TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE
ADOPCIÓN INTERNACIONAL
196° y 147°

ASUNTO: AP51-R-2006-011237

JUEZ PONENTE: DR. YURI EMILIO BUAIZ VALERA

MOTIVO: DIVORCIO

PARTE ACTORA: CEHV, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de Identidad Nº V-XXXXXXX.

APODERADO DE LA ROQUE CALIXTO. DAVIS DAVIS, abogado en
PARTE DEMANDANTE: ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 30.035.

PARTE DEMANDADA: LRCR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-XXXXXXXXXXXX.

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, como consecuencia de la apelación interpuesta por la ciudadana CEHV contra la sentencia definitiva de fecha 20 de diciembre de 2005, dictada por el Juez Unipersonal IV del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declaró sin lugar la demanda de divorcio que intentó la mencionada ciudadana en contra del ciudadano LRCR, antes identificados.

Recibido el asunto en la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos, se le asignó la ponencia al Dr. YURI EMILIO BUAIZ VALERA, quien con ese carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10 de agosto de 2006 se realizó la audiencia de formalización prevista en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dejándose constancia de la comparecencia de la parte recurrente, la cual consignó en ese mismo acto una cantidad de documentos que se detallan a continuación: una (01) carpeta blanca con la relación de gastos del adolescente LMCH contentiva de sesenta y un (61) folios útiles y un diskette; Soneker de gastos del adolescente LMCH contentivo de ciento ochenta y un (181) folios útiles; un (01) sobre tipo manila amarillo con documentos de inmuebles contentivo de veinticinco (25) folios útiles; un (01) sobre tipo manila amarillo con copia simple de declaración notariada del adolescente contentivo de un (01) folio útil; un (01) sobre tipo manila amarillo con documento de no poseer vivienda principal de la apelante constante de dos (02) folios útiles; un (01) sobre tipo manila amarillo con constancias y recibos médicos del adolescente constante de veintiocho (28) folios útiles; un (01) sobre tipo manila amarillo con cánones de arrendamientos constante de dos (02) folios útiles; un (01) sobre tipo manila amarillo con documentos del adolescente constante de trece (13) folios útiles y veintitrés (23) folios útiles de recibos de pago de arrendamiento de habitación. Con el fin de ordenar y apreciar esta documentación consignada, esta Alzada ordenó abrir un cuaderno separado de anexos.

En fecha 21 de septiembre de 2006, vencida la oportunidad para dictar sentencia, se difirió su pronunciamiento para dentro de los 15 días calendarios siguientes a esa fecha, conforme lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Hecho así el resumen del presente procedimiento, conforme a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y cumplidos los trámites de sustanciación, pasa esta Corte a decidir el presente recurso, para lo cual observa:
II
Primero:
El juicio de divorcio se inició en fecha 07 de Julio de 2004 por demanda fundamentada en el ordinal 2° del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, es decir por Abandono voluntario, incoada por la ciudadana CEHV, en contra del ciudadano LRCR, todos plenamente identificados anteriormente.
Segundo:
Admitida la demanda de divorcio, citado el demandado y notificado el Representante del Ministerio Público, en fecha 24 de Enero de 2005 se celebró el primer acto conciliatorio, dejando constancia de la comparecencia de la ciudadana CEHV y del ciudadano LRCR, ambas partes debidamente asistidos de abogados, quedando emplazados los mismos a la celebración del segundo acto conciliatorio, el cual se celebró el 10 de marzo de 2005, con la asistencia de la parte actora, la cual insistió en continuar con la demanda; asimismo se dejó constancia de la comparecencia del Fiscal del Ministerio Público y de la no comparecencia de la parte demandada.
Tercero:
En fecha 21 de marzo de 2005, oportunidad fijada para que el demandado contestara la demanda, se dejó constancia de que éste no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial.
Cuarto:
En fecha 10 de Mayo de 2005, conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y a solicitud de la demandante, el a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del demandado, conformado por un apartamento distinguido con el Nº ………………………..
Quinto:
En 21 de Octubre de 2005, se realizó la audiencia oral de Evacuación de Pruebas, con la comparecencia de la ciudadana CEHV, asistida de abogado, el ciudadano LRCR, asistido de abogado, y el ciudadano JUAN ANGEL, en su carácter de Fiscal Auxiliar 100° del Ministerio Público.
Sexto:
En fecha 20 de Diciembre de 2005 el Juez Unipersonal IV de este Circuito Judicial dictó sentencia definitiva en la cual declaró:
“sin lugar la demanda de divorcio, incoada por la CEHV … …contra su cónyuge ciudadano LRCR … …fundamentada en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, es decir, por abandono voluntario. En consecuencia, se mantiene en plena vigencia el vínculo conyugal que los une…”

Hechas las consideraciones anteriores, pasa esta Corte Superior Segunda a analizar las pruebas aportadas al presente proceso, a los fines de decidir el fondo del recurso ejercido:
Pruebas aportadas por la Parte Actora
con su Libelo de la Demanda

