) ´Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo´”... (...) “DE LA ADMISION DE LOS HECHOS PARA LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO. “De acuerdo a lo expuesto y solicitado en el capitulo I (PUNTO PREVIO) sobre extraactividad, artículo 553 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, hacemos la siguiente exposición: “Sección Tercera, De la suspensión condicional del proceso, artículo 37: ´Requisitos: En los casos en que, por la pena establecida para el delito objeto del proceso, sea procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el imputado podrá solicitar al juez de control la suspensión condicional del proceso, siempre que admita el hecho que se le atribuye “Artículo 14 de la Ley de Beneficios en el Proceso penal: (vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos) ´Para que el tribunal acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena se requerirá: ´1. Que el penado no sea reincidente´... ´2. Que la pena correspondiente no exceda de ocho (8) años; ´3. Que el penado, se comprometa a someterse a las condiciones que establezca el Tribunal´... ´4. Que no hubiere sido condenado por la comisión de los delitos de violación, hurto agravado, hurto calificado, robo agravado o secuestro´... “...Por ser sin lugar a dudas, el anterior Código Orgánico Procesal Penal más benigno o más favorables (sic), en cuanto a la posibilidad de solicitar la suspensión condicional del proceso, solicitamos a este Tribunal aplicar dicha disposición y acordar la suspensión condicional del proceso a nuestro defendido” (...) “La pena que podría llegar a imponerse a nuestro defendido es de SIETE AÑOS Y CUATRO MESES, calculada”... “...artículo 138 cardinal 4º de la Ley de mercado de Capitales...termino medio 4 años” “...139 de la Ley de Mercado de Capitales...termino medio 3 años” “...artículo 99 del Código Penal...Para el delito de suministro de datos falsos el total más el aumento, es de 4 años + 1/3= 5 años y cuatro meses; para el delito de apropiación indebida de los recursos recibidos por los clientes es de 3 años + 1/3= 4 años” “...artículo 88 del Código Penal: la pena aplicable es primero, la del delito más grave que es de 5 años y cuatro meses con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente del otro delito, es decir, la mitad de 4 años = 2 años. “5. Total...7 años y cuatro meses, es decir, cumple con el requisito para la suspensión condicional del proceso”... “...pedimos a este Tribunal que una vez admitido los hechos que se imputan a mi defendido en la audiencia preliminar, suspenda el proceso, fije el régimen de prueba y las condiciones que deberá cumplir durante el régimen de prueba”... Por los delitos acusados se realizó la correspondiente audiencia preliminar el 18-10-04, por lo que el Juzgado 20º de Control de este Circuito, dictó el Auto de Apertura a Juicio en contra del ahora apelante. Así, habiéndose negado la solicitada suspensión condicional del proceso, ello fue apelado y la Sala Nº 1 de esta Corte, por ende, declaró Con Lugar el recurso de apelación y decretó “...LA NULIDAD de (sic) audiencia preliminar”... y ordenó “...que se celebre nuevamente la audiencia preliminar por otro Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al de la decisión anulada, el cual deberá considerar las normas mencionadas en el presente fallo, en caso que le sea solicitada la suspensión condicional del proceso”... . En la motiva de dicha decisión anulante, se expresó: “...esta Sala observa, que el Juez de Instancia al dictar su decisión que negó el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, a tenor del contenido del artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el año de 1999, no tomó en consideración lo establecido ni en la precitada norma, ni en la Ley de Beneficios en el Proceso Penal, aún y cuando eran los preceptos vigentes para el momento en que acaeció el hecho, y que es aplicable por disposición del artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal”... (...) “Es así, en atención a...la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 25-01-2001...expediente No. 00-1775”... (...) “Otras sentencias de la Sala Constitucional, acorde con los planteamientos que aquí se exponen...No. 389 de fecha 18-05-00”... (...) “La Sentencia signada bajo el No. 2254 del 13-11-01, de la misma Sala”... (...) “La Sala Constitucional...con el No 1108 de fecha 05-06-2002”... (...) “Y, en sentencia...signada bajo el No. 1510 de fecha 06-06-2003”... (...) “La Sentencia No. 1807 del 03-07-03”... (...) “Sentencia No 1330 del 14-07-04”... (...) “Criterio igualmente sostenido en Sentencia No 266 del 03-08-04, emanada de la misma Sala”... (...) “Otra...es la No 2461 de fecha 28-11-01, también emanada de la Sala Constitucional”... (...) “Y la Sentencia No. 1794 del 23-08-04”... (...) “Todo ello en armonía con las normas contenidas en la Constitución”... “Artículo 7”... (...) “Artículo 24”... (...) “...el Juez A quo debió analizar la petición, y revisar, a tenor de la normativa más favorable para el acusado, cual era la vigente para la fecha de la comisión del delito, si era procedente o no la concesión de la medida de Suspensión Condicional del Proceso, dentro de la cual destaca el artículo 37 del Código Adjetivo Penal, que rezaba”... (...) “De cuya revisión se extrae, que se debe de igual modo revisar, el contenido del artículo 14 de la Ley de Beneficios en el Proceso Penal”..., razón por la cual se realizó nuevamente la ordenada audiencia preliminar, que quedó plasmada en Acta. II. LA RECURRIDA.- A la finalización de la referida Audiencia se emitió su pronunciamiento “SEGUNDO”, cuya motivación fue... “...el primer delito imputado...sancionado en el artículo 138 numeral 4º de la Ley de Mercado de Capitales el cual establece una pena...cuyo término medio de CUATRO AÑOS, cuando se le aplica el incremento por tratarse de un delito continuado sería de SEIS AÑOS, en cuanto al segundo delito...sancionado en el artículo 139 de la ley de mercado de Capitales, resulta la pena TRES AÑOS DE PRISION, aplicando la continuidad quedaría en CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión...el concurso real de delitos por lo que la pena en definitiva quedaría en OCHO AÑOS y TRES MESES de prisión, en consecuencia al exceder la misma, al limite fijado por el legislador (el cual es de ocho años de prisión), el Tribunal NIEGA la solicitud formulada por la defensa relativa a la aplicación de la alternativa a la prosecución del proceso”... III. LA APELACIÓN Y SU CONTESTACION.- “…El Tribunal, incurre en errónea aplicación del artículo 37 del Código Penal…confusión que lleva a la Juez a quo a realizar cálculos incorrectos que produjeron la lesiva negativa de lo solicitado por nuestro defendido...Si el Tribunal hubiese hecho el cálculo tomando como base en la aplicación del delito continuado el término medio o el término mínimo que era lo correcto, sin lugar a dudas la pena hubiese sido como ha vemos, inferior a 8 años...al calificar tácitamente los hechos como graves –pues sólo aplica el límite máximo del aumento del artículo 99 del Código Penal sin explicar porqué…Al considerar tácitamente como graves los hechos aún no controvertidos y aplicarle el límite máximo contemplado en el artículo 99 del Código Penal, se atribuye el juez una competencia que no tiene…El Tribunal atendiendo el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, debió aplicar el límite mínimo de la pena por no poseer nuestro defendido antecedentes penales, en cuyo caso sobradamente es acreedor de dicho beneficio, pues la pena que pudiera llegar a imponérsele, calculada ex ante, sería de sólo 2 años y 7 meses…tácitamente reconoce la Juez para aplicarle el término máximo previsto en el artículo 99 del Código Penal, la decisión obra sobre la base de una intuición que revela una presunción de culpabilidad, extraña hoy día al proceso penal, en razón a las disposiciones jurídicas recién invocadas y, ello hace aparecer a esta decisión, en claro contravenimiento de las disposiciones constitucionales… ”, la que fue contestada por la Dra. AGNEDYS MARTÍNEZ, Fiscal Auxiliar 24º del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional… “…ratifica la oposición que expresara en el acto de la audiencia preliminar, así como la expuesta en la oportunidad de dar contestación a la apelación interpuesta por la defensa ciudadano (sic) RAÚL GERARDO TORREALBA RAMOS en fecha 02/11/2004, en el sentido de nuestra negativa a la concesión de la suspensión condicional del proceso, en virtud de el (sic) mismo no reúne los requisitos para su otorgamiento. El fundamento de la solicitud de suspensión condicional del proceso, se sustenta, entre otros aspectos, en un cómputo de la pena aplicable, efectuado por la defensa con errores sustanciales, pues los delitos de SUMINISTRO DE DATOS FALSOS y APROPIACIÓN INDEBIDA DE LOS RECURSOS RECIBIDOS DE LOS CLIENTES, tipificados en los artículos 138 numeral 4° y 139 de la Ley de Mercado de Capitales, en concordancia con el artículo 88 del Código Penal, fueron atribuidos por el Ministerio Público como perpetrados AMBOS EN FORMA CONTINUADA, conforme a lo establecido en el artículo 99 del citado Código, calificación acogida por el Juzgado de Control en el acto de la audiencia preliminar…De acuerdo con el contenido del mencionado artículo 99 del Código Penal, cada uno de estos delitos amerita que la pena se aumente “…de una sexta parte a la mitad…”. En tal sentido, prescribe la parte in fine del segundo aparte del artículo 37 ejusdem, que: “…si para el aumento o rebaja del mismo se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho…”. Sin embargo, la defensa obvia expresamente lo dispuesto en la última norma legal mencionada, y realiza el cálculo para estos delitos continuados, a partir del término medio, cuando lo procedente es una apreciación de “según la mayor o menor gravedad del hecho”; correspondiendo en el presente caso la aplicación del aumento de la mitad de la pena a aplicarse, en virtud de las graves irregularidades cometidas por el ciudadano RAÚL GERARDO TORREALBA RAMOS…En efecto, el mencionado acusado, en su condición de Presidente y accionista de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL MERCADO DE CAPITALES, PROFIMERCA, C.A., constituida con el objeto de realizar actividades de intermediación y asesoría en el mercado de capitales, bajo la supervisión de la Comisión Nacional de Valores, en lugar de custodiar y administrar correctamente los recursos que el público colocó en la compañía, los manejó indebidamente desviándolos directa e indirectamente mediante operaciones no autorizadas ni contratadas, en beneficio propio, y de empresas relacionadas no registradas ni facultadas para tal fin por la Comisión Nacional de Valores, y a través de cuentas no supervisadas por dicho Organismo, porque no estaban a nombre de PROFIMERCA, ni registradas en sus Libros de Contabilidad, ocasionándole así un grave perjuicio a los inversionistas, muchos de los cuales no fueron debidamente registrados como clientes de la empresa, por lo que al acordarse la liquidación definitiva de la misma, sus obligaciones ascendían a más de SEIS MIL MILLONES DE BOLÍVARES, si incluir los intereses generados y la indexación . Compromisos que no pudo honrar, en virtud de la distracción del dinero de los clientes, aún cuando si reflejaba tenerlos en sus estados financieros y en todas las informaciones falsas que dolosamente consignó RAÚL GERARDO TORREALBA RAMOS, durante los años 1998 y 1999 a la Comisión Nacional de Valores, con el objeto de evadir la suspensión o cancelación de su inscripción en el Registro Nacional de Valores. Importante destacar que, queda a discrecionalidad del Juez la aplicación para cada delito del aumento de la pena de una sexta parte a la mitad, entendiéndose que no existe norma alguna que establezca el procedimiento a seguir en cada caso, sino la libre apreciación razonada dependiendo la gravedad del daño causado…De manera pues, que rechazamos el cálculo efectuado por la defensa a los fines de que el imputado RAÚL GERARDO TORREALBA RAMOS goce del beneficio de suspensión condicional del proceso, en virtud de que no se le impone al Juez tomar el término medio de los límites fijados para determinar el aumento o rebaja sino que se le deja a su discrecionalidad, según la apreciación que haga de la gravedad de los hechos y no necesariamente se debe ir a un debate de juicio oral y público para apreciar que estamos frente a hechos sumamente graves, en virtud de las irregularidades cometidas por el acusado, que ocasionaron perjuicio a los clientes de PROFIMERCA, por más de SEIS MIL MILLONES DE BOLÍVARES, si incluir los intereses generados y la indexación, todo de lo cual se puede apreciar en el escrito acusatorio; así como de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público que conllevaron a determinar a la juzgadora que ciertamente nos encontraos frente una situación de extrema gravedad”… IV. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Para resolver el presente recurso basta con constatar la vertiente objetiva de las pretensiones de las partes en la causa. Así, es objetivo que el Ministerio Público acusó a Torrealba por dos delitos que, basta con transcribir el propio texto acusatorio para derivar de ellos su eventual pena si por ellos fuere sancionado el acusado, a saber: • El tipificado en el Artículo 138 en su Numeral 4º de la Ley de Mercado de Capitales, es decir, el de “SUMINISTRO DE DATOS FALSOS”: “Serán castigados con prisión de dos (2) a seis (6) años:...4º. Cualquiera que hubiere suministrado datos falsos a la Comisión nacional de Valores, a fin de lograr las autorizaciones requeridas para realizar oferta pública de valores, o con el propósito de evitar la suspensión o cancelación del respetivo registro”…, y • El tipificado en el Artículo 139 Ejusdem, “APROPIACION INDEBIDA DE LOS RECURSOS RECIBIDOS DE LOS CLIENTES EN FORMA CONTINUADA”… “Quienes actuando como corredores públicos de valores o en nombre de éstos, se apropien en su beneficio o de otro de los fondos o valores recibidos de sus clientes, aplicándolos a fines distintos a los contratados por éstos, serán castigados con prisión de uno (1) a cinco (5) años y su enjuiciamiento se seguirá de oficio”... Frente a lo anterior, es conveniente precisar la referencia normativa de un principio de primer orden en el Derecho Penal, la dosimetria penal que regulada en el Artículo 37 del Código Penal, parte del mismo impone que… “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos limites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad”… “No obstante, se aplicará la pena en su limite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro limite cuando así sea menester en virtud de disposición legal”… Nótese que esta norma de equidad no está absolutamente circunscrita a ser aplicada a los limites de pena para un delito en especifico, sino también para la búsqueda de ese termino medio inclusive en la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, cuando el efecto de dicha aplicación sea normativamente expresado entre dos limites, razón por la cual, siendo también la aplicación de atenuantes y agravantes una expresión más del castigo con una pena, entonces la dosimetria penal también es patrón de imperiosa aplicación en caso de variaciones de la sanción base. De allí que en la acusación que nos ocupa tenemos los eventuales términos medios de 4 y 3 años de prisión, respectivamente, por los delitos acusados, lo que por necesaria aplicación de las reglas del concurso impuestas para delitos prisionables en el Artículo 88 del Código Penal, a los 4 años citados, como eventual pena más grave, debe aumentarse “…la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro”…, lo que haría una eventual pena en contra de Torrealba, de 5 años y 6 meses de prisión, por ambos delitos. Ahora bien, el Ministerio Público es del convencimiento que los supuestos de hecho acusados se realizaron de manera continua, por lo que aspira la aplicación del Artículo 99 Ejusdem… “Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad” (Resaltado de la Sala) Frente a esta pretensión no deja de reconocer esta Sala lo paradójico de una pretensión de sanción por delitos dizque cometidos de manera continua cuando en diferentes escritos de la supuesta victima, éste deja saber que su aparente perjuicio patrimonial es concebido con una sola cantidad, las £. 1.008.414, supuestamente colocada toda esa divisa… “…a plazo fijo al 4,85%, entonces el Lic. Raul Torrealba corredor de Bolsa nº 35 y Presidente de la Casa de Bolsa PROFIMERCA me propuso que si le traía ese dinero”… De allí que en la denuncia original presentada por la Comisión Nacional de Valores contra Profimerca, esta refiere que la “...MATERIALIZACION DE LA INFRACCION LEGAL”..., consistió en que... “...Profimerca, a través de los ciudadanos Raúl Torrealba Ramos y José E. Osuna Lugo, expidió dos recibos, con fecha 5 de agosto de 1999, por un monto de 673.867 libras esterlinas, y con fecha 9 de agosto de 1999, por un monto de 1.060.326 libras esterlinas, a favor del ciudadano José Manuel Otero...por concepto de inversión aplicada en Bonos Globales de la República de Venezuela..., con lo cual, si toda eventual responsabilidad penal se fundamente en una básica relación de causalidad, en la que el actuar de un agente es la causa de la ofensa, del resultado típico, entonces, conforme al Artículo 99 del Código Penal, los llamados “actos ejecutivos de la misma resolución”, fueron eventualmente realizados por dos personas, los que, cada uno, expidieron los recibos citados, y por lo tanto, si estos fueron los actos plurales de una misma resolución, dicha resolución no le perteneció entonces al mismo supuesto agente, sino a plurales. Así la relación de causalidad, entonces, indebidamente podría agravarse la responsabilidad de alguien por la vía del llamado actuar continuo, cuando el que continuó realizando alguna supuesta ejecución delictiva, no fue el mismo que la inició. De allí que nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado en diferentes oportunidades el instituto de la continuidad como un agravante sancionatorio y así... “...El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un aumento de ésta. Para que dicho delito se configure se requiere lo siguiente: a) Que exista una pluralidad de hechos b) Que cada uno viole la misma disposición legal c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución…". (Sentencia Nº 25 del 5-2-04 de la Sala de Casación Penal), por lo que, particularmente, frente a una pretensión de sanción por continuidad en la comisión del delito de apropiación indebida, como el que nos ocupa, dicha Sala precisó en su Sentencia Nº 730 del 20-12-05, a saber: “...Arteaga Sánchez opina “…De acuerdo a nuestro código, para que se configure el delito continuado se requiere: a) La pluralidad de violaciones o hechos o su repetición de manera tal que cada hecho en sí constituye, como lo afirma Carrara, una perfecta violación de la ley penal … b) La violación de la misma disposición legal, de manera tal que las diversas acciones deben constituir cada una de ellas el mismo hecho delictivo … c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, requisito de gran complejidad en su interpretación, con el cual nuestra ley exige, para que opere la ficción del delito continuado, que los diversos hechos sean fruto de la misma resolución y que aparezcan como unificados por tal resolución, esto es, como las diversas etapas de un solo proyecto, plan o designio criminal …” (Derecho Penal Venezolano. Parte General. Octava Edición. Caracas, 1997, pp. 268 y 269). “De igual forma, el citado autor, con relación a la clasificación de los delitos permanentes, expresa “…delitos permanentes son aquellos en los cuales el hecho que los constituye no se perfecciona o consuma en un solo momento, sino que se puede prolongar en el tiempo; en los que se crea un estado antijurídico dañoso o peligroso, cuya prolongación y cesación depende de la voluntad del sujeto… La doctrina distingue asimismo entre los delitos necesariamente permanentes y los eventualmente permanentes, según el tipo penal exija necesariamente la prolongación del hecho en el tiempo, o que ésta pueda o no darse… Además, en relación a esta clasificación se hace referencia también a los denominados delitos instantáneos con efectos permanentes que se diferencian de los delitos permanentes por el hecho de ser instantánea su consumación aunque permanecen sus efectos o consecuencias…” (Ibid. p. 97). De lo expuesto se desprende que ambas figuras jurídicas tienen entidades distintas y requisitos diferentes. (...) “...la recurrente no deja constancia alguna del cumplimiento, en el caso que nos ocupa, de los requisitos legales necesarios para que se configure el delito continuado o permanente, confundiendo de hecho ambas figuras jurídicas, ya que se ciñó a indicar, que esa permanencia o continuidad, de manera conjunta, derivan del hecho de la no devolución del dinero objeto de la transferencia bancaria y del provecho que se ha obtenido del mismo. “Al respecto, debe acotarse que la no devolución del dinero, constituye una circunstancia que nada tiene que ver con el momento consumativo del delito, así como tampoco con la configuración del delito continuado o permanente, en los términos supra indicados, por el contrario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 482 del Código Penal (hoy artículo 480), esa devolución configura una atenuante de la responsabilidad penal; igualmente, el provecho que se obtenga del objeto, constituye un elemento del tipo penal de la apropiación, tanto de naturaleza subjetiva como objetiva (finalidad de la acción, obtención efectiva del provecho), así como del injusto típico de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, pero en ningún caso resulta determinante para la consumación del delito de apropiación indebida calificada, como reiteradamente lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, ya que éste se consuma en el momento de la apropiación. “En ese sentido, el autor Héctor Febres Cordero, respecto al momento consumativo del delito de apropiación indebida, ha dicho “La apropiación indebida se consuma con la apropiación de la cosa. El resarcimiento del daño o la devolución posterior de la cosa sólo funciona como atenuantes, según lo establecido en el artículo 482” (Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Caracas, 1993, p. 572) “De lo anterior se evidencia que el supuesto de obtención de provecho, no guarda relación alguna con el momento consumativo de este tipo penal, y la devolución del objeto, se erige en una atenuante específica del delito, por lo que mal podría guardar relación alguna con su consumación.”