TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, cuatro (04) de octubre del año dos mil seis (2006)
196º y 147º.

Exp Nº AP21-R-2006-000555

Parte Demandante: CARLOS ALCIDE RIVAS OROPEZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 11.761.168.-

Apoderado Judicial de la parte demandante: CARLOS GUZMÁN SOJO, MILAGROS RODRÍGUEZ y JUAN GARANTÓN, abogados e inscritos en el IPSA bajo los números 22.991, 28.655 Y 9.702 respectivamente.

Parte Demandada: INVERSIONES KAIANAK, C.A. (RESTAURANT CASA URRUTIA) Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 65, Tomo 2-A el 09-01-1992.

Apoderados Judiciales de la parte demandada: RAFAEL FUGUET ALBA y VANESA FUGUET MARTÍNEZ, abogados e inscritos en el IPSA bajo los números 23.129 y 107.647, respectivamente.
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.-
SENTENCIA: Definitiva.-

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Carlos Alcide Rivas Oropeza en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES KAIANAK, C.A. (Restaurant Casa Urrutia).
Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 21 de junio de 2006, se da por recibida la presente causa, posteriormente por auto de fecha 29 de junio de 2006, se fija la audiencia oral para el día 31 de julio de 2006, a las 2:00 p.m., en vista de la designación como Juez Temporal de quien suscribe la presente decisión, fijó por auto del 10 de agosto de 2006, la celebración de la Audiencia Oral para el día 27 de septiembre de 2006 a las 2:00 p.m., tal como consta en acta levantada cursante a los folios 185 y 186 de la Pieza Principal del expediente y en el cual se dictó el Dispositivo del fallo. Estando dentro de la oportunidad para decidir, de conformidad con las previsiones del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Superioridad procede a reproducir el fallo completo bajo las siguientes consideraciones:

CAPÍTULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así queda establecido.-

CAPITULO II
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES Y EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA ORAL

Durante el desarrollo de la Audiencia Oral, celebrada el 27 de septiembre de 2006, el representante judicial de la parte demandada, fundamentó su recurso de apelación en varios puntos, los cuales se detallan a continuación: Solicitó leer sentencia del a-quo donde se señal que del folio 6 al 62 se desechan las documentales no desconocidas por la parte actora, por cuanto no eran relevantes y lo son, ya que la actora dice que ganaba quinientos mil bolívares, pero éste fue el último año, ya que en los anteriores ganó menos y lo prueban esas documentales, por lo que hay un falso supuesto e interpretación ilegal de una norma. La actora no consigna la Convención Colectiva que regula la tarifa para recibir propinas y el porcentaje que son diferentes y ese 10% el destinatario es el mesonero. En esa Convención Colectiva se establece eso aunque puede convenirse que se extienda a otros trabajadores. La propina es una liberalidad que paga un tercero y la Ley del Trabajo del año 1990 la regula a través de una tarifa (Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo sucesivo L.O.T.). La propina no es salario, solo el porcentaje, ya que ésta depende de un tercero, no del patrono.
Del mérito probatorio se establece que el actor no percibía el 10%, la sentencia del aquo interpreta mal el 134 de la L.O.T., porque señala la existencia de un acuerdo entre ambos. Falso supuesto, porque dice que de las documentales y los testigos da por hecho que el actor participaba de las propinas y el 10%. Los testigos indican (Ver testimonio del ciudadano José García) que participaba de la propina pero no del 10% y eso es así a partir del año 2001.
El fallo señaló falsamente en las testimoniales de los ciudadanos José Noguera y José Rey las cuales indican que participaban en el reparto del 10%; dijeron que participaban de las propinas desde el 2001. Lamentablemente la declaración de unos testigos se borró pero están la de los demás. José Chacón dice que le consta porque lo leyó en la nómina lo cual escapa de la lógica.
José Rey, se contradice al decir que siempre el actor ganó quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo) y que toca el 10% porque veía los talonarios, esto es ilógico porque no dijo que participaba en el reparto.
José García siempre habló de la propina y esto al adminicularlo con la declaración de parte, es así.
Al interrogar al demandante dijo que solo le debían el 2002, pero condena la del 2003, porque no estaba probada, pero no tomó en cuenta la declaración de parte del actor.
Falso supuesto: en el segundo párrafo del fallo el actor demuestra que le tocaba el porcentaje y propina y esto no es cierto. Solo la propina a partir del 2001 y es ilegal calcularla con un valor absoluto cuando la ley dice que depende del derecho y obvió la Convención Colectiva. Finalmente solicitó la revocatoria del fallo.

CAPÍTULO III
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada y el límite de la misma está circunscrito a: 1.- El monto del salario alegado por la parte actora como devengado durante toda la relación laboral. 2.- la incorporación de la propina y el porcentaje por consumo como elementos integrantes del salario y la improcedencia del pago de las diferencias por prestación de antigüedad e intereses demandados. 3.- La condenatoria al pago de las vacaciones al trabajador correspondientes al año 2003, ya que el actor en la Declaración de Parte, señaló que sólo se le debía lo correspondiente a las vacaciones del año 2002.

CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

Esta Alzada pasa a analizar las pruebas aportadas por la parte demandada apelante:

Documentales:

1.- Originales de recibos de pago del actor, que corren insertos del folio seis (06) al sesenta y dos (62) del Cuaderno de Recaudos No. 2, los cuales fueron desechados por el a-quo, considerando que no era un punto controvertido la parte fija del salario. De la revisión del escrito libelar y la contestación de la demanda se evidencia que sí lo constituía por lo que esta Superioridad, siendo que no fueron atacadas de manera alguna por la parte actora, les concede pleno valor probatorio. Así se decide. De los mismos se desprende la variación del salario del actor, durante la vigencia del vínculo laboral, comenzando con la cantidad de Bs. 200.000 hasta llegar a Bs. 500.000,oo. También se desprende del análisis de estas documentales, especialmente las que rielan insertas a los folios 29, 53 y 65 que en el detalle de los conceptos pagados al actor, durante el año 2001, se refleja lo relativo a las propinas.

CAPÍTULO V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PRIMERO: Con relación a la incorporación de la propina y el porcentaje por consumo como elementos integrantes del salario, tal como fue sentenciado por el a-quo y en consecuencia, la procedencia del pago de las diferencias por prestación de antigüedad y sus intereses; analizado el acervo probatorio, comparte esta Superioridad el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia, en su interpretación del Artículo 134 de la L.O.T., al señalar “…la norma no distingue qué categorías de trabajadores tienen derecho, y quienes no, razón por la que resulta improcedente de plano negar la existencia del acuerdo y por ende del derecho a quienes no se desempeñen como mesoneros…” En este sentido, es preciso acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. Es criterio de esta Superioridad, que ambos conceptos son de una misma naturaleza y su manejo administrativo, en el presente caso, es idéntico, en el sentido que con ambos se constituía un “pote” que era repartido entre los mesoneros y el cajero del local, semanal y mensualmente a través de un sistema de puntos. De igual manera, es preciso acotar que el legislador otorga carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no proviene directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio. En el caso de autos, quedó probado que existía un acuerdo entre patrono y trabajador relativo a los puntos que recibiría por los conceptos aludidos, por lo que esta Superioridad declara procedente la incorporación al salario del trabajador, de las cantidades que le correspondan por las propinas y el porcentaje sobre el consumo, pero a partir del año 2001, hecho que quedó demostrado de manera fehaciente a través de las documentales que rielan en autos, ya que los testigos, a criterio de esta Juzgadora no fueron contestes con la fecha alegada por el actor, en la cual comenzó el actor a percibir estos conceptos. En consecuencia, se ordena un recálculo de su prestación de antigüedad, que surjan con ocasión de incorporar a partir del 01-01-2001, la parte variable del salario, producto de adicionar el valor que representan 2.5 puntos por propina, la cual se calcula los días lunes de cada semana y los 2.5 puntos por el recargo del 10% sobre el consumo o servicio a los clientes. El cálculo de estas diferencias en la prestación de antigüedad se efectuará desde el 01-01-2001 hasta la culminación del vínculo laboral el día 31-07-2004, la cual se realizará por experticia complementaria del fallo, por un solo experto, designado por el Tribunal a cual por distribución le corresponda la ejecución de la presente causa, tomando como base el salario fijo devengado mes a mes, más lo que represente la propina y el 10% del servicio más la alícuota de utilidades y bono vacacional, de conformidad con el Artículo 108 de la L.O.T, 5 días de salario integral mes a mes. Los intereses sobre la prestación de antigüedad, serán igualmente calculados por experticia complementaria del fallo, de conformidad con las previsiones del Artículo 108 ejusdem. Y así se decide.-

SEGUNDO: Consideró el a-quo que la parte fija del salario no era objeto de controversia y en consecuencia desechó las documentales que probaban la remuneración percibida por el actor. En este sentido, del análisis del escrito libelar y la contestación de la demanda, se evidencia que, tal como ha sido señalado por la parte demandada apelante, si está controvertido la parte fija de la remuneración del ex trabajador, por lo que esta Superioridad del análisis de las documentales que rielan del folio 6 al 62, del Cuaderno de Recaudos No. 2, constituida por originales de recibos de pago de salario del actor, considera que está probado de manera fehaciente que la remuneración del ex trabajador sufrió variaciones durante la vigencia de la relación laboral, comenzando con un salario de Bs. 200.000,oo hasta llegar a Bs. 500.000,oo para el momento de la ruptura del vinculo laboral, por lo que para el cálculo de la diferencia en la prestación de antigüedad, el experto designado tomará en consideración la variación del salario a la que habrá de incorporársele la parte variable correspondiente a la propina y el 10% sobre el consumo, tal como fue establecido en el punto anterior. Y así se decide.-

TERCERO: Del análisis de las probanzas, consta en autos que el actor señala haber disfrutado sus vacaciones, pero no se refleja el pago de las mismas. Siendo carga de la demandada, probar el pago de este concepto, al no cumplir con la carga de la prueba, debe indefectiblemente acordarse su pago, por lo que esta Superioridad comparte el criterio del a-quo, al condenar el pago de 21 días de vacaciones por el año 2003 y 22 días por el año 2004, para un total de 43 días de vacaciones. Y por el bono vacacional, para el año 2003 le correspondía 13 días y para el año 2004, 14 días lo que suma un total de 27 días de bono vacacional, los cuales deberán calcularse a razón del último salario básico efectivamente devengado, es decir, el salario devengado en el mes de julio 2004. Y así se decide.-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la representación judicial de la parte demandada, Inversiones Kaianak, C.A. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia recurrida. TERCERO: Se exonera de costas a la parte actora apelante, de conformidad con el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas a los cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Año 196º y 147º.

DIOS Y FEDERACIÓN
JUEZ

CARMEN LETICIA SALAZAR

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior Sentencia.

LA SECRETARIA
Exp. AP21-R-2006-000555
CLS/AD