- Riela al folio cinco (f.5) copia certificada del acta de matrimonio número 523 de fecha diecisiete (17) de septiembre de 1990, de los ciudadanos LRCR L y CEHV, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Juan, Municipio Libertador del Distrito Federal. De dicho documento se evidencia el vínculo de conyugal que une a los mencionados ciudadanos, al cual esta Corte Superior Segunda le otorga pleno valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concatenación con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-
Pruebas de Testigos
Audiencia Oral de Evacuación de Pruebas

Los testimonios de los ciudadanos JRS y CEEC, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números XXXXXXX y XXXXXX respectivamente, fueron evacuadas en la referida Audiencia Oral, conforme a las reglas de examen de testigos, previsto en el artículo 485 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, esta Corte de conformidad con lo establecido en los artículos 507 y 508 del Código Civil, procede a valorar la referida declaración en los términos siguientes: un testigo para ser apreciado por el Juez es necesario que éste sea hábil y conteste en su declaración con las de los demás testigos y por cuanto estos testigos no aportan ningún elemento de convicción es que esta Corte Superior Segunda los desecha y no le otorga valor probatorio alguno como se abundará en la motiva de este fallo. Y así se decide.-
Pruebas aportadas por la Parte Recurrente
al momento de formalizar el Recurso de Apelación

- Rielan insertos del folio uno (01) al folio treinta (30) del cuaderno de anexos, facturas y recibos de pagos concernientes a productos alimenticios, útiles escolares, medicinas, accesorios escolares, vestidos, honorarios profesionales del Abg. Roque Davis.
Corre insertos del folio treinta y uno (31) al folio treinta y siete (37) del cuaderno de anexos, facturas de pago de la mensualidad de la U.E. CLC, copia simple de una planilla de depósito número 65782412 del Banco de Venezuela con sello húmedo de la Escuela de Música “Juan Manuel Olivares”, de clases particulares de ingles, recibo de pago del Colegio San Agustín de Caricuao.
- Del folio treinta y ocho (38) al folio cuarenta y uno (41) del cuaderno de anexos, facturas de pago de artículos de ferretería.
- Del folio cuarenta y dos (42) al folio sesenta y dos (62) del cuaderno de anexos, relación de gastos por diferentes conceptos desde el año 1997 hasta el año 2006.
- Corre inserto al folio sesenta y tres (63) del cuaderno de anexos, un diskette.
- Rielan inserto del folio sesenta y cuatro (64) al folio doscientos sesenta y dos (262) del cuaderno de anexos, diversas facturas y recibos por conceptos de alimentos, medicinas, mensualidades a la U. E. CLC, salud, educación, ropa, entre otros.
- Corre inserto al folio doscientos sesenta y tres (263) del cuaderno de anexos un (01) sobre tipo manila amarillo el cual contiene documentos del inmueble ubicado en Charallave, Estado Miranda.
- Corre inserto al folio sesenta y cuatro (64) del cuaderno de anexos, un (01) sobre tipo manila amarillo contentivo de declaración del adolescente LMCH, notariada por ante el Notario Público XV del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 01 de agosto de 2006.
- Riela al folio doscientos sesenta y cinco (265) del cuaderno de anexos, un (01) sobre tipo manila contentivo de la declaración de la recurrente de no poseer vivienda principal; al folio doscientos sesenta y seis (266) del cuaderno de anexos, un (01) sobre tipo manila amarillo contentivo de facturas y recibos cancelados por conceptos de gastos médicos del adolescente de autos; al folio doscientos sesenta y siete (267) del cuaderno de anexos, un (01) sobre tipo manila amarillo el cual contiene recibos de pagos por concepto de canón de arrendamiento de apartamento ubicado en el Edificio XXXX, parroquia San Juan; al folio doscientos sesenta y ocho (268), un (01) sobre tipo manila amarillo el cual contiene boletín informativo del adolescente de autos, solvencias administrativas de la representante ciudadana Candelaria Hernández, entre otros.
- Riela inserto de los folios doscientos sesenta y nueve (269) al folio doscientos noventa y uno (291) del cuaderno de anexos, recibos de pagos por concepto de alquiler de habitación de Hotel a nombre de la ciudadana CEHV.
Los documentos detallados con anterioridad esta Corte Superior Segunda los desecha, ya que resultan irrelevantes a la cuestión de fondo que aquí se debate, cual es la declaratoria con o sin lugar del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de la Sala de Juicio IV de este Circuito Judicial que declaró sin lugar la demanda de divorcio propuesta por la ciudadana a nombre de la ciudadana CEHV; los cuales no pueden ser apreciados por esta Alzada, ya que no constituyen el tipo de pruebas admisibles en segunda instancia, como lo son los instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio, todo conforme lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
III

Analizadas las pruebas, entra esta Corte Superior Segunda a pronunciarse sobre el fondo del recurso.
PUNTO PREVIO

DEL ESCRITO DE FORMALIZACIÓN:
Se evidencia del confuso escrito de formalización, que el apoderado judicial de la apelante esgrime una cantidad de frases que carecen de ilación por una inadecuada construcción castellana, que convierten en una tarea imposible de entender la argumentación que persigue. Expresiones y frases tales como:

