REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, dos (02) de octubre de dos mil seis (2006) 196º y 147º ASUNTO: AP21-L-2005-0002263 Parte Demandante: MARIELA ZAMBRANO, venezolana mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.406.893. Apoderado Judicial de la Parte Demandante: JOSE CASTILLO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. N° 85.443. Parte Demandada: PELUQUERIA UNISEX HERMANOS CONTRERAS. Inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21-08-1996, anotado bajo el número 35, Tomo 439-A- Sgdo. Apoderados Judiciales de la parte Demandada: LEIDA RAGONES y MELIAN CH. CANGA, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el inpreabogado bajo los Nos 41.883 y 20.292, respectivamente. Motivo: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. I ANTECEDENTES La ciudadana MARIELA ZAMBRANO, interpuso demanda contra la empresa PELUQUERIA UNISEX HERMANOS CONTRERAS conforme a la cual RECLAMA COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, con base en los siguientes alegatos: Que comenzó a prestar servicios como peluquera para la demandada en fecha 11-03-2000, en el horario comprendido de 9:00 AM hasta las 6:00 PM. Que devengaba un salario de Bs. 500.000 mensuales, el cual percibió hasta el día 30-04-2002. Que a partir del 01-05-2002 hasta el 30-04-2004, el salario aumentó a Bs. 600.000 mensuales. Y que desde el 01-05-2004 hasta el 30-05-2005, fecha en que ocurrió el despido injustificado, devengó la cantidad de 700.000,00 mensual. Que en virtud de la relación de trabajo que existió entre la accionante y la demandada, le corresponden por no haber recibido nunca, prestación de antiguedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, intereses sobre prestación de antigüedad, comisiones y las indemnizaciones por el despido injustificado de que fue objeto, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 11.789.997,00. No siendo posible la mediación entre las partes, la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los términos siguientes: La representación judicial de la parte demandada, negó y rechazó los hechos siguientes: Que la actora haya trabajado para su representada desde el 11-03-2000, hasta el 30-05-2005, por lo que negó la existencia de la alegada relación de trabajo, pues lo cierto fue que lo que existió fue una relación comercial. Que la actora suscribió un contrato de cuenta de participación en virtud de la relación comercial que existió. Negaron y rechazaron que haya devengando salario alguno, pues lo que existía era un reparto de utilidades entre las partes. Negaron y rechazaron que su representada haya despedido injustificadamente a la actora. Por lo expuesto, negaron y rechazaron que se le adeuden vacaciones, utilidades, bono vacacional ni ningún otro concepto por prestaciones sociales a la accionante. II DE LAS PRUEBAS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE: Documentales: Las cuales corren insertas de los folios 36 al folio 38, de la pieza principal de la presente causa, relacionados con original y copia de la planilla solicitud de información de cálculo de prestaciones sociales expedida por la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25-5-2005, suscrita por la actora, y tickets en la que aparecen el nombre de “Mariela”, de fechas 26-5-2005, 23-05-2005, 27-05-2005 y 28-05-2005, respectivamente. Los primeros instrumentos se desechan del proceso, por emanar de la propia parte que los hace valer en juicio, ya que la Inspectoría lo que hizo fue elaborar unos cálculos con la información suministrada por la parte interesada, y ello no es oponible al demandado; y los segundos, no tienen firma, por lo que al no tenerse la certeza legal de quien emana, no surte valor probatorio. Así se establece. Pruebas testimoniales: De los ciudadanos HILDA COROMOTO SUTIL CARTAYA y CAROL BALVOSA PARRA. En virtud de la incomparecencia de los testigos a la audiencia de juicio, los mismos no pueden ser valorados, y así se establece. Prueba de Exhibición: De los recibos de pago, del documento contentivo de la liquidación de prestaciones sociales, la notificación del despido al instituto Venezolano de los Seguros Sociales. La parte demandada no exhibió los mencionados instrumentos argumentando en primer lugar, que la prueba no debió haberse admitida, por cuanto la parte actora no había consignado su copia, ni demostró que se encontraba en su poder; y segundo, alegó que esos recibos no existían, que ellos no pagaban salario ni prestaciones sociales, por lo que mal podían exhibirlos. La parte actora solicitó al Tribunal se aplicara la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber exhibido la demandada los documentos requeridos. A los fines de valorar este medio de prueba, observa quien decide, que en efecto, visto que la demandada ha negado la existencia de la relación de trabajo, la justificación expuesta en la audiencia de juicio, en relación con la inexistencia de los mencionados documentos, exime en criterio de quien decide, de la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se establece. Prueba de informe: Dirigida al CENTRO COMERCIAL EL VALLE, a los fines de que informe sobre a quién tienen arrendado los locales A-32 y A-38 en el nivel avenida del referido Centro Comercial, prueba que corre inserta al folio 58 del expediente. Esta prueba se desecha del proceso, por cuanto el informe enviado al Tribunal, no dio respuesta a lo solicitado. Así se establece. DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: Documentales: las cuales corren insertas de los folio 41 al folio 42 de la pieza principal del presente expediente, el cual se aprecian y se valoran por no haber sido objeto de desconocimiento por parte de la demandante; sin embargo, la parte demandante observó al Tribunal que los contratos no estaba autenticados, y que el primero de ellos no tenía fecha. De dichos instrumentos se evidencia que entre la actora y la demandada suscribieron dos contratos de cuenta en participación, el primero sin fecha cierta y el segundo fechado del 17-08-1999. Que la actora manifestó su voluntad de participar como socio industrial, con una ganancia neta del 60% de los trabajados efectuados dentro del Fondo de Comercio, y el 40% para el socio capitalista; de igual forma convino la hoy demandante en aceptar las condiciones previstas en el Reglamento Interno. Prueba Testimonial: De los ciudadanos EDGAR FERNANDEZ, ENITH SANDOVAL y ROSA MONTILLA, quienes rindieron declaración, valorando esta Juzgadora sólo los dichos de los ciudadanos Enith Sandoval y Rosa Montilla, no obstante su vinculación con la demandada, por merecerle fe sus declaraciones por conocer los hechos objeto de controversia, conforme lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desechando al ciudadano Edgar Fernández, quien manifestó tener interés en la presente causa, y por considerar esta Juzgadora que no decía la verdad. Ahora bien, de las declaraciones de los testigos valorados se desprenden los hechos siguientes: Que la demandante tenía libertad para llegar y retirarse de la peluquería a la hora que quisiera. Que en el año 2002 se retiró de los Hermanos Contreras porque se fue a otra peluquería. Que los peluqueros no cumplen horario. Que el uso del uniforme es para que la clientela los identifique y por higiene y además es costeado por los peluqueros. Que existe en el local una cajera que recibe el pago de los clientes para llevar un control. Así se establece. DE LA DECLARACIÓN DE PARTE: Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó tanto a la parte actora, ciudadana Mariela Zambrano, y posteriormente al ciudadano Jesús Contreras, quien manifestó ser encargado y socio del establecimiento demandado. De allí que de la declaración del actor surgen las conclusiones siguientes: La actora manifestó que comenzó en la peluquería en el mes de marzo de 2000, al cual llegó por medio de un colega Barbero. Que el Sr. Contreras le dio la silla. Que el horario era de 8:30 a.m a 7:00 p.m con dos horas de almuerzo, de lunes a domingo con un día libre a la semana dependiendo del personal que existiera, y que el Sr. Contreras “cuadraba” ese día. Que él señor Contreras impuso la norma según la cual entre todos los peluqueros se le pagaba a la ayudante. Que el material que ella usaba lo compraba ella. Que le pagaban lo que producía semanalmente. Que nunca tomó vacaciones. Que en los últimos años se tomó dos semanas, que ella pedía y el Sr. Contreras se los daba. Que no prestó servicios a otros clientes ni a otras peluquerías. Que el uniforme lo pagaba ella. Que el contrato lo firmó porque se lo hicieron firmar. Que si faltaba tenían que participárselo al Sr. Contreras. Que si se ausentó en el año 2001 por un mes, porque se fue a otra peluquería y no resultó el negocio y se regresó. Por su parte el Sr. Jesús Contreras, expresó que el socio capitalista paga el alquiler, la cajera, y la luz en el local. Que los peluqueros no tenían que cumplir horario, ellos llegaban a la hora que querían; avisaban solo a los efectos de avisarle a algún cliente. Que por acuerdo entre todos, se estableció el uso del uniforme. Y que la actora no se fue del local por un mes, sino por año y luego regresó con ellos. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Vista la pretensión deducida por la actora y la contestación a la demanda, como las pruebas cursantes en los autos, y las que han sido evacuadas en la Audiencia de Juicio, hacen concluir que la presente controversia se circunscribe a determinar: 1) Si la relación que unió a las partes fue de naturaleza laboral o mercantil; 2) La procedencia del pago de las prestaciones sociales y las indemnizaciones por despido injustificado. Con base en lo anterior, se exponen las consideraciones siguientes: Para determinar si la relación o vínculo jurídico que mantuvo la hoy actora con la empresa demandada, fue de naturaleza laboral o mercantil, se hace necesario sobre la base del material probatorio valorado conforme a la reglas de la sana crítica, analizar los elementos para establecer su naturaleza, iniciando el examen con la carga que tiene el accionante de probar el presupuesto fundamental para que opere la presunción iuris tamtum, es decir, la prestación personal del servicio, y por otro lado, queda en cabeza del demandado desvirtuar la presunción, probando que el vínculo fue de naturaleza mercantil y no laboral. Así, partiendo de los principios que informan la legislación del trabajo en su ámbito sustantivo y adjetivo respectivamente, especialmente, de la presunción iuris tamtum prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien presta un servicio personal, por cuenta y en beneficio de otro, a cambio de una remuneración, se considera trabajador. Al respecto, el criterio doctrinario y jurisprudencial pacíficamente aceptado ha sido que: “(…) La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo. La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social (…) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza”. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala) citado por Sentencia de 19-12-2000, Magistrado ponente Dr. Omar Mora Díaz). Ahora bien, los jueces del trabajo debemos determinar con justicia la real condición de la relación jurídica que se somete a nuestro examen, teniendo siempre presentes el principio protectorio que informa al Derecho del Trabajo. La aplicación de la presunción antes referida, resulta aplicable sólo si se encuentra probada la prestación personal del servicio, todo lo cual debe ir concatenado con el principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, el de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, ambos de fuente constitucional. En el caso de autos, la parte demandada negó la existencia de la relación de trabajo aduciendo como primera defensa que entre la actora y su representada lo que existió fue una relación comercial, en virtud celebrado un contrato de cuentas en participación, en la que la demandante era socia industrial y su representado socio capitalista. Para ello, resulta impretermitible con base en los principios señalados y las pruebas que resultaron evacuadas en el presente juicio, descubrir la existencia o no de los elementos definitorios del contrato de trabajo, que no es otra cosa que el denominado “test de laboralidad” o “indicios de laboralidad”, para lo cual se inicia el examen con la determinación del elemento prestación personal del servicio, el cual no quedó controvertido en autos, dado los términos en que quedó contestada la demanda escrita y los concretos alegatos efectuados en el acto oral de contestación a la demanda en la Audiencia de Juicio, oportunidad ésta última en la que se perfecciona la traba de la litis, dado el carácter predominantemente oral del nuevo proceso judicial laboral. Expuesto lo anterior, y retomando lo que la doctrina ha considerado respecto a los elementos que definen el contrato de trabajo, se tiene que: “Habrá pues que atender a indicios de dependencia (y algunos de ajenidad) que, según la jurisprudencia, son: -Carácter personal, que puede o no perderse aunque haya alguna sustitución. - La asistencia de un modo regular y continuo a un mismo lugar de trabajo determinado (…). -El sometimiento a una jornada habitual de trabajo o a unas horas o días determinados, cuando es exigida. -La recepción de órdenes de trabajo impartidas por el empresario o instrucciones frente a la libertad (…)”. (Molero Manglano, Carlos y otros. Estructura del Contrato de Trabajo. 1997. Madrid: Dykinson, S.L, p. 25). El contrato de trabajo es aquél mediante el cual el trabajador se obliga a permanecer personalmente a la disposición del patrono con el fin de prestarle sus servicios a cambio de una remuneración. “Lo que el empleador contrata no es, estrictamente, un servicio, una energía, un esfuerzo, sino una persona física, para que lo desarrolle con su inteligencia, su destreza, su capacidad profesional (…) Ese poder de disposición de del patrono de toda la persona de su trabajador, correlativo al deber de éste de permanecer físicamente sujeto a ese poder durante un espacio de tiempo, convierte al contrato de trabajo en el contrato presencial por excelencia”. (Alfonso Guzmán, Rafael. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas, 1999, p. 67). Asimismo, cuando se han definido los caracteres del contrato de trabajo el criterio unánime es que es un contrato: a) Personal lo que deviene en que sea intuito personae ; b) es Infungible, carácter que explica que el servicio debe ser efectuado en forma personal, y no por un tercero; c) Lícito; d) Subordinado; d) Remunerado, y , e) Por cuenta ajena. Con base en las consideraciones que anteceden, se observa que de las pruebas valoradas en este proceso, especialmente, de la declaración de los testigos y de la declaración de partes, se pudo establecer que la actora podía disponer libremente de su tiempo, que con parte de sus ganancias se pagaba el salario de una ayudante para los peluqueros. Que se separó del servicio en el establecimiento hoy demandado, por un tiempo considerable, decidiendo regresar, siendo recibida. Que asumía el costo de los productos que utilizaba, al igual que el costo del uniforme, el cual fue producto de un acuerdo entre los que prestaban servicios en la peluquería. Que la demandante decidía de igual forma, cuándo se iba de vacaciones y cuánto tiempo tomar. En cuanto a las ganancias obtenidas, quedó establecido mediante la declaración de los testigos y de partes que el porcentaje de ganancias de la demandante comenzó con un 60% y luego fue ajustado a un 55%. Como puede observarse, en criterio de esta sentenciadora, la empresa demandada, siendo su carga, logró desvirtuar los elementos característicos que definen al contrato de trabajo, es decir, el trabajo por cuenta ajena y logró probar que el vínculo jurídico fue de otra naturaleza. En el caso de autos, el material probatorio evaluado a la luz de la sana crítica reveló en la labor prestada por la ciudadana Mariela Zambrano, signos de autonomía o independencia. No debe dejarse de advertir, que el contrato privado reconocido, mediante el cual las partes convinieron en un contrato de cuentas en participación como forma bajo la cual decidieron vincularse, no constituyó en este caso, la plena prueba de la existencia de la alegada relación comercial o mercantil, pues ya la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República ha establecido que dicho contrato ha sido utilizado muchas veces para simular una relación de trabajo. El mismo sólo fue un indicio, que junto el resto de las pruebas, demostraron cuál fue la intención de las partes, el vincularse comercialmente. Así se decide. Resuelto en primer punto controvertido relacionado con la inexistencia de la relación de trabajo, resulta inoficioso entrar a decidir sobre la procedencia de las prestaciones sociales y las indemnizaciones por despido injustificado demandadas. Así se decide. IV DECISIÓN Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demandada incoada por la ciudadana MARIELA ZAMBRANO contra la PELUQUERÍA UNISEX HERMANOS CONTRERAS, partes ya identificadas. SEGUNDO: Se exonera de costas a la parte actora, conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de octubre de 2006. AÑOS: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.- LA JUEZA LISBETT M. BOLÍVAR HERNÁNDEZ DE QUERALES. LA SECRETARIA, Abog. Karla González M. En la misma fecha se publicó y registró la sentencia. LA SECRETARIA, Abog. Karla González M. Exp: AP21-L-2005-2263.