TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 9

Caracas, 10 de octubre de 2006.
196° y 146°

Expediente Nº: 2018-06.
JUEZ PONENTE: CESAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Corresponde a esta Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso revisión interpuesto por la abogada TERESITA HOFFMANN SANCHEZ, Defensora Pública Penal Décima Novena del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensora del ciudadano ORLANDO JOSÉ PERDOMO ASUALDE, fundamentado el mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 470 ordinal 6º, 472 Y 473 todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia firme dictada en contra del referido ciudadano, el 02 de julio de 2002, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de CINCO (5) años y cuatro (4) meses de presidio, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 460 del Código Penal reformado, así como a las penas accesorias contenidas en el artículo 13 ejusdem.

El 26 de septiembre de 2006, esta Sala admitió el recurso de revisión presentado, de conformidad con lo establecido en los artículos 470, 473 y 474, con relación a lo dispuesto en el artículo 455, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal, se realizó la audiencia oral, cuyo texto que la recoge es el siguiente:

“En el día de hoy, lunes 09 de octubre 2.006, siendo la oportunidad legal fijada por esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para que tenga lugar la Audiencia Oral, en virtud del Recurso de Revisión interpuesto, a favor del penado ORLANDO JOSE PERDOMO; se constituyó este Tribunal Colegiado con los siguientes Jueces: CESAR SANCHEZ PIMENTEL (Juez Presidente), BELKYS ALIDA GARCIA e IVAN DARIO BASTARDO FLORES , la secretaria ADRIANA LOPEZ y el Alguacil LUIS CANALES, el Juez Presidente de esta Sala solicitó a la Secretaria que verificara la presencia de las partes, dejándose constancia de la comparecencia del abogado LUIS GERDEL SEIJAS, Defensor Público 51, en sustitución de la Abogada TERESITA HOFFMAN SANCHEZ, Defensora Pública 36º Penal, quien por vía telefónica informó a través de su asistente a la secretaria de esta Sala que no podía comparecer el día de hoy por presentar problemas de salud, del Fiscal 80° (AUXILIAR) del Ministerio Público con Competencia Plena en la Ejecución de la Sentencia ABG. VICTOR MALDONADO, Así como del ciudadano ORLANDO JOSÉ PERDOMO, seguidamente le fue concedido el derecho de palabra al defensor público 51 penal quien ratificó en toda y cada una de sus partes el escrito de solicitud de recurso de revisión, y solicitó que el mismo sea declarado con lugar. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al ciudadano Fiscal 80º del Ministerio Público quien ratificó su escrito de contestación al recurso de revisión interpuesto por la defensa, solicitando que fuese declarado con lugar y en consecuencia sea modificada la pena impuesta. Seguidamente el juez presidente de la Sala procedió a imponer al ciudadano ORLANDO JOSE PERDOMO, del artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preguntándole si deseaba declarar quien manifestó: no querer declarar. Finalmente, se declaró concluido el acto y se acordó, en virtud de la complejidad del caso, la publicación de la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la presente fecha, a tenor de lo pautado en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo…”.

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Esta Sala de la Corte de Apelaciones al momento de admitir el presente recurso de revisión, se declaró competente para conocer del mismo, en atención a lo dispuesto en los artículos 470, 473 y 474 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresamente establecen lo siguiente:

“Artículo 470. Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes:
1º. Cuando en virtud de sentencias contradictorias estén sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito, que no pudo ser cometido más que por una sola;
2º. Cuando la sentencia dio por probado el homicidio de una persona cuya existencia posterior a la época de su presunta muerte resulte demostrada plenamente;
3º. Cuando la prueba en que se basó la condena resulta falsa;
4º. Cuando con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurra o se descubra algún hecho o aparezca algún documento desconocido durante el proceso, que sean de tal naturaleza que hagan evidente que el hecho no existió o que el imputado no lo cometió;
5º. Cuando la sentencia condenatoria fue pronunciada a consecuencia de prevaricación o corrupción de uno o más jueces que la hayan dictado, cuya existencia sea declarada por sentencia firme;
6º. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida”. (Subrayado de la Sala).

“Artículo 473. Competencia. La revisión, en el caso del ordinal 1º del artículo 463, corresponde declararla al Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal.
En los casos de los ordinales 2º, 3º y 6º, la revisión corresponderá a la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el hecho punible; y en los de los ordinales 4º y 5º corresponderá al juez del lugar donde se perpetró el hecho”.

“Artículo 474. Procedimiento. El procedimiento del recurso de revisión se regirá por las reglas establecidas para el de apelación o el de casación, según el caso.
Si la causal alegada fuere la del ordinal 2º del artículo 463 el recurso deberá indicar los medios con que se pretende probar que la persona víctima del presunto homicidio ha vivido después de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; y si es la del ordinal 4º del mismo artículo, se indicará el hecho o el documento desconocido durante el proceso, se expresarán los medios con que se pretende acreditar el hecho y se acompañará, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo donde se encuentra.
El recurso que no cumpla con los requisitos anteriores se rechazará sin trámite alguno”.
De los artículos antes trascritos, se deriva que la competencia para conocer del presente recurso, le corresponde a esta Corte de Apelaciones.

Cumplidos los demás trámites procedimentales, esta Sala a los efectos de la resolución del recurso de revisión, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE REVISIÓN

La abogada TERESITA HOFFMANN SANCHEZ, Defensora Pública Penal Décima Novena del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensora del ciudadano ORLANDO JOSÉ PERDOMO ASUAJE, argumentó en su escrito lo siguiente:

“…Se evidencia de la norma anteriormente transcrita, que el vigente Código Penal estableció, desde el punto de vista del quantum, una pena mayor para el delito de Robo Agravado por la cual fue condenado mi representado, pero desde el punto de vista de la naturaleza o la especie de la pena si se estableció una disminución, ya que se cambió la pena de presidio a PRISIÓN, lo que implica una disminución de las penas accesorias…”.

DE LA SENTENCIA QUE ES OBJETO DE LA PRETENSIÓN DE REVISIÓN

El 02 de julio de 2002, el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó sentencia en contra del ciudadano WALTER DAVID YANEZ CASTRO, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 460 del Código Penal reformado, así como a las penas accesorias contenidas en el artículo 13 ejusdem, según se lee:

“…vista la admisión de los hechos efectuada por el imputado ORLANDO PERDOMO AZUALDE), este Tribunal de conformidad a lo previsto en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (se aplica la norma vigente, por cuanto los hechos ocurrieron en Enero del presente año), pasa a dictar la sentencia condenatoria en contra del mencionado ciudadano en los términos siguientes: Dispone el artículo 460 del Código Penal una pena de ocho a dieciséis años de presidio para el delito de Robo Agravado; por su parte el artículo 37 ejusdem, dispone que la pena normalmente aplicable es el término medio, si se toma el término medio de veinticuatro años, resultado éste de sumar los límites mínimo y máximo, da un resultado de doce años, siendo la pena a aplicar al imputado; pero aplicarse la rebaja de la frustración (artículo. 80 del Código Penal), quedaría la pena en ocho años, pero como quiera que el imputado admitió los hechos aplicando el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal que permite rebajar esta pena de un tercio a la mitad a tenor del encabezamiento del mentado artículo. Procederá a rebajar un tercio de la pena, a saber dos años ocho meses por consiguiente, la pena que en definitiva deberá imponérsele al imputado de autos será cinco años y cuatro meses de presidio…”.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La defensa del ciudadano ORLANDO JOSÉ PERDOMO ASUALDE, de conformidad con lo establecido en el numeral 6° del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de revisión en contra de la sentencia dictada en contra de su defendido, el 02 de julio de 2002, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de CINCO (5) años y CUATRO (4) meses de presidio, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 460 del Código Penal reformado, así como a las penas accesorias contenidas en el artículo 13 ejusdem.

La defensa en su escrito señala que si bien el Código Penal vigente establece para el delito de Robo Agravado, una pena superior a la establecida en el Código Penal reformado, a su criterio la sentencia recurrida debe ser modificada solamente en cuanto a la especie de la pena, por cuanto el actual Código Penal, establece para el delito en referencia la pena de prisión, lo cual resulta beneficioso para su defendido, solicitando en consecuencia se declare con lugar el recurso de revisión interpuesto y que se modifique la sentencia dictada el 02 de julio de 2002, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en lo relativo a la naturaleza de la pena, de presidio a prisión, y las accesorias de la misma, dejándose el quantum correspondiente a la norma anterior, por ser inferior.

Al respecto, observa esta Sala:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 24 consagra:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena...”.

Por su parte el artículo 2 del Código Penal, establece:

“Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”.

Consagran así la Constitución y el Código Penal, el Principio de Irretroactividad de la Ley, que se traduce en que ninguna norma legal puede modificar las consecuencias de un acto realizado bajo la vigencia de la ley anterior. Sin embargo, tal principio por disposición constitucional y legal consagra una excepción, cuando una ley imponga menor pena se aplicará en forma retroactiva.

Así las cosas, en el presente caso, el penado ORLANDO JOSE PERDOMO ASUALDE, fue condenado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, así como a las penas accesorias contenidas en el artículo 13 ejusdem, esto es, la Interdicción Civil, la Inhabilitación Política durante el tiempo de la condena y la Sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte de la pena desde que ésta termine, por ser responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 460 del Código Penal reformado.

Para la fecha de la condena se encontraba vigente el Código Penal reformado de fecha 30 de junio de 1964, que contemplaba una pena de OCHO (8) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRESIDIO, para el responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460.

El 13 de abril de 2005, fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.768, Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela, la reforma parcial al Código Penal.

Dentro de las modificaciones efectuadas, se fijó para la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, la pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS y la especie de PRESIDIO a PRISIÓN.