... “...en el caso de la apropiación indebida, se evidencia que el provecho que pudiera obtenerse de la comisión del ilícito penal, no determina en ningún caso la consumación del mismo, por tratarse de un delito instantáneo que se perfecciona con la materialización de la acción tipificada como antijurídica. “De lo expresado precedentemente, se evidencia que, en el caso que nos ocupa, no resultó acreditado la pluralidad de violaciones o hechos, como elemento esencial para configurarse el delito continuado; tampoco quedó establecido que los delitos imputados sean de los denominados permanentes, en los términos establecidos en el artículo 109 del Código Penal; y por último, el provecho y devolución del objeto no guardan relación alguna con el momento consumativo de los delitos enjuiciados. En consecuencia, la Sala observa que, nuevamente, la razón no asiste a la recurrente, al afirmar que los delitos acusados son continuados y permanentes”... (Resaltado de la Sala) Entonces, sin duda alguna, que la anterior interpretación del Tribunal Supremo de Justicia, ha de servir para ilustrar al juez de la causa, sobre si hay o no la condición de delito continuado que se pretende para el presente asunto. Ahora bien, aún en el entendido que el juez de la causa entienda -y así lo motive idóneamente- que hubo la comisión continuada de delitos, tendría que atribuirlo en motivación para los dos delitos imputados, lo que precisa hacer la argumentación frente a cada uno de los supuestos de hecho, y cada uno de los verbos rectores que tipifican la acción para cada uno de esos ilícitos y así, eventualmente, llegar a la conclusión que hubo continuidad, tanto en el suministro de datos falsos, como en la apropiación indebida. Pero en el supuesto que ello fuere así, que hubo una comisión continua de ambos delitos descritos en la especial ley nacional de capitales, el efecto de tal comisión continua es concreta en el in fine del Artículo 99 del Código Penal... “...se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad”, es decir, es una norma que conforme al Artículo 37 Ejusdem, comporta un componente de... “...pena comprendida entre dos límites”... . Al ser ello así, al quedar expreso que la aplicación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal se estructura sobre la base de dos límites, entonces, no hay otra consecuencia jurídica que la prevista en el citado último artículo citado, es decir, el entendimiento... “...que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad”... . En este caso, entonces, sería la suma de entre los extremos del citado in fine del Artículo 99 del Código Penal, ergo, “...de una sexta parte a la mitad”... . Así, en el caso que nos ocupa, como se llegó a ella de la forma antes argumentada, el concurso que por el Artículo 88 de la Ley Penal Sustantiva Venezolana operó entre los delitos acusados a Torrealba montaban una pena de 5 años y 6 meses de prisión, por lo que la mitad (limite superior) de dicho quantum es de 2 años y 9 meses, y su “sexta parte” (limite inferior) es de 11 meses de prisión, con lo cual, conforme al Artículo 37 Ejusdem, “el termino medio” de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal es de 1 año y 10 meses de prisión, que sumado al resultante del concurso de delitos acusado de 5 años y 6 meses de prisión, resultaría en un total de 7 años y 4 meses de prisión. Ahora bien, como se trascribió, en la recurrida, se estimó una eventual pena por los delitos acusados y por los que se le aperturó el juicio a Torrealba, que superaba los 8 años de prisión, habida cuenta que el a-quo adoptó el limite superior del agravante por continuidad, es decir, el aumento de la mitad del eventual termino medio de los delitos concursados. Esto resulta erroneo para esta Sala, toda vez la vigencia del apotegma jurídico, accesorium sequitur principale, cuya significación es que no sólo lo accesorio sigue a lo principal, sino que la naturaleza jurídica de lo principal se transfiere a lo accesorio. De allí que afirmar que lo accesorio depende de lo principal o sigue el curso de lo principal, es decir que todo lo que complementa o es dependiente de algo que tiene existencia propia, independiente, es accesorio. De tal manera que este concepto se aplica a diferentes instituciones jurídicas, entre las que no están exentas las del Derecho Penal. Por eso, conforme a este caso, si se ha seleccionado el termino medio para encontrar las penas acumulables prisionables por vía del concurso, lo que es un asunto principal puesto que constituye el origen de la sanción, los tipos bases; es entonces un contrasentido que la aplicación del agravante por supuesta continuidad en la comisión de los plurales delitos acusados, se escoja el limite superior de dicho agravante, siendo que lo agravado fue asumido en su termino medio. Ahora bien, atendiendo a lo que alega la Fiscalía contestante, de suponerse que lo idóneo sea tal aumento hasta el limite superior del agravante por continuidad, o sea la mitad de la pena de los delitos concursados, atendiendo -lo cual tampoco se hizo en la recurrida- a la instrucción que se deriva de, por ejemplo, el Artículo 484 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos acusados (similar al Artículo 482 del Código Penal actual), en el sentido que... “...el juez podrá aumentar la pena hasta con la mitad de su señalamiento, si el valor de la cosa sobre la cual ha recaído el delito, o el que corresponda al daño que éste ha causado, fuere de mucha importancia”..., y así, por el valor de la cantidad supuestamente apropiada por el acusado, acoger este aumento, ello, en primer lugar, atendiendo al Principio de Legalidad Sustantiva presente en el Numeral 6 del Artículo 49 Constitucional, y el Artículo 1 del Código Penal, y al Principio de Tipicidad Inequívoca, no es posible porque dicho Artículo 484 del Código Penal de entonces (y el Artículo 482 del de hoy) solo se aplica “...a los delitos especificados en el presente Titulo”..., es decir a los delitos que en ese apartado del Código Penal se ubican, y no a los tipos acusados que pertenecen a la Ley del Mercado de Capitales. Pero aun concediendo que bajo el expediente del aparente quantum de afectación del objeto pasivo del delito de apropiación indebida, que fue uno de los acusados en base a su tipificación en la especial ley, pero que también está presente en el respectivo Titulo X del Código Penal (“De los Delitos Contra la Propiedad”), en su Capitulo IV, y aun acumulándole a ese delito contra la propiedad el otro tipo acusado, el de suministro de datos falsos, que no tiene contrapartida en el citado Titulo del Código Penal, el aumento que impone el Código Penal para agravar la responsabilidad penal de los que cometen sus delitos contra la propiedad de manera uniofensiva, conforme a su anterior Artículo 484 (hoy Artículo 482), dicho aumento de pena será “...hasta con la mitad de su señalamiento”..., y dicho “señalamiento” procede del Artículo 99 Ejusdem. Este señala que el aumento de la pena es “...de una sexta parte a la mitad”..., por lo cual, la mitad de los limites señalados, no es otro que el que hay entre la sexta parte (limite inferior) y la mitad (limite superior) de la pena en concreto que por virtud del Artículo 37 del Código Penal y la noción de accesoreidad frente a lo principal de la sanción se impone. Así entonces la precisión legal hace que el término medio entre ambos extremos que van... • Desde el aumento de una sexta parte al termino medio de los delitos concursados, es decir, la resultante de sumarle a 5 años y 6 meses su sexta parte, 11 meses, concede un total de 6 años y 5 meses (limite inferior); • Y el aumento de la mitad al citado termino medio concursado, la resultante de sumarle a 5 años y 6 meses, 2 años y 9 meses, concede un total de 8 años y 3 meses (limite superior), termino medio éste instruido por el Artículo 484 del derogado Código Penal (hoy 482) que de ser aplicado en este caso, montaría a 7 años y 4 meses, con lo cual, inclusive si se aumentare a este hasta 8 meses más (apartándonos de la instrucción legal de la norma citada) todavía se ubica en el rango de los 8 años de prisión. De allí que toda estas consideraciones son de necesaria precisión para resolver el recurso en cuestión: el apelante hizo en su oportunidad una solicitud de admisión de los hechos de que lo acusan, a los fines de aspirar a la suspensión condicional del proceso. Y tal aspiración fue encontrada Con Lugar, en su oportunidad, por otra Sala de esta Corte, la Nº 1 en su Sentencia que fue trascrita en este fallo, y en la que se acordó que se celebrare... “...nuevamente la audiencia preliminar por otro Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al de la decisión anulada, el cual deberá considerar las normas mencionadas en el presente fallo, en caso que le sea solicitada la suspensión condicional del proceso”.. refiriendose el fallo en cuestión en su motiva como “...las normas mencionadas”..., al... “...artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el año de 1999...la Ley de Beneficios en el Proceso Penal...eran los preceptos vigentes para el momento en que acaeció el hecho, y que es aplicable por disposición del artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal”... Dada entonces la instrucción de esta Corte, mal podría una Sala del mismo nivel y Corte contrariarla, vulnerándose así el Encabezamiento del Artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal (Artículo 516 del de entonces), y creando inseguridad jurídica que laceraría la noción de Tutela Judicial Efectiva contenida en el Artículo 26 Constitucional. Pero es que por lo demás, esta Sala 5 de la Corte de Apelaciones, en una oportunidad, asumió un criterio distinto, negando tal posibilidad de ultraactividad de una ley derogada, pero dicho criterio nos fue anulado por la Sala Constitucional en su Sentencia N 1794 del 23-8-04... “…el abogado…interpuso ante esta Sala Constitucional, de conformidad con lo señalado en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una solicitud extraordinaria de revisión, contra la sentencia dictada, el 27 de febrero de 2004, por la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar una apelación”... (…) DE LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA N° 5 DE LA CORTE DE APELACIONES El 27 de febrero de 2004, la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la apelación que intentó el defensor privado del ciudadano…teniendo como argumento para ello, lo siguiente: (...) “...el alegato del apelante era la interpretación que hacía del contenido del artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal”... “...que no se hacía proclive la aplicación de la extraactividad descrita en el artículo 553 eiusdem, dado que “de acuerdo al Único Aparte de dicha norma, siendo el ‘acto procesal causa’ la sentencia definitivamente firme, ‘su acto procesal efecto’, es el ‘Auto de ejecución de sentencia’ y éste no existió como ‘...hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior’..., toda vez que lo que atañe el cumplimiento de las condiciones para poder acceder a los beneficios alternativos de cumplimiento de pena. Es decir, no podemos hacer la comparación entre dos leyes procesales para establecer cual de ella es la más beneficiosa, ya que para acceder al beneficio de una, supuestamente la anterior, en vigencia de ella no se presentaron las condiciones que permitirían pretender los beneficios de la presunta más favorecedora ley, sencillamente porque la sentencia definitiva a ser ejecutada, no era cosa juzgada, mediando la resolución de recursos. Así, el acto procesal ejecución de condena, acaecerá en plena vigencia de la nueva ley y esta obliga al condenado definitivo por delito de narcotráfico a esta privado ‘...de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se la haya impuesto’”. En virtud del anterior argumento, declaró sin lugar la apelación intentada por el defensor privado del ciudadano…”... (…) “MOTIVACIÓN PARA DECIDIR (…) “…sólo en el caso en que se evidencie, en una actuación jurisdiccional, una infracción a los principios constitucionales o si la misma resulta contraria a la doctrina asentada por esta Sala Constitucional en la interpretación de tales normas, es cuando la Sala aplica el correspondiente control posterior que tiene como objetivo subsanar la violación producida. Ahora bien, esta Sala observa que, en el presente caso, lo que se pretende es la revisión de una sentencia dictada por la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones, por el hecho de que consideró aplicable, en la ejecución de la pena del ciudadano…el contenido del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal”… (…) A juicio del abogado solicitante, la anterior norma no le es aplicable a su defendido, quien fue condenado por la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dado que al preceptuar el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 553, la extraactividad de la ley penal, debió seguirse todo lo relacionado con la ejecución de la pena bajo los parámetros contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal del 1° de julio de 1999, en virtud de que el hecho que le fue imputado al ciudadano Julio César Vivas Gómez ocurrió el “12 de julio de 2000”. De manera que, visto el fundamento principal de la solicitud de revisión, esta Sala hace notar que debe analizarse en el presente asunto, lo relativo a la validez temporal de las leyes, con el fin de resolver, desde el punto de vista constitucional, si al solicitante le asiste la razón. Así pues, encontramos que el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”… (…) “Conforme a la disposición normativa citada, se observa, como regla general, que las leyes rigen únicamente para el futuro, esto es, para los casos que ocurran después de comenzada su vigencia, por lo que no pueden ser aplicadas hacia el pasado. Sin embargo, existe una excepción de esa regla general, que se concreta en materia penal y que atiende a lo que la doctrina ha denominado el principio de favorabilidad. Esto no es más que la ley penal más favorable, ya sea sustantiva y adjetiva, puede ser aplicada en forma retroactiva o ultraactiva. (ver, en ese sentido, la sentencia N° 1807, del 3 de julio de 2003, caso: José Luis Sapiain Rodríguez). “Respecto a la retroactividad de la ley penal, encontramos que el citado artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela permite esa posibilidad, siempre y cuando imponga menor pena. La expresión “cuando imponga menor pena”, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo (ver en ese sentido la decisión N° 790, del 4 de mayo de 2004, caso: José Agripino Valero Coronado). Pero encontramos en esa norma, igualmente, la existencia de la ultraactividad, cuando señala que “en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha que se promovieron”. “Se desprende, entonces, que dicha disposición constitucional, atendiendo al principio de favorabilidad, establece dos vertientes de la extraactividad, a saber: la retroactividad y la ultraactividad de la ley penal, por lo que se debe concluir que dichos principios tienen status constitucional y deben ser acatados por los administradores de justicia, en caso que sea procedente. “Así pues, la retroactividad sucede cuando la nueva ley retrotrae, por su favorabilidad para el reo, sus efectos a hechos realizados antes de comenzar su vigencia; y la ultraactividad ocurre cuando la vieja ley, por su favorabilidad, prolonga excepcionalmente sus efectos después de su derogatoria y se aplica a hechos cometidos durante su vigencia o aún antes. Por tanto, debe mediar, la condición de ser favorable, para la materialización de esos principios. “En consonancia con lo anterior, encontramos que el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal desarrolla, tomando en cuenta el principio de favorabilidad, tanto la retroactividad como la ultraactividad de la ley penal”… “La anterior disposición normativa desarrolla, en materia procesal penal, el principio de retroactividad de la ley, cuando prevé la posibilidad de la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia el 14 de noviembre de 2001, para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre y cuando sean más favorable al reo; asimismo, contiene el principio de ultraactividad de la ley penal, cuando señala que debe aplicarse el Código Orgánico Procesal Penal derogado, si es más favorable. Ahora bien, esta Sala observa que, en el presente caso, se alegó que la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…al señalar que el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal era aplicable al ciudadano Julio César Vivas Gómez, dado que debía esperar que cumpliera la mitad de la pena que se le impuso, para poder acceder, en caso de que sea procedente, al destino a establecimiento abierto, como medida alterna de cumplimiento de pena. “Esa consideración, a juicio de esta Sala, es contraria al principio de ultraactividad de la ley penal, que es de índole constitucional, el cual es desarrollado en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, en torno a la materia procesal. En efecto, según el abogado solicitante el hecho por el cual fue condenado el ciudadano…ocurrió el “12 de julio de 2000”, cuando se encontraba vigente el Código Orgánico Procesal Penal que fue publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.208, el 23 de enero de 1998 y que contenía una vacatio legis. Ese cuerpo normativo reformado no establecía lo que señala el actual 493 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al ser esta última norma menos favorable, ello implicaba que su contenido no debió aplicarse al caso de la ejecución del ciudadano… En otras palabras, no debía exigírsele el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, para acceder a algunas de las fórmulas alternas de la misma. En consecuencia, esta Sala considera que la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se apartó de los principios constitucionales establecidos en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, a juicio de este Máximo Tribunal, se hace procedente la presente solicitud de revisión. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala debe declarar ha lugar la solicitud de revisión intentada por el defensor privado del ciudadano…contra la sentencia dictada, el 27 de febrero de 2004, por la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; anular dicha decisión”… DECISIÓN En los términos expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara HA LUGAR a la solicitud de revisión intentada el abogado…en su carácter de defensor privado del ciudadano…contra la sentencia dictada, el 27 de febrero de 2004, por la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo, se ANULA la referida decisión”… Es por lo anterior, que no puede esta Alzada asumir un criterio distinto sobre el particular y así entiende la Sala también se hizo en la recurrida. Es decir, de acuerdo a la decisión transcrita impugnada, ciertamente en la recurrida se acogió el criterio de aplicación del Artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.208 del 23-1-98, y también aplicó la Ley de Beneficios en el Proceso Penal, pero acordó negar la suspensión condicional del proceso solicitado por el acusado en el entendido que de acuerdo a su calculo de pena eventual, esta superaba los 8 años que como requisito impretermitible exigía la mencionada Ley. Pero, como se argumentó en este fallo, dicho calculo de pena eventual es errado y por lo tanto, ante esa negativa de la suspensión condicional del proceso solicitada, y en conformidad con el Artículo 24 y el Numeral 6 del Artículo 49 Constitucional, en concatenación con los Artículos 1, 37, 61, 99 y 484 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos acusados, y los Artículos 44 y siguientes, 190, 191 y 553 del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Sala anular la Audiencia Preliminar celebrada el 5/6/06 por el Juzgado 22º de Control de este Circuito, y todos los pronunciamientos que de ella se derivaron, inclusive el Auto de Apertura a Juicio y la negativa de la solicitud formulada por la defensa relativa a la suspensión condicional del proceso. En tal sentido, en atención al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda distribuir la totalidad de la causa, en su oportunidad legal, a un juez de control de este Circuito distinto a la que dictó la recurrida, a los fines de que fije la Audiencia Preliminar y si así lo solicita el acusado y en consecuencia admita el hecho que se le atribuye, y previamente oir “...al fiscal, al imputado y a la victima”..., resuelva en la misma audiencia sobre la suspensión condicional del proceso en el entendido que, conforme a lo acordado en esta Sala, por los delitos acusados se impone una eventual pena que permite tal suspensión conforme a la entonces Ley de Beneficios en el Proceso Penal. Siendo que con este fallo se da cabida a la instrucción que se deriva del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que atañe a las condiciones para fijar el régimen de prueba, el juez de la causa proveerá conforme al Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA.- En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, 1. En conformidad con el Artículo 24 y el Numeral 6 del Artículo 49 Constitucional, en concatenación con los Artículos 1, 37, 61, 99 y 484 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos acusados, y los Artículos 44 y siguientes, 190, 191 y 553 del Código Orgánico Procesal Penal, anula la Audiencia Preliminar celebrada el 5/6/06 por el Juzgado 22º de Control de este Circuito, y todos los pronunciamientos que de ella se derivaron, inclusive el Auto de Apertura a Juicio y la negativa de la solicitud formulada por la defensa relativa a la suspensión condicional del proceso; 2. En atención al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda distribuir la totalidad de la causa, en su oportunidad legal, a un juez de control de este Circuito distinto a la que dictó la recurrida, a los fines de que fije la Audiencia Preliminar y si así lo solicita el acusado y en consecuencia admita el hecho que se le atribuye, y previamente oir “...al fiscal, al imputado y a la victima”..., resuelva en la misma audiencia sobre la suspensión condicional del proceso en el entendido que, conforme a lo acordado en esta Sala, por los delitos acusados se impone una eventual pena que permite tal suspensión conforme a la entonces Ley de Beneficios en el Proceso Penal. 3. Siendo que con este fallo se da cabida a la instrucción que se deriva del Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que atañe a las condiciones para fijar el régimen de prueba, el juez de la causa proveerá conforme al Código Orgánico Procesal Penal Remítase por Secretaría las actuaciones originales del expediente en su oportunidad, dejándose copia certificada de este fallo. Queda de esta manera REVOCADA la decisión apelada, dictada por el Tribunal a-quo. Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta, en los términos aquí expresados. Publíquese, regístrese y notifíquese de la misma a las partes. EL JUEZ PRESIDENTE PONENTE DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS EL JUEZ EL JUEZ DR. ANGEL ZERPA DR. LEONARDO AUGUSTO PARRA USECHE LA SECRETARIA ABG. ROSA JAZMINA CADIZ RONDON En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ROSA JAZMINA CADIZ RONDON