REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 9 Caracas, 17 de octubre de 2006 195° y 145° PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL Exp. No.1972-06 Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada AURILAY HERNÁNDEZ PÉREZ, Fiscal Sexagésima Séptima (67º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con base a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado por el Juzgado 17º de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de mayo de 2006, mediante el cual “reconsidera la medida cautelar sustitutiva de libertad” al ciudadano JUAN ANIBAL ROJAS CEBOLLA, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA ADMISIBILIDAD En fecha 11 de julio de 2006, se ADMITIÓ el recurso de marra por haber sido intentado con basamento jurídico, como lo es el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 Ejusdem. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 5 de mayo de 2006, el Juzgado 17° de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en la cual “…reconsidera la medida judicial sustitutiva de libertad impuesta en su debida oportunidad del acusado de autos, por el Juzgado Vigésimo Quinto en funciones de Control de fecha 02-10-05 a saber: De las contenidas en el artículo 256 del texto adjetivo penal, según cursa el folio 111 de la pieza II del presente expediente, so pena de revocatoria en caso de incumplimiento a tenor de lo establecido en le artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se libra boleta de excarcelación..” DE LA APELACIÓN INTERPUESTA La abogada AURILAY HERNÁNDEZ PÉREZ, Fiscal Sexagésima Séptima (67º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de apelación denunció: “…De conformidad con el contenido de ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la infracción de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el 1º del Código Orgánico Procesal Pena, artículo 12 y segundo aparte del artículo 250 Ejusdem, todos por falta de aplicación, ya que al momento en que el Juzgado Cuarto en Funciones de Control declinó el conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que concurrieron en la aprehensión del ciudadano JUAN ANIBAL ROJAS CEBOLLA ocurrida en fecha 04 de Mayo de 2006 en la sede de esta representación Fiscal y practicada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en virtud de la orden de captura emanada del Tribunal Décimo Séptimo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29-11-05, la ciudadana Juez de Juicio realizó una audiencia privada, sin la presencia del Ministerio Público, a quien no convocó por ningún medio, según se evidencia de autos, en la que se limitó a escuchar el dicho de la defensa del acusado y el de la víctima, para luego imponerle una medida sustitutiva de libertad, violentando de esta manera el derecho al debido proceso que también asiste al Ministerio Público, más aún, cuando fue en este despacho Fiscal que se produjo la captura del acusado en virtud de la orden previa emanada del Tribunal de Juicio…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada AURILAY HERNÁNDEZ PÉREZ, Fiscal Sexagésima Séptima (67º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con base a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado por el Juzgado 17º de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de mayo de 2006, mediante el cual “reconsidera la medida cautelar sustitutiva de libertad” al ciudadano JUAN ANIBAL ROJAS CEBOLLA, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, para decidir se observa que en fecha 29 de Noviembre de 2005, el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Juicio, dictó decisión mediante la cual acordó REVOCAR la medida cautelar sustitutiva que le fuere otorgada al ciudadano JUAN ANIBAL ROJAS CEBOLLA, por haber incumplido las presentaciones periódicas, y decretó su aprehensión. En fecha 04-05-06, el mencionado ciudadano JUAN ANIBAL ROJAS CEBOLLA, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Comisaría Andrés Bello de la Policía Metropolitana, en la sede de la Fiscalía 67° del Ministerio Público, ubicada en la esquina de Ferrenquín de la ciudad de Caracas. Y al día siguiente, el 05 de mayo de 2006, fue presentando ante la oficina de flagrancia, correspondiéndole conocer al Juzgado Cuarto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien dictó auto declinando la competencia al Juzgado Décimo Séptimo (17°) en funciones de juicio , quien dictó la orden de aprehensión. Esgrimió la apelante que la a quo tramitó el caso como si el acusado JUAN ANIBAL ROJAS CEBOLLA, hubiera hecho acto de presencia en el órgano jurisdiccional por su propia voluntad a los fines de solicitar la reconsideración de la medida por el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, precisando que lo procedente era la realización de la audiencia para escuchar al imputado en presencia de las partes, tal y como lo dispone el segundo aparte del articulo 250 de la norma adjetiva penal, y no como lo hizo la juez a quo, quien aplicó el artículo 264 ejusdem, por lo que considera que se violentó el debido proceso, al realizarse una audiencia privada prescindiéndose de la presencia e intervención del Ministerio Público. En relación con lo expuesto por el apelante, se observa que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si la hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa” Asimismo, con relación al objeto de esta apelación, es pertinente citar lo expuesto por el autor ERICK PEREZ SARMIENTO en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, quien expone lo siguiente: “...De tal manera, la nueva redacción del artículo 250 del COPP da pie para diferenciar y distinguir entre la orden judicial de detención, en el sentido de aprehensión momentánea del imputado para ser llevado ante el juez y la orden judicial de privación de libertad, entendida como auto definitivo que impone la medida cautelar de prisión provisional, pero ambas figuras tienen que estar debidamente motivadas conforme a los numerales 1, 2 y 3 de este artículo. Igualmente resulta claro que en la audiencia ante el juez, el imputado y su defensor podrán destruir los presupuestos sobre los cuales se ordenó la aprehensión de aquél y, en consecuencia , puede ser dejado en plena libertad o ser sometido a una medida cautelar sustitutiva, según el caso...” De la anterior disposición legal, así como de su interpretación doctrinaria, deriva la obligación del Juez de realizar una audiencia en presencia de las partes cuando se produzca, en situaciones distintas a la flagrancia, como por ejemplo por orden judicial, la aprehensión del imputado, por lo que resulta evidente en este caso la violación del debido proceso por la Juez de la recurrida, quien en lugar de atenerse a los previsto en la señalada norma, aplicó erróneamente el procedimiento que regula en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para la revisión de las medidas cautelares, el cual no era aplicable ya que se había acordado por el órgano jurisdiccional –a solicitud del Ministerio Público- la aprehensión del imputado. Con base en lo expuesto, estima la Sala que el aludido vicio procesal solo puede ser remediado mediante la nulidad absoluta de la decisión recurrida dictada en abierta violación de la norma adjetiva penal, según lo preceptuado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose ordenar al Juez a quo que celebre la audiencia prevista en el artículo 250 ejusdem, y que una vez oídas a las partes, haga el pronunciamiento correspondiente. Y así se declara.