“El artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente tiene consagrado expresamente y de manera taxativa los PRINCIPIOS y por haber intermediado un menor de edad la demanda incoada contra LRCR que le pertenece al Derecho Civil de pleno y a un Juez de Primera Instancia en lo Civil por su competencia se subsiguió a una SALA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS; porque así lo decide la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (Valga la redundancia). Por su competencia.” (Sic, folio 13)
“Igualmente, la norma supletoria descansa en la bas (sic) donde se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las previstas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente como un supuesto del artículo 451 ejusdem. y la parte actora se somete en el literal j) en la busqueda (sic) de la verdad real e infalible que es la razón de este Recurso de Apelación y en todos los PRINCIPIOS desde el literal a) hasta la m); en concordancia con los artículos 452 t (sic) 453 por su materia y competencia ante esta Corte Superior como alzada donde el Apoderado Judicial de la Parte Actora está FORMALIZANDO el Recurso de Apelación y como efectivamente la FORMALIZO…” (Sic-folio 13 y vto.)
“Y por todo lo expuesto y que difícilmente podrá ser sustituido el PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO EN ASUNTOS DE FAMILIA Y PATRIMONIALES y por pertenecer a un nuevo derecho ajustado a la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela y por ser un derecho desconocido para todos estamos obligados los Abogados a andar los caminos porque el camino se hace andando y esmos (sic) en pres4ncia (sic) de un PROCEDIMIENTO que se ajusta a la Carta Magna.”.
“Y pido nuevamente que el Recurso de Apelación, sea admitido por esta Corte Superior de Apelaciones, sea admitido (sic) y decido (sic) CON LUGAR; promuevo todos los merito (sic) existentes en el Expediente Principal y en el Cuaderno de Medidas y que el Recurso de Apelación sea admitido, tramitado y sustanciado conforme a derecho y declarado todo, con todos los pronunciamientos de Ley.”

Tales confusiones en el escrito de formalización y la forma a todas luces inadecuada de su redacción, hacen ininteligible y difícilmente perceptibles los fundamentos y pedimentos del apelante, dándole un carácter ambiguo a la apelación y a la formalización misma, hecha por el recurrente.

No obstante, en un ejercicio de comprensión del derecho que quiere hacer valer la parte actora en el presente juicio, y de los extractos de normas legales copiados por su abogado representante en dicho escrito de formalización, se entiende que argumenta la supuesta contravención del artículo 294 del Código de Procedimiento Civil por parte del Juez a quo por el transcurso de más de cinco meses sin actuaciones por parte de éste; que no fue remitida la apelación interpuesta en el tiempo legal; que “…esta (sic) actuaciones se realizaron sin la actuación (sic) del Ministerio Público y bajo el silencio ingente del Fiscal del Ministerio Público…” (folio 12); que solicita de esta Corte Superior “,…decidir y dilucidar en definitiva del DIVORCIO de conformidad con el artículo 185, ordinal 2° del Código Civil y los excesos que hicieron imposible la vida en común y que el Juez desestimó en su sentencia…” (folio vto 12); que se desestimó “…también la valoración de la prueba testimonial, según el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no apreciando los testigos estimando cuidadosamente la confianza que se merezcan por su edad, profesión y la vida y costumbre del demandado que al marcharse del hogar constituido aparece COMO NO HABER DICHO LA VERDAD…” (sic, folio 12 vto - 13); que la parte actora “…habiendo probado la parte actora los hechos del abandono voluntario con los fundamentos de su demanda, la SALA DE JUICIO IV lo (sic) declara SIN LUGAR la presente acción de DIVORCIO…”.

Al respecto esta Corte Superior observa que consta de autos que la Ciudadana JURAIMA JAUREGUI ARAQUE, Fiscal Centésima del Ministerio Público fue debidamente notificada del Procedimiento, y que compareció en fecha 15 de septiembre de 2004 por ante la Sala de Juicio exponiendo que no tenía objeción en el mismo (folio 19, expediente principal), igualmente estuvo presente la representación fiscal en la persona del Dr. Juan Carlos Ángel Briceño en el acto de Contestación de la demanda ( folio 34), que nuevamente y de forma diligente el Juez a quo en fecha 28 de junio de 2005 ( folio 37), ordenó notificar de nuevo a la Representación del Ministerio Público a los efectos de la celebración de la Audiencia de Juicio, que en fecha en que se debió celebrar la audiencia referida la Sala dicta un auto difiriéndola por cuanto aún no se había notificado a la Representación del Ministerio Público y que fue efectivamente el 18 de octubre de 2005 cuando se verificó la notificación de la misma, que el día 21 de ese mismo mes y año se llevó a cabo la Audiencia de Juicio y en la misma estuvo presente y actuó el Fiscal centésimo, Juan Ángel. Todas estas actuaciones relacionan de manera detallada y fehaciente tanto la debida notificación como la presencia y actuaciones del Ministerio Público en los actos a que se contrae el procedimiento contencioso en asuntos de Familia y patrimoniales de la ley de la materia, en concordancia con el artículo 170 de la misma, por tanto en nada es imputable al Juez de la Sala de Juicio lo que el apelante califica como la “…NO INTERVENCIÓN OPORTUNA DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO…”. la jurisprudencia en tal sentido, es reiterada al establecer la necesaria notificación o citación del Ministerio Público en los asuntos en los que la ley expresamente así lo ordena, y en este caso se agotó suficientemente la notificación, pero además esta Corte debe dejar asentado que con esta debida y abundante actuación del tribunal para notificarle cuantas veces fue necesario, se entiende que es el Ministerio Publico que al estar en conocimiento de una acción en la que la Ley preceptúa su presencia, quien debe considerar si actúa en preservación de algún derecho constitucional o de la celeridad procesal, como lo ordenan los cardinales 1ro y 2do del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al estar plenamente notificado de la existencia de la causa, la actuación del Fiscal es libérrima en el transcurso procesal y no se puede pretender la nulidad de estas o del proceso por una aseveración subjetiva o caprichosa de alguna parte, al afirmar que no actuó “…a favor del adolescente…”, cuando además está demostrado, tal como se analizó, en el presente caso, con las indicadas actuaciones, que no ha existido “…silencio ingente del Ministerio Público…”, razones todas estas que aseveran que de manera alguna puede prosperar la pretensión que respecto al Ministerio Público se afirma en el escrito de formalización que se ha analizado. Y así se establece.

En lo concerniente a la estimación de los testigos solicitada en el escrito de formalización por el abogado representante de la accionante en divorcio, y a la denunciada “desestimación de la valoración ” o inobservancia del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Superior considera que los elementos indicados por la referida norma de valoración de la deposición testimonial constituyen elementos intrínsecos de la función jurisdiccional del juez que deben ser examinados de manera coherente y suficiente, ponderando la concordancia de la prueba testimonial con el resto de las pruebas tramitadas y materializadas; por lo que siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (entre otras, la sentencia del día veintiséis (26) del mes de julio de dos mil uno, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo), el resultado que se obtenga de la valoración que podemos denominar intertestimonial e interpruebas, y en definitiva la apreciación de la prueba de testigos, es de la soberanía del Juez de Instancia. Y así se decide.-

DEL ÚLTIMO DOMICILIO DE LOS CÓNYUGES:

Observa esta Corte que en su sentencia el Juez A quo, indica que “…De las declaraciones de los testigos… …ninguno aportó razón alguna sobre algún hecho en particular, en primero (sic) lugar porque la demandante no lo alegó con su demanda y segundo lugar, de las repreguntas elaboradas por el demandado demostraron que el domicilio conyugal se encontraba en la ciudad de Charallave, donde actualmente reside el demandado, por lo que se debe inferir sin lugar a dudas, que el cónyuge Luís Calderín no incurrió en salida del hogar conyugal, razón la (sic) acción intentada no puede prosperar…”. De seguidas, el juez de primera instancia pasó a sentenciar “…sin lugar la demanda de divorcio”, lo que hace indefectible que esta Corte analice si en verdad aquellos testigos depusieron lo que la sentencia afirma para determinar la competencia por razón del territorio. Observa al respecto esta alzada que del minucioso análisis de las testifícales que rielan de los folios 53 al 57, ambos inclusive, ninguno depuso afirmando o dando por establecido que el domicilio conyugal era la ciudad de Charallave, ni en las preguntas formuladas por el promoverte de la prueba ni por las repreguntas de la representación de la otra parte (demandada). Así, por ejemplo, el testigo JSR ante la pregunta del accionante “¿quiero que me diga el testigo donde establecieron el domicilio conyugal, donde vivían ellos después de contraer matrimonio”, depuso “Edificio XXXXX en El Silencio”, y también ante la repregunta del demandado acerca del tiempo que estuvieron residenciados en la Parroquia San Juan, edificio XXXXX, este mismo Testigo dijo: “Yo no puedo asegurar que tiempo vivieron lo único que si puedo decir ahí (sic) que ellos en el año 95 se separaron….”, refiriéndose luego a la compra de un apartamento en la ciudad de Charallave, pero en ningún momento acerca del domicilio conyugal en esa ciudad, e incluso afirmando de forma precisa y contundente ante una repregunta formulada que “Bueno yo nunca la vi viviendo en Charallave a lo mejor iba, pero yo nunca la vi viviendo en Charallave”. De igual forma, la testigo CEEC, quien al ser preguntada por el demandante acerca del domicilio conyugal de los contendientes en el juicio de divorcio, respondió: “…En la Parroquia San Juan…(omisis)…El Silencio, en la Parroquia San Juan…” y al ser repreguntada de forma similar por el demandado, aseveró que “…El Silencio, detrás de los Bloques Verdes…”.