Como se observa, la pena corporal vigente es mayor con relación al Código Penal en vigor para la fecha del suceso, esto no sólo desde el punto de vista abstracto sino también desde el concreto, por lo que al imponer mayor numero de años de condena ha de concluirse que la nueva ley no es más favorable para el penado ORLANDO JOSÉ PERDOMO AZUALDE, a pesar de haber cambiado la pena de presidio por la de prisión, así como las penas accesorias, siendo además, que el vigente artículo 458 del Código Penal, en su parágrafo único, expresa: “…Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena”.

Por otra parte se observa que la defensa señala que la sentencia recurrida debe ser modificada únicamente en cuanto a la especie de la pena, ya que resulta más favorable para el penado, no obstante advierte esta Sala que no es posible aplicar el quantum de la pena impuesta al ciudadano ORLANDO JOSÉ PERSOMO AZUALDE, conforme a lo dispuesto en el artículo 460 del Código Penal reformado, y aplicar la especie de prisión conforme al artículo 458 del Código Penal vigente, ya que de esta forma se estaría creando un norma penal extraída de dos disposiciones distintas.

Al respecto, señala el Dr. JORGE SOSA CHACIN, en su obra “Teoría General de la Ley Penal”, lo siguiente:

“…no es posible hacer combinaciones de disposiciones de las diferentes leyes para obtener así, una disposición nueva, porque no se trata de que el juez legisle redactando una nueva ley con elementos de las otras, sino que, solamente escoja entre las leyes propiamente dichas, la más benigna…”.

El profesor Alberto Arteaga Sánchez, al referirse a precisar lo que ha de entenderse por ley más favorable al reo, expresa:

“…debe aclararse en este punto como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar aquella que considera más favorable”.

En el mismo sentido el catedrático, Hernando Grisanti Aveledo, ha confirmado:

“…El juez debe aplicar una de las leyes involucradas en la sucesión, debe abstenerse, por tanto, de combinar disposiciones que estime más favorable de dichas leyes, ya que, de hacerlo, estaría elaborando una ley penal distinta, arrogándose indebidamente funciones reservadas al Poder Legislativo”.

El autor Alfonso Reyes E., al tratar los criterios de aplicación del principio de favorabilidad, precisó:

“Lo que no resulta valedero, como advierte la doctrina universal y como esta misma corporación lo ha manifestado… es tomar de la primera ley solamente lo que en determinado aspecto favorezca al procesado y de la otra lo que desde otro lo beneficie igualmente, porque en tales hipótesis el juzgador no estaría aplicando de las leyes enfrentadas las más favorables, sino creando una tercera con pedazos de aquellas, con lo que se convertiría arbitrariamente en legislador…”.

José Cerezo Mir, en su Curso de Derecho Penal Español, al referirse a la Retroactividad de la Ley Favorable, ha asentado:

“…Lo que no es posible es aplicar los preceptos más favorables de la Ley posterior y de la anterior, porque ello implicaría, como señala Jiménez de Asúa, la creación de una tercera ley nueva, con la consiguiente arrogación de funciones legislativas”.

Finalmente, señala el ilustre jurista Francesco Antolisei, en su obra “Manual de Derecho Penal”, al aludir al significado de la disposición más favorable:

“…Aparece fuera de toda discusión que la más favorable no puede obtenerse mediante combinación de ley vieja con la ley nueva; es decir no se puede formar tomando algunos elementos de la primera y otros de la segunda para amalgamarles en una tercera combinación normativa. Una vez establecido cual sea la norma más favorable, debe aplicarse en su totalidad”.

La jurisprudencia y las tesis doctrinarias antes señaladas, son compartidas por esta Sala, ya que tal proceder –combinación de leyes diferentes, obteniendo así una nueva- comportaría arrogarse funciones legislativas, con la consiguiente vulneración del principio del exclusivismo o legalidad de la ley penal.

En este sentido, reafirmamos, que de proceder esta Sala a modificar la sentencia recurrida bajo los fundamentos que señala la defensa, estaría incurriendo en violación del debido proceso y en particular del principio del exclusivismo de la ley penal, ya que nuestra Constitución establece en su artículo 49.6, y el Código Penal en su artículo 1, que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, y al dictarse sentencia en el presente caso imponiendo al penado de autos una pena conforme al Código Penal reformado, con la especie de prisión que se establece en el Código Penal vigente, se estaría creando una nueva norma penal inexistente en nuestro ordenamiento jurídico.

Es importante destacar que el artículo 156 numeral 32° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reserva la legislación en materia penal al Poder Público Nacional, siendo que el artículo 187 numeral 1° ejusdem, establece que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de la competencia nacional, por lo que de declarar con lugar el recurso de revisión interpuesto violaría las disposiciones constitucionales antes señaladas.

Los jueces deben velar por la integridad e incolumidad de la Constitución y leyes de la República en el ejercicio de sus funciones, respetando el principio de exclusividad o legalidad el cual a su vez se encuentra relacionado con el principio de seguridad jurídica, constituyendo estos principios una exigencia ineludible que garantiza el Estado de Derecho.

En este orden de ideas concluye esta Sala, que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de revisión interpuesto por mencionada abogada. Y sí se declara.