Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada MARIELA GODOY ESTABA, en su carácter de defensora del ciudadano VERDU BARRIOS MARCO ANTONIO, contra de la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2006, por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

El Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, acordó emplazar a las partes a dar contestación al recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 11 de octubre de 2006, remitió el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 13 de Octubre de 2006, se designó ponente a la DRA. MARIA INMACULADA PEREZ DUPUY quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 16 de octubre de 2006, esta Sala admitió el recurso y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:


I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO


La Defensora Pública Décima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada MARIELA GODOY ESTABA, al momento de fundamentar su recurso, expresó lo siguiente:

“...I
DE LOS HECHOS

Es el caso que en fecha 13 de Agosto del presente año fui convocada para asistir y representar al ciudadano VERDÚ BARRIOS MARCO ANTONIO en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, por denuncia H097.875 incoada por la ciudadana DIAZ DOMINGA ANTONIA en fecha 04/09/05, por hechos acontecidos el día 28 de Agosto de 2005, en la Carretera Petare-Santa Lucía, Km. 17 Sector Vuelta El Águila.

Una vez revisadas las actas procesales solicité la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN Y LA LIBERTAD PLENA, por cuanto consideré que la aprehensión realizada a mi representado en fecha 12 de Agosto de 2005 por funcionarios adscritos a la Comisaría Mariche-Petare, no fue apegada a la Constitución Bolivariana de Venezuela como lo establece el artículo 44 ordinal 1, toda vez que, se encontraba afectada de vicios que ameritaba sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, como consecuencia de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como el elenco de facultades que asisten al justiciable desde los actos iniciales del proceso investigativo. Así lo hizo ver el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Comisaría Delegada Mariche Módulo Policial Apolo 8 de fecha 12 de Agosto del año en curso donde señala entre otras cosas: “...Encontrándome en labores relacionadas con el servicio...cuando nos desplazábamos por la carretera Petare Santa Lucía Kilómetro 17 sector la vuelta El Águila...llamó nuestra atención una ciudadana quien se identificó como DIAZ DOMINGA ANTONIA...manifestando que en el sector la estrella a pocos metros...se encontraba una persona... de nombre MARCO VERDU... quien en fecha 28 de Agosto de 2005 le efectuó varios disparos a su hijo... en fecha 04-09-06 se aperturó control de investigaciones por parte de la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas... según expediente h-097875... Se procedió a verificar al ciudadano detenido por el Sistema de Información Policial y el Sistema de reseña interna de nuestra institución no arrojaron algún resultado de interés criminalístico...” (subrayado de la defensa)

Así las cosas, de igual manera solicité que la presente investigación se rigiera por el procedimiento de la vía ordinaria de conformidad con lo previsto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltaban diligencias por practicar y por no existir hasta los momentos elementos de convicción procesal para considerar que mi representado fuese autor, cómplice o partícipe del hecho que se ventilaba, habida cuenta que por un lado el Sistema de Información Policial y el Sistema de reseña interna de la Institución donde laboran los funcionarios aprehensores NO arrojaron algún resultado de interés criminalístico en contra de mi representado...” (subrayado de la defensa) y por el otro lado solo consta en actas DOS (2) actas de entrevistas realizadas a ROSALES JOHANNA CELIMAR Y DIAZ GOMEZ DOMINGA, mas no el físico del supuesto expediente que se ventila supuestamente en contra de mi representado, por ante la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se pregunta la defensa si esos hechos estaban en poder del Ministerio Público desde hace aproximadamente un año y está señalado como autor del hecho el ciudadano Verdú Barrios Marco Antonio, por qué no se ordenó Orden de Aprehensión en esa fecha o se le informó a mi representado que estaba siendo investigado por el delito de Homicidio Intencional ¿?

Al momento de dictar el pronunciamiento la ciudadana Juez Décima Sexta de Control respecto a la solicitud hecha por la Defensa en cuanto se decretara la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN Y LE ACORDARA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES A MI REPRESENTADO, lo hizo de la siguiente forma:
(Omissis)

Al respecto considera la defensa, que la ciudadana Juez al decidir que desestima lo solicitado por la defensa de decretar la nulidad del Acta policial y por ende una medida cautelar sustitutiva de libertad, debió como Juez Controlador y Garante de la Constitución decretar la Nulidad de la Aprensión de mi representado de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal y acordar su LIBERTAD ó a lo sumo acordarle una medida menos gravosa como la prevista en el artículo 256 ordinal 3 y 4 ejusdem, la captura del imputado se realizó de una manera inconstitucional, es decir, fuera del caso de flagrancia y de la orden judicial previa, se trata de un estado de captura ilegítima, y por ende no puede ser saneada y ello conlleva la nulidad del acto viciado y lo ajustado a Derecho era haber decretado como dije anteriormente la Libertad Plena de mi representado; ya que de allí se destaca una violación constitucional.

II
PETITORIO
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso, LO ADMITAN, Y LO DECLAREN CON LUGAR, y subsiguientemente REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa en contra del ciudadano VERDÚ BARRIOS MARCO y se acuerde LIBERTAD PLENA al no encontrarse su aprehensión dentro de los supuestos Constitucionales previstos en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como no acreditarse los extremos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponerle a mi patrocinado una Medida Privativa Preventiva de Libertad...” (Folio 2 al 6)


II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA


La decisión adoptada por la Juez Décima Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Dra. SONIA ROSALES CABALLERO, en fecha 13 de Agosto de 2006, es del tenor siguiente:


“...PRIMERO: Visto lo expuesto por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, donde precalifica la conducta desplegada por MARCO ANTONIO VERDU BARRIOS como el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, donde igualmente solicita le sea Decretada Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres ordinales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, Este Tribunal ADMITE LO SOLICITADO, tomando en consideración para decidir que tanto del acta policial de aprehensión así como de la entrevista tomada a las ciudadanas ROSALES GUANCHEZ JOHANNA RELIMAR y DIAZ GOMEZ DOMINGA ANTONIA, surgen elementos que hacen corroborar a este tribunal las circunstancias de tiempo, modo y lugar que originaron la detención del imputado MARCO ANTONIO VERDU BARRIOS. Así mismo observa este tribunal que en el presente caso, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra prescrito como lo es el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en razón de lo cual considera este tribunal que existen fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad de este imputado está dentro de los supuestos exigidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara. SEGUNDO: Este juzgado advierte que en el presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga contenido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal con la pena que podría imponerse sería elevada por cuanto de que el delito de Homicidio Intencional sanciona a sus infractores con pena de 12 a 18 años de presidio. Lo cual se hace presumir que el imputado no se someterá al proceso que se le pueda seguir, así también se observa la magnitud del daño causado como lo es el delito que atenta contra la vida de la persona determinando como consecuencia presunción razonable de peligro de fuga, consecuencia que hace que otras medidas de coerción resulten insuficiente para garantizar la finalidad del proceso y ajustado a derecho decretar la privación judicial preventiva de libertad al imputado MARCO ANTONIO VERDU BARRIOS, ASÍ SE DECLARA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y se establece como sitio de reclusión el Internado Judicial El Rodeo II y en cuanto a la solicitud de la defensa pública de decretar la libertad sin restricciones, este Tribunal desestima lo solicitado por lo anteriormente expuesto. En cuanto a lo solicitado por la defensa de decretar la nulidad del acta policial y por ende una medida cautelar sustitutiva de libertad este Tribunal desestima lo solicitado en razón de lo anteriormente expuesto...” (Folios 11 y 15)

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión del Juez de Control que decretó medida judicial privativa de libertad en contra del imputado de autos y constituye fundamento esencial del recurso que la aprehensión se efectuó en contravención a la garantía consagrada en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución, por cuanto no medio orden judicial y tampoco fue en flagrancia. Argumenta la defensa que existiendo orden de inicio de investigación del año anterior ha debido el Ministerio Público imponer a su defendido de la investigación existente en su contra o solicitar una orden de aprehensión. Pretende como efecto de la declaratoria con lugar del recurso que se revoque la decisión apelada y se orden la libertad plena o en su defecto se decrete en contra de su defendido medida cautelar sustitutiva menos gravosa

Para resolver se observa:

Alega la defensa que al ciudadano VERDU BARRIOS MARCO ANTONIO le resultó violada la garantía constitucional consagrada en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución en atención a la forma como se efectuó su detención, por lo que la Sala pasa a establecerse la forma de aprehensión según lo expuesto en el acta que cursa del folio 3 al 4 en la que se lee:

“…En esta fecha, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche de hoy, comparecieron por ante este Despacho los funcionarios: INSPECTOR RANGEL JOSE… SUB INSPECTOR ROMERO FABIAN… y AGENTE GANALES JORGE… los mismos destacados en el Módulo Policial del sector Apolo 8, Mariche, Petare – Estado Miranda, todos adscritos a la Comisaría Delegada Mariche, quienes de conformidad con lo establecido en los artículos: 110, 112, 117, 169 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y artículo 14 ordinal 1 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, dejaron constancia de la siguiente diligencia: “Encontrándome en labores relacionadas con el servicio, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde del día de hoy, cuando nos desplazábamos por la carretera Petare Santa Lucía, Kilómetro 17 sector denominado Vuelta El Águila, Parroquia Mariche, Petare, Estado Miranda en la Unidad 4-225, llamó nuestra atención una ciudadana quien se identificó como DIAZ DOMINGA ANTONIA… manifestando que en el sector de la estrella a pocos metros del lugar se encontraba una persona de sexo masculino de nombre MARCO VERDU, que vestía para el momento franela de color rojo con la inscripción PUMA, en letras de color blanco y pantalón jean de color gris y zapatos de color blanco y negro, quien el 28 de Agosto del 2005 le efectuó varios disparos a su hijo hoy occiso de nombre ARGENIS ANDRES QUEVEDO DIAZ, de 32 años de edad, en fecha 04-09-2005 se aperturó control de investigación por parte de la Sub Delegación el Llanito, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Brigada contra homicidios, de fecha 04-09-2005, según expediente signado con las siglas H-097.875, por uno de los delitos contra las personas (homicidio), donde se menciona haberle causado la muerte al ciudadano hoy occiso de nombre ARGENIS ANDRES QUEVEDO DIAZ, de 32 años de edad y donde se menciona a los presuntos autores a MARCO VERDU, apodado MARQUITO, MARCOS JAVIER, apodado CHUCHIN y RICARDO, apodado RICARDITO. Motivo por el cual procedimos a realizar el recorrido correspondiente en el lugar señalado logrando avistar a una persona con dichas características a quien se le dio la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, requiriéndole la documentación personal, quedando el mismo identificado como: VERDU BARRIOS MARCO ANTONIO, de nacionalidad venezolana, natural de Petare Estado Miranda, de 21 años de edad y fecha de nacimiento 17-09-84, de estado civil soltero, portador de la cédula de identidad V-18.366.632, residenciado en Araguita, sector las Brisas, casa sin número, cerca del Liceo Julián Ojeda… Acto seguido nos trasladamos a la Comisaría de Mariche con el fin de realizar las pesquisas de los hechos delictivos antes narrados. Se procedió a verificar al ciudadano detenido por el Sistema de Información Policial y el Sistema de reseña interna de nuestra Institución no arrojando algún resultado de interés criminalístico. Posteriormente se presentó de manera espontánea a la Comisaría de Mariche una ciudadana de nombre ROSALES GUANCHEZ JOHANNA CELIMAR, de nacionalidad venezolana, de 21 años de edad, quien voluntariamente en entrevista nos manifestó: “El 28-08-2005 aproximadamente a las 08:10 horas de la noche se apersonó (sic) a nuestro sector dos (2) sujetos apodados MARQUITO Y CHUCHIN, uno de ellos (MARQUITO) desenfunda un arma de fuego y dispara varias veces ocasionándole una herida por el paso de proyectiles a dos personas de nombre ARGENIS QUEVEDO y DOMINGO TORREALBA, quienes posteriormente fallecen en el hospital”. Se deja constancia de haber cumplido con los artículos 125 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se le notificó vía telefónica a la Dra. ZULYS LEON, Fiscal Auxiliar 123 del MP de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Es todo… “ (Folios 3 y 4)”

De la transcripción emerge que el ciudadano VERDU BARRIOS MARCO ANTONIO fue aprehendido el día 12 de agosto de 2006, aproximadamente a las 6. horas de la tarde por los funcionarios policiales Inspector RANGEL JOSE, Sub Inspector ROMERO FABIAN y el Agente GANALES JORGE, adscritos a la Comisaría Delegada Mariche, en el sector la Estrella, carretera Petare Santa Lucía, Kilómetro 17, Parroquia Mariche, Petare.

Motivó la intervención policial el señalamiento efectuado por la ciudadana DIAZ DOMINGA ANTONIA en cuanto a la presencia en las adyacencias del lugar del imputado de autos, a quien atribuyó el hecho de la muerte de su hijo ARGENIS ANDRES QUEVEDO DIAZ, hecho ocurrido el día el 28 de Agosto del 2005.

Se deja constancia en el acta policial que en fecha 04 de septiembre de 2005 la Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Brigada contra Homicidios, dio inicio a la investigación penal según expediente N° H-097.875, por uno de los delitos contra las personas (homicidio), donde se menciona haberle causado la muerte a la víctima de autos.

De lo precedentemente relacionado se constata que el hecho que se atribuye al ciudadano VERDU BARRIOS MARCO ANTONIO es el homicidio de ARGENIS ANDRES QUEVEDO DIAZ y DOMINGO TORREALBA, hechos ocurridos en el mes de agosto de 2005, que dado el tiempo transcurrido desde esta fecha a la del día de la aprehensión resulta evidente que no se trata de un supuesto de flagrancia ni de cuasi flagrancia según los supuestos especificados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. No consta en autos que mediara orden judicial de aprehensión, pues la intervención policial acontece por el señalamiento efectuado por la madre de una de las víctimas.

Precisado que la aprehensión del ciudadano VERDU MARCO, no fue en flagrancia ni existía orden judicial, únicas formas de aprehensión toleradas constitucionalmente se concluye que al referido ciudadano le resultó violada la garantías constitucional de la inviolabilidad de la libertad personal, consagrada en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución.

Corresponde ahora precisar los efectos que produce la violación de tal garantía en cuanto a la medida judicial privativa de libertad que se ha decretado en contra del imputado de autos y con respecto a los actos de investigación que se habían adelantado con anterioridad. Para ello considera la Sala oportuno reiterar la doctrina establecida en fallos anteriores, según la cual cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales adscritos a la Policía del Municipio Sucre, conforme lo ha señalado la defensa se efectuó en contravención a la garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acto que es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron pueden estar incursos en responsabilidad penal, civil y/o administrativa.

En los casos que exista responsabilidad penal, la misma se concretaría en el delito de privación ilegítima de libertad, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. En estos supuesto la responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa el órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.


Ahora bien, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fue objeto el ciudadano VERDU BARRIOS MARCO ANTONIO, afecta la validez y eficacia de la medida judicial privativa de libertad dictada en su contra por su participación en el delito de homicidio que se le imputó y al respecto observa:

1°.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a los posteriores, son aquellos actos procesales en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

Una situación de privación ilegítima de libertad, como la del caso de autos, no afecta los actos de investigación que constan en las actas y que sirvieron de fundamento para acreditar los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de decretar la medida judicial privativa de libertad por el delito de homicidio perpetrado en agravio de los hoy occisos que se le imputa al ciudadano VERDU BARRIOS MARCO ANTONIO, así como tampoco afecta la validez de tal medida, tampoco le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni tampoco viola los actos atinentes al debido proceso.

Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

Situación distinta es el de la detención efectuada con violación a la garantía de inviolabilidad del hogar doméstico, consagrada en el artículo 47 de la Constitución, tal sería el caso del allanamiento sin orden judicial en el que se colecten o recojan elementos probatorios que incriminen a la persona cuya morada se ha violado y que además se le ha detenido. En este caso, la violación de la garantía consagrada en el artículo 47, ejusdem, vicia de nulidad el acto, así como las pruebas allí recabadas, y estas no podrán ser apreciadas por el Juez para fundar su decisión, lo cual se traducirá, previo examen del caso concreto en la libertad del detenido. Igualmente, si como consecuencia de la privación ilegítima de libertad se obtienen pruebas, estas también estarán viciadas, nulidades estas que en caso de recaer sobre todos los elementos de prueba podrían conducir en algunos casos a la libertad del detenido.

De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad.

2°.- Cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

a) La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrita en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

b) La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 puede decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido

Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

Sólo en los casos de detención en flagrancia y ejecución de una orden de aprehensión, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de un recurso de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al conocer de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:


“Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…”

“La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las Cortes de Apelaciones en lo Penal….” ( Sentencia N° 274 del 19-02-02)


En sentencia de fecha 5 de Junio de 2002, caso Máximo Romero, la Sala Constitucional, estableció:

En oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón -sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente.(negrilla de la Sala)

En sentencia de fecha 29 de agosto de 2003 de la Sala Constitucional en la que se fija con carácter vinculante el procedimiento a seguir en los casos se arresto disciplinario, se establece:

“El hábeas corpus es la institución que como máxima garantía de la libertad personal obliga a la inmediata exhibición de la persona detenida ante la autoridad judicial, cuando es reclamada por cualquier persona que pretende poner coto a una posible irregularidad.
En el orden constitucional, éste concepto primigenio del hábeas corpus pierde completamente su sentido, produciéndose una mutación que lo convierte en una acción de amparo que indudablemente también comporta una protección de los derechos fundamentales garantizados al individuo por la Constitución.

Tal afirmación deviene del hecho que el hábeas corpus tiene un procedimiento de carácter especial, de cognición limitada, pues a través de él se busca sólo la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. En la acción de amparo, el tribunal constitucional jamás pide que se traiga ante su presencia a la persona privada de libertad para ser directamente oída.

En el hábeas corpus, el órgano judicial que conoce de la solicitud juzga sobre la legitimidad de la privación de libertad, a la que puede poner fin o modificar en atención a las circunstancias en la que la detención se produjo, pero sin extraer de éstas más consecuencia que la necesaria finalización o modificación de la privación de libertad. (negrilla de esta Sala)
Por ello, en dicho procedimiento no pueden obtenerse declaraciones sobre los agravios que, a causa de la ilegalidad de la detención se hayan ocasionado a los que la han padecido.
Al hilo de lo anterior, la verdadera especialidad del hábeas corpus es la prontitud de la respuesta ante la violación de la libertad individual por infracción de la Constitución o de la Ley, en tanto que en la acción de amparo se dicta un fallo declarativo, reconociendo un derecho fundamental.”

En el caso de autos, el ciudadano VERDU BARRIOS MARCO ANTONIO, según lo alegado por la defensa y constatado por esta Sala, fue privado ilegítimamente de su libertad el día 12 de agosto de 2006. El día 13 de agosto del mismo año, la Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. El Ministerio Público acreditó la comisión del delito y los elementos de convicción en contra del imputado, con los actos de investigación que se había realizado previos a la aprehensión.

Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de que fue objeto el ciudadano VERDU BARRIOS MARCO ANTONIO no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco las actuaciones procesales posteriores a la misma, por lo que desestima la pretensión del recurrente de nulidad y ASI SE DECIDE.-

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y ASI SE DECIDE.-

Por cuanto de autos surge que la detención del ciudadano VERDU BARRIOS MARCO ANTONIO, efectuada por funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal Comisaría Delegada Mariches puede configurar la conducta descrita en el artículo 176 del Código Penal, esta Sala a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 287 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 208 del Código Penal, ordena remitir al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, copia certificada de las actas policiales cursantes a los folios 3 y 4, y copia certificada de la presente decisión, a los fines del inicio de la investigaciones pertinentes si así lo estimare. ASI SE ORDENA.-


IV
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada MARIELA GODOY ESTABA, en su carácter de defensora del ciudadano VERDU BARRIOS MARCO ANTONIO, contra de la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2006, por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.
SEGUNDO: ORDENA a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 287 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 208 del Código Penal, remitir al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, copia certificada de las actas policiales cursantes a los folios 3 y 4, y copia certificada de la presente decisión, a los fines del inicio de la investigaciones pertinentes si así lo estimare.


Regístrese, publíquese, diarícese y déjese copia autorizada en archivo de la presente decisión.