A tal efecto, se hace notar que la competencia territorial no es de orden público, como sí ocurre con la competencia por la materia y por la cuantía, por lo que en caso de que no se oponga la misma como cuestión previa, como lo ordena el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal que conoce de la causa seguirá siendo el competente por el territorio, dado que se verifica lo que se conoce en doctrina como una prórroga tácita de la competencia territorial “que se produce cuando siendo incompetente por el territorio un tribunal ante el cual se ha propuesto la demanda, no obstante, el demandado no hace valer la respectiva cuestión de incompetencia como se indica en el artículo 346. En este caso, la competencia territorial del juez queda tácitamente prorrogada, sin que pueda hacerse valer después por la parte la incompetencia no alegada, ni tampoco hacerla valer oficiosamente el tribunal” (Arístides Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen I, página 353).

Queda establecido así que la sentencia apelada al establecer como demostrado un supuesto domicilio conyugal en jurisdicción distinta a la de Caracas, partió de una apreciación errada de las declaraciones testifícales, por lo que no existiendo ningún elemento probatorio eficaz y materializado en el presente juicio que pueda dar por determinado el domicilio en otro lugar, a no ser la aseveración hecha por el demandado de autos, debe tenerse como demostrado que el domicilio conyugal hasta el presunto abandono del hogar, fue la ciudad de Caracas, en la Parroquia San Juan. Y así se decide.
IV

Establecido así el punto previo, esta Corte Superior pasa de seguidas a analizar la cuestión del fondo acerca de la disolución del vínculo conyugal y la causal libelada.

A tal efecto y como se analizará en la presente motiva, esta Alzada estima que el fallo producido por la Sala de Juicio IV de este Circuito Judicial, silenció el análisis de mérito de las testimoniales y dejó de observar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia acerca del deber en que se encuentra el Estado de pronunciarse sobre la disolución del vínculo matrimonial cuando del decurso procesal se colige claramente la ruptura de los lazos conyugales. Por lo antes expuesto y conforme al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 206 eiusdem, y tal como lo ha expresado esta Corte Superior Segunda en Sentencia de fecha 06 de Abril de 2006 con ponencia de la Dra. MARGELYS GUEVARA VELÁSQUEZ “…cumpliendo con la finalidad de tutelar el orden público y garantizar el interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y legalidad del proceso…”, y conforme a los artículos 257, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debe declarar la nulidad de la sentencia definitiva de fecha 20 de diciembre de 2005, que declaró sin lugar la demanda de divorcio incoada por la ciudadana CEHV, y por tanto, pasa a decidir sobre el fondo del litigio, lo cual hace de la siguiente manera:

Se aprecia que la demandante de autos ciudadana CEHV ejerció el recurso de apelación contra la sentencia definitiva de fecha 20 de Diciembre de 2005 que declaró sin lugar la demanda de Divorcio fundamentada en la causal segunda (2da) del artículo 185 del Código Civil, y que en escrito de fecha 12 de Julio de 2006, ya referido en esta decisión, solicita que se “…declare CON LUGAR y con todos los pronunciamientos de ley el Divorcio por la causal de ABANDONO GENERICO Y VOLUNTARIO del artículo 185 ordinal 2° y por la separación de cuerpos que han tenido los cónyuges por más de trece años por los méritos existentes en los autos del expedientes N° AP51V-2004-002199…” (sic, vuelto folio 13), y subsiguientemente, solicita que el hijo de la pareja en controversia judicial, sea escuchado en audiencia oral, que se fije “…una pensión de alimento (sic) al padre del menor (sic) LMCH …”, que la sentencia de la Sala de Juicio la negó; “…que el inmueble donde vive el demandado, LRCR que le pertenece a la comunidad conyugalalbergue (sic) y proteja al adolescente de vivir inestablemente y sin un hogar familiar.(sic) después haber (sic) vivido en un inmueble alquilado con su hijo lo abandonó con su madre la Profesora CEHV, cuando los dos habían comprado el inmueble donde él solamente lo disfruta…”; igualmente solicitó el apoderado judicial de la apelante , se “…suspenda la medida preventiva de prohibición de enejenar (sic) y gravar sobre el inmueble de la propiedad conyugal…” decretada por la Sala de Juicio IV “...que riela al folio ventino (sic) (21) con sus linderos y especificaciones del Apartamento (sic) allí descrito…”; también en el mencionado escrito, al vuelto del folio 12, la apelante esgrime que el juez desestimó en su sentencia decidir el divorcio conforme al artículo 185 ordinal 2° del Código Civil “…y los excesos que hicieron imposible vida en común… omisis …cuando el propio demandado lo confesó en la grabación, y desestimando también la valoración de la prueba testimonial…”.

Al respecto esta Corte observa, que cuando la accionante libeló su pretensión lo hizo “…conforme a lo establecido en el artículo 185, ordinal 2º) del Código Civil,…(omisis)…para DEMANDAR, como en efecto demando por divorcio al ciudadano LRCR (sic)…” (folio 2), por lo que la litis trabada en la presente causa tiene como fundamento de derecho, entiéndase causal de divorcio el abandono voluntario, y mal puede el demandante solicitar que la sentencia se pronuncie sobre el ordinal tercero (3°) del artículo 185 del referido texto civil, por lo que tal pedimento resulta improcedente. Y así se declara.-

No obstante, producida la nulidad del fallo de primera instancia, la nueva sentencia del superior debe entrar a analizar, de la forma en que ha quedado dicho, las deposiciones testifícales de seguidas:

A juicio de esta Corte se comparte la afirmación del sentenciador de la primera instancia con relación a que de las declaraciones testifícales de JSR y CEEC no se desprenden elementos suficientes que demuestren el abandono, puesto que para que éste se perfeccione no es suficiente la separación material de los cónyuges, sino que ésta no sea una simple ausencia o salida intempestiva , sino continuada y permanente. En tal sentido, la sentencia recurrida en el análisis de merito de los testigos se limitó a establecer que “…ninguno aportó razón alguna sobre algún hecho en particular, en primero (sic) lugar por que la demandante no lo alegó con su demanda y segundo lugar, de las repreguntas elaboradas por el demandado demostraron verdaderamente que el domicilio conyugal se encontraba en la ciudad de Charallave…”, lo que a juicio de esta Corte constituye una ausencia de valoración de los testigos, por cuanto no fundamenta la concordancia o no de las deposiciones y los motivos de las declaraciones, y por otro lado, no explica que es lo no alegado en la demanda que los testigos no aportaron en sus deposiciones. El sentenciador está obligado a razonar, explicar y fundamentar suficientemente, con las declaraciones testifícales como base los elementos que le convencen de los dichos de los testigos y no simplemente a afirmar que estos no aportan nada sobre ningún hecho, puesto que tal imprecisión en una sentencia conduce a generalizar las deposiciones, máxime si tal generalización no solo se realiza respecto al dicho de un testigo, en particular, sino de ambos testigos en su conjunto. En tal sentido, esta Alzada pasa de seguidas, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil a examinar las pruebas de testigos evacuadas en el presente asunto. Así, el testigo JSR se limita a declarar que el demandado “…abandonó porque nunca más siguió viviendo con la señora…”, que “…en 1995 se separaron…” y que él mismo ayudó a hacer la mudanza, por lo que no está afirmando un aparente abandono consciente y voluntario por parte del demandado, sino un cambio de domicilio, y también este testigo duda, al ser repreguntado, aunque antes afirmó sobre la fecha en que ocurrió ese hecho, en un margen de esta duda que alcanza a tres (03) años de diferencia, por lo que a juicio de estos sentenciadores no puede ser apreciada su deposición por la falta de certeza de la misma sobre los hechos declarados y por cuanto nada demuestra acerca de la causal demandada. Por su parte la testigo, CEEC declara que el demandante abandonó el hogar “…el 15 de mayo de 95…” e inmediatamente al ser preguntada por el propio demandante acerca de cómo le consta que el ciudadano LRCR abandonó el hogar, respondió “…Discutían, tenían problemas, peliaban (sic)…”, lo que evidencia que la testigo conoció de otras circunstancias entre los cónyuges y no del abandono, es decir, respondió ante la circunstancia de abandono acerca de conflictos y desavenencias en la relación matrimonial y no sobre el abandono mismo. Todo ello, como se ha dicho, hace colegir a esta Corte que tales deposiciones no pueden ser valoradas con merito probatorio alguno, por el desconocimiento del hecho del abandono por parte de ambos testigos, y adicionalmente, por las contradicciones en que incurre el primero. Y así se declara.-

No obstante observa esta Alzada, que al primer acto conciliatorio celebrado el 24 de Enero de 2005 (folio 32) comparecieron la parte actora y la parte demandada; que al segundo acto sólo compareció la accionante y la representación Fiscal, y la primera insistió en la demanda; que en la oportunidad del acto oral de evacuación de pruebas, que riela del folio 52 al folio 57 de la pieza principal, las partes narraron diversidad de hechos que conducen a la certeza de una ruptura insalvable en la relación conyugal, en la armonía que sirve de base para el equilibrio de las relaciones humanas, máxime si estas relaciones son conyugales. Así por ejemplo, ambas partes coinciden en su deseo de poner fin al vínculo matrimonial; que la ruptura de hecho data de aproximadamente diez (10) años; que el mayor interés es el hijo y ya no el matrimonio, entre otras. Tales aceptaciones de las partes conducen a estos jurisdicentes a la convicción de que entre ambos cónyuges no existe una relación vincular que cumpla con los fines del matrimonio, ni con la estabilidad familiar, sino que predomina la perdida del interés, del afecto recíproco y de los objetivos comunes que deben existir en cualquier relación matrimonial medianamente estable, toda vez que resulta evidente que la preservación del matrimonio no es el objetivo de ambos, como lo hacen ver de manera clara los mismos cónyuges en el acto de evacuación de pruebas. Tal perdida del interés en la preservación del vínculo matrimonial tiene efectos negativos en el cumplimiento de los deberes conyugales, en la toma de decisiones conjuntas relativas a la vida familiar, en la atención y socorro mutuo, es decir, se han desasistido recíproca y sistemáticamente en la satisfacción de sus necesidades conyugales. En estas circunstancias, resulta un contrasentido mantener un vínculo legal que en definitiva resulta perjudicial a la institución familiar y dista mucho de favorecer a cada cónyuge considerado individualmente y mucho menos al hijo y a los fines que la sociedad persigue con la familia. Y así se declara.-

Al respecto, tradicionalmente la doctrina entendió dos corrientes para la proveniencia del divorcio en Venezuela, estas son la del divorcio-sanción y la del divorcio-remedio o solución; la primer entendida como un castigo para aquel cónyuge que de forma grave, sin causa y de forma dolosa ha transgredido los deberes conyugales y por tanto, incurriendo en alguna causal de las seis primeras del artículo 185 del Código Civil, o en varias de ellas, se le impone la disolución del matrimonio por vía judicial, al imputársele la responsabilidad por su conducta u omisión, suficientemente probada en juicio. La segunda corriente doctrinaria, considera que cuando el vínculo matrimonial es intolerable, no se justifica su subsistencia al margen de la imputación de esa situación a alguno de los cónyuges. En esta segunda corriente la doctrina fue conservadora en considerar el divorcio solución, procedente sólo en los casos de la séptima causal del referido artículo 185 (Interdicción por perturbación psiquiatrita grave), en la separación de cuerpos que prevé el primer aparte de este artículo, y en la ruptura prolongada de la vida en común, contenida en el artículo 185-A eiusdem. Este conservadurismo doctrinario ha sido superado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer que el divorcio también procede, y que es deber del Estado disolver el vínculo conyugal cuando resulta evidente la ruptura del lazo matrimonial, aunque no este suficientemente probada la causal de divorcio que la parte demandante haya invocado.

Al efecto, en sentencia de fecha 26 de Julio de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que:
“…El antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general
Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.
(omisis)
Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio…”

En el presente caso, ante la precariedad de la probanza, y no obstante a ella, los cónyuges han evidenciado un contradictorio que expresa hartamente y de manera suficientemente descriptiva el abismo emocional y fáctico, con indiscutible quebrantamiento del vínculo matrimonial. Para abonar en la sentencia de nuestro máximo tribunal esta alzada, además de hacerla suya, considera que no resulta útil tampoco mantener un vínculo, una relación que ata a un hombre y a una mujer en un matrimonio en el que uno y otro han perdido el interés como elemento básico para lograr los fines de la familia, como ha quedado demostrado en la presente causa, y por tanto, estima esta Corte que debe disolverse el vínculo conyugal independientemente de la demostración en juicio del abandono o no por parte del demandado. Y así se declara.-

Como ha quedado establecido por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, hoy día Corte Superior Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en decisión de fecha 14 de Octubre de 2005 con ponencia de la Dra. Zelideth Sedeck de Benshimol:

“…si bien el matrimonio constituye un pilar fundamental de la sociedad y el Estado debe protegerlo, ello no puede estar por encima de mantener a ultranza uniones que en su esencia ya nada conservan de los valores fundamentales que llevan a un hombre y a una mujer a comprometerse pública y legalmente a cumplir las obligaciones y deberes propios del matrimonio.
(omisis)
Ahora bien, no se trata de relajar el ordenamiento jurídico pues a éste se encuentran vinculados jueces y justiciables; sin embargo, tampoco puede desconocerse que en ocasiones es difícil a los cónyuges obtener la prueba o pruebas fehacientes de sus alegatos de hecho que fundamentan su pretensión procesal y esta limitación probatoria, sin más, lo que hace es perpetuar un vínculo legal que ninguna eficacia tiene en el mundo de los afectos ni en el de los deberes de los cónyuges, quienes a pesar de tales, de hecho ya no se consideran así por estar absoluta e irremediablemente fracturado el vínculo matrimonial…”

Por todas las consideraciones anteriores, y haciendo nuestro el criterio doctrinario y jurisprudencial trascrito, esta Corte observa que en razón de la precariedad probatoria y de la existencia de elementos suficientes en el decurrir procesal para la procedencia del divorcio-solución, era deber del a quo determinar el mismo en su dispositiva por lo que la sentencia que este produjo declarando sin lugar la demanda de divorcio deberá ser anulada en el dispositivo del presente fallo, y de consecuencia, también declarar la disolución del vínculo matrimonial con fundamento en la institución del divorcio como solución a la inexistencia fáctica de un matrimonio que ha dejado de cumplir sus fines familiares y sociales. Por tanto, es forzosa la disolución del vínculo conyugal, aún cuando se hará por razones de derecho distintas a las alegadas por la recurrente, es decir, no en virtud del ordinal segundo (2°) del artículo 185 del Código Civil, sino en razón del divorcio solución. Y así se declara.-

Respecto de la solicitud hecha por la accionante de la suspensión de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, decretada por la Sala de Juicio IV de este Circuito Judicial en fecha 10 de Mayo de 2005, que riela al folio uno (01) del cuaderno de medidas, y recaída sobre el bien inmueble que allí se identifica esta Corte Superior Segunda de Protección observa que la misma fue decretada por solicitud de quien hoy recurre y pide ante esta Alzada su suspensión, por lo que habiendo sido ordenada en interés de esta parte nada justifica que la misma continúe vigente, cuando la propia parte que la solicitó ab initio muestra interés en que la misma no continúe, lo que hace presumir la inexistencia de riesgo en la dilapidación o disposición fraudulenta de dicho bien. Por tal razón debe ordenarse la suspensión de dicha medida al juez a quo, a fin de que este notifique de la misma al Registrador Subalterno respectivo. Y así se decide.-

En mérito de las razones de hecho y de derecho precedentemente explanadas esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana CEHV, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número XXXXX contra la sentencia definitiva de fecha 20 de Diciembre de 2005 dictada por la Sala de Juicio IV de este Circuito Judicial de Protección. Se ANULA la sentencia apelada, y en consecuencia, se declara SIN LUGAR la demanda de divorcio fundamentada en la causal de abandono voluntario establecida en el numeral segundo (2do) del artículo 185 del Ciego Civil, intentado por la ciudadana CEHV, antes identificada; y haciendo uso del poder discrecional que posee el Juez y acogiendo el criterio jurisprudencial emanado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social mediante sentencia de fecha 26 de Julio de 2001 con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO se declara DISUELTO por divorcio el vínculo matrimonial que une a los ciudadanos CEHV y LRCR, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números XXX y XXXXXXX respectivamente, el cual fue contraído por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Juan, Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha diecisiete (17) de septiembre de 1990. Y así se decide.-

Ante la anterior disolución del vínculo matrimonial, corresponde de seguidas entrar a establecer los demás elementos que forman parte integrante del presente fallo:
DE LA PATRIA POTESTAD
En lo que respecta a la patria potestad del adolescente LMCH, de quince (15) años de edad, será ejercida por ambos progenitores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.-
DE LA GUARDA
Con relación a la guarda del mencionado adolescente, será ejercida por su madre, ciudadana CEHV, en los términos establecidos en los artículos 358 y 359 de la misma Ley. Y así se decide.-
DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
Con relación a este punto, se fija la obligación alimentaria que el padre debe suministrar al adolescente LMCH, en el equivalente a medio salario mínimo nacional, lo que equivale a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 256.162,50), en razón de que según Decreto número 4.446, publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28 de Abril de 2006, éste salario mínimo en la actualidad asciende a la cantidad de QUINIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 512.325,00); dicho monto que deberá ser depositados los primeros cinco (05) días de cada mes en una cuenta de ahorro a nombre del adolescente LMCH, de quince (15) años de edad, que deberá ordenan abrir el a quo en el Banco Industrial de Venezuela, autorizando a la madre a retirar mensualmente dicho monto; de igual manera, se establece un monto igual al fijado en calidad de bonos adicionales para los meses de Julio y Diciembre, a los fines de que contribuya a la cobertura de útiles escolares el primero, y vestidos el segundo. Por tanto, en estos meses, el obligado alimentario pagará adicionalmente otro medio salario mínimo, es decir, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 256.162,50) cada mes, monto éste que debe ser pagado de la misma forma que el fijado como obligación alimentaria. Todo ello conforme a lo establecido en los artículos 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30, 366 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.-
DEL REGIMEN DE VISITAS
En lo concerniente al régimen de visitas, estos sentenciadores advierten que este es un derecho humano de los niños y adolescentes que tiene su fundamento en que el más adecuado desarrollo de éstos está estrechamente vinculado al contacto y comunicación permanente con ambos padres, y que precisamente el interés superior del niño orienta a la prevalencia de este derecho, sólo limitado en los casos expresamente establecidos en la Ley, y que igualmente siendo un derecho de los niños y adolescentes es, como acertadamente lo califica el artículo 385 de la Ley de la materia, un derecho-deber del padre que no tenga la guarda del hijo. Por tanto, no se trata de una simple necesidad del hijo, sino de una función vital para su desarrollo, y como tal, se hace obligatorio para el padre no guardador la visita a sus hijos, y para la madre guardadora facilitar la misma. Tal circunstancia, es decir, el deber que impone la ley a ambos padres, conlleva al decisor judicial del divorcio a establecer indefectiblemente la forma y las reglas en que las visitas deben ser cumplidas en cada caso, más aun cuando en el presente, con la intervención del demandado, es decir, el padre del adolescente LUIS MIGUEL, en el acto oral de evacuación de pruebas manifestó tal interés, y en el mismo acto se percibe un supuesto incumplimiento por parte de éste, alegado por la demandante, por lo que se hace ineludible fijar claramente dicho régimen de visitas dejando asentado el carácter de deber que este tiene, y en tal sentido esta Corte es de la convicción de que para contribuir efectivamente con el equilibrado desarrollo del niño y vigilar el cumplimiento eficaz, léase goce efectivo del derecho del niño a ser visitado; debