REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS 196° y 147° Caracas, 27 de octubre de dos mil seis (2006) EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2006-000692 PARTE ACTORA: RAMON OLIVO CHAVARRIA RANGEL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 8.001.885. APODERADOS JUDICIALES: RONALD GONZÁLEZ GUERRA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 102.777. PARTE DEMANDADA: TELCEL CELULAR, C.A. Sociedad Mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de mayo 1991, anotada bajo el No. 16, Tomo 67-A Sgdo. (MOVISTAR C.A.. en la actualidad). APODERADOS JUDICIALES: FERNANDO MARTINEZ VALERO y CAROLINA NODA HIDALGO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo el n° 45.335 y 71.541 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE DERECHOS LABORALES SENTENCIA: DEFINITIVA Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación formulado por la representación judicial del ciudadano RAMON OLIVO CHAVARRIA RANGEL, parte actora en el juicio por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales intentado contra la sociedad mercantil TELCEL CELULAR, C.A., contra la decisión publicada, en fecha seis (06) de abril de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 21 de septiembre de 2006 se da por recibida la presente causa y se procede a fijar la audiencia oral para el día 20 de octubre de 2006, siendo celebrada la misma tal como consta en el acta levantada a tales efectos cursante a los folios 3 y 4 de la segunda pieza del expediente. Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones: CAPITULO I DEL OBJETO DE LA APELACIÓN En contra de la decisión de primera instancia apela las parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por la recurrente. CAPITULO II ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL La representación judicial de la parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que por cuanto la sentencia recurrida ha sido publicada fuera del lapso legal la misma es nula y en consecuencia así solicitó sea declarado por esta Superioridad. En cuanto al fondo del asunto adujo que el demandante tenía un horario 24 por 24, sin embargo, fue contratado (y así fue probado según sus dichos), para una jornada rotativa de 8 horas con dos días de descanso, para lo cual se promovió una documental de la que se pide su exhibición, pero el a quo no la valora por cuanto a su decir no cumple con los requisitos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Manifestó que la jornada de 24 por 24 era porque consistía en recibir la guardia y anotaba en el libro de novedades, del cual se solicita exhibición pero la demandada no lo trae por cuanto reconoció tal hecho. Afirmó que cumplía una jornada de 24 por 24 porque así lo obligaron, acotando que si bien la prueba del exceso es del actor la sentencia también dice que esto dependerá de la forma como contestó y al aceptar la demandada que trabajó 24 por 24 aceptó en consecuencia las horas extras demandadas. Adujo que el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que después de 11 horas el trabajador devenga horas extras, sin embargo, esta disposición no es aplicable a este caso por cuanto el actor fue contratado para una jornada ordinaria. Señaló que el dictamen número tres del Ministerio del Trabajo de fecha 20 de mayo de 2005 establece las operaciones matemáticas de un trabajo necesariamente continuo, de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Denuncia además que el a quo silenció la prueba de testigo porque la desecha sin dar explicación alguna, contraviniendo la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de noviembre de 2002. En cuanto a la prueba de exhibición del libro de novedades manifestó que en el mismo están los días que trabajó 24 horas, sin embargo, el a quo sostiene que la demandada no indicó para qué quería la exhibición. Señaló que se ha de tomar en cuenta que si por 9 años trabajó 24 por 24, cuando debía trabajar una jornada ordinaria de 8 horas, el resto constituyen horas extras, más aun cuando la jornada de 24 por 24 está admitida por la demandada. En lo atiente a la transacción traída a los autos por la demandada adujo que ésta no se encuentra homologada pero el a quo dice que la trae el actor. Adujo que no le son oponibles al actor las nóminas y por último sostuvo que en los reportes de jornada reconocidos se prueban las 360 horas extras. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada sostuvo en cuanto al punto previo de la nulidad de la sentencia por extemporánea, que si bien es cierto que hubo un retraso en la publicación, a la parte actora no se le cercenó ningún derecho por ello, no procede. En lo atinente al fondo ratificó tanto la contestación como los dichos en la audiencia de juicio, indicando que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, negando los dichos del apelante en cuanto al silencio de pruebas denunciado, en virtud de que no está controvertida la jornada de 24 por 24 ni el reporte de novedades. Señala que en los calendarios el actor reporta su jornada de 24 por 24 por ello no está controvertida la misma y por lo tanto no requiere pruebas. Indica que se pretenden 384 horas extras, es decir, por encima de las 360 horas que acepta el actor laboraba mensuales por ello no hay falta de motivación en la recurrida. Afirmó que la jornada ordinaria no aplica a los trabajadores de vigilancia por la naturaleza del servicio prestado, el Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que tales trabajadores no están sometidos a jornada ordinaria porque el trabajo de vigilancia no genera horas extras y las que se generaron en el presente caso han sido canceladas. Por último, manifestó que el a quo se ajustó a derecho y las pruebas que no consideró fue porque nada aportaban a los hechos controvertidos. Al momento de efectuar sus observaciones el apoderado judicial de la parte actora afirmó que no se reclaman 360 horas extras mensuales, por cuanto el libelo las establece claramente. Sostuvo que al actor no le aplica la jornada de trabajador de vigilancia porque a él lo contrataron para una jornada ordinaria, sin embargo, sobre esto no se pronuncia el a quo, porque incluso aplicando el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo le generan las horas extras que está reclamando. La apoderada de la demandada afirma que el a quo cuando habla de 384 horas extras reclamadas sólo lo hace por referencia porque demanda más de veinticuatro mil, las cuales calcula en base a la jornada de 24 por 24 pero con la adicional de una jornada ordinaria. CAPITULO IV DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas, a los fines decidir la misma.  Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por Ramón Chavarría, quien a través de su representante judicial ha alegado haber ingresado a prestar servicios en la demandada el 15 de agosto de 1996 hasta el 25 de octubre de 2004, siendo contratado para ejecutar una jornada ordinaria de 8 horas diarias, 40 horas semanales y un total de 160 horas mensuales, lo cual nunca se cumplió por cuanto se le ordenó cumplir una jornada de 24 por 24, motivo por el cual procede a demandar las respectivas diferencias en sus derechos laborales, debido a la incidencia salarial al computar las horas extras las cuales igualmente reclama y ascienden a 24.684. Siendo la oportunidad para dar contestación a la demandada su representación judicial admite que el hoy accionante por ejercer labores de trabajador de vigilancia cumplía una jornada de 24 por 24 y por lo tanto las horas extras que causó han sido canceladas. Igualmente, tal y como lo señala la recurrida niega los siguientes hechos “…Que el actor trabajara 384 horas en los meses de 31 días, que desde el año 2000 le indicaran al demandante que sólo reconocerían del total mensual o cualquier otro periodo, entre 65 y 95 horas extra o cualquier otra cantidad de horas. Que la accionada haya sometido al actor a tensión nerviosa. Asimismo negó pormenorizadamente que adeude al actor la suma de Bs.434.458.909,26, u otra suma por concepto de 24.684 horas extraordinarias nocturnas y diurnas de acuerdo al artículo 155 y 156 de la LOT, que le adeude intereses sobre las supuestas y negadas horas extraordinarias. Y finalmente negó que le adeudara al actor alguna diferencia por los conceptos de utilidades, bono vacacional, liquidación de prestaciones sociales correspondientes a los años 1997 al 2004…”. CAPITULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Se observa de la fundamentación de la apelación esgrimida ante esta Alzada por la parte actora recurrente que versa en primer lugar y solicita como punto previo se emita pronunciamiento en cuanto a la nulidad de la sentencia de instancia por cuanto la misma ha sido publicada fuera del lapso legal; y en cuanto al fondo de la controversia queda determinada en el punto central en lo relativo a la jornada de trabajo del actor en virtud de que a decir del apelante éste laboraba una jornada ordinaria, denunciando además la falta de valoración de pruebas por parte del a quo, que a su decir inciden en el dispositivo del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.- DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: DOCUMENTALES.- En cuanto a las documentales promovidas por la parte actora cursantes a los folios 83 al 117 (ambos inclusive) esta sentenciadora no las valora por cuanto de las mismas no se desprende evidencia alguna de los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide. En cuanto a las documentales que corren inserta a los folios 118 al 212, esta sentenciadora valorará las mismas conjuntamente con la prueba de exhibición de documentos. PRUEBA DE EXHIBICIÓN.- Corre inserta al folio 82 del expediente carta remitida de la Gerencia de Área dirigida a los Oficiales de Seguridad de Telcel Bellsouth y Los Libros de Novedades de Oficiales de Seguridad, cuya valoración ha sido objeto del presente recurso de apelación, por cuanto a decir del recurrente no ha sido valorada por el a quo, este Tribunal la desecha por cuanto no aporta nada a los hechos controvertidos. En cuanto a las documentales cursantes a los folios 118 al 212 (ambos inclusive) esta Sentenciadora valora las que contienen fecha cierta y su análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide. TESTIMONIALES.- En cuanto a las testimoniales evacuadas, esta Alzada comparte los argumentos esgrimidos por el a quo al momento de analizar las mismas, en el sentido de que “…no aportaron hechos fundamentales a la controversia que llevara al Juez al convencimiento de los hechos debatidos, motivado a ello se desecha la prueba testimonial, consecuentemente es Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciase…”. Así se decide. DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: DOCUMENTALES.- En cuanto a las documentales promovidas por la parte demandada cursantes a los folios 231 y 236, esta Juzgadora no las valora por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos; en cuanto a la cursante a los folios 237 al 276, se desecha por cuanto las mismas han sido objeto de impugnación en la audiencia de juicio. PRUEBAS DE EXHIBICIÓN.- En cuanto a la prueba de exhibición de documentos de la parte demandada, si bien la misma carece de valor probatorio por cuanto no constituyen prueba de los hechos controvertidos ante esta Alzada, se deja expresa constancia que el actor exhibió copia de los mismos por cuanto mal podría contar con los originales los cuales tiene la obligación legal de ser llevados por la parte demandada. Así se decide. PRUEBA DE INFORME. En cuanto a la prueba de informe dirigida al Banco Venezolano de Crédito, S.A., esta Sentenciadora no la valora por cuanto no aporta nada a los hechos controvertidos ante esta Alzada. Así se decide. DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA En lo atinente al primer punto de la apelación de la parte actora dirigido a que se decrete la nulidad de la recurrida por cuanto la misma ha sido publicada fuera del lapso legal, mediante sentencia proferida por este Tribunal en la cual se ordena notificar a las partes de tal publicación, con lo cual no se le ha vulnerado el derecho a la defensa de las partes, por lo que procedió la parte actora a ejercer el presente recurso de apelación. En consecuencia, es forzoso para esta Superioridad declarar la improcedencia del presente punto de la apelación de la parte actora. Así se decide. En cuanto al punto central del presente recurso de apelación, como lo es la jornada laborada por el hoy accionante, de la revisión de las actas procesales se evidencia que se contrató al trabajador para laborar en una jornada ordinaria, lo cual se desprende de la documental cursante al folio 82, sin embargo, ha quedado reconocido por las partes que desde el inicio de la relación de trabajo ésta se desarrolló en una jornada especial por ser el accionante trabajador de vigilancia, de conformidad con la previsión del artículo 198 del Ley Orgánica del Trabajo, por lo que como se determinó, la referida documental carece de valor en virtud de que no se encuentra controvertido el hecho de que la jornada ejecutada por el actor era especial, no pudiendo ahora el trabajador invocar la jornada ordinaria para justificar la procedencia de unas horas extras. En relación a la valoración de las pruebas efectuada por el a quo, específicamente de la exhibición de documentos de los “Soportes de Jornada” promovida por la parte actora, considera esta Alzada que la misma ha sido desechada basándose en un argumento relativo a un requisito de admisibilidad, contraviniendo el auto de admisión de pruebas en el cual se ordena a la demandada dicha exhibición, por lo que esta Sentenciadora, tal y como se estableció supra, se valora la misma, sin embargo, de ella se desprende que el actor no se excedió de la jornada especial de trabajador de vigilancia establecida en la llamada 24 por 24, por lo que si bien se modifican los motivos establecidos por el a quo al momento de la valoración de las pruebas, la misma no incide sobre el dispositivo del fallo. En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente expuestos esta Alzada determina que no ha quedado demostrado en autos las horas extraordinarias demandadas por el actor, por lo que se declara la improcedencia del recurso de apelación ejercido por la parte actora. Así se decide. CAPITULO VI DISPOSITIVO Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación formulado por la representación judicial del ciudadano RAMON OLIVO CHAVARRIA RANGEL, parte actora en el juicio por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales intentado contra la sociedad mercantil TELCEL CELULAR, C.A., contra la decisión publicada, en fecha seis (06) de abril de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano RAMON OLIVO CHAVARRIA RANGEL, contra la sociedad mercantil TELCEL CELULAR, C.A. por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida. Se confirma el fallo apelado. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años 196° y 147° DRA. CARMEN LETICIA SALAZAR JUEZ LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA EXP Nro AP21-R-2006-000692 “2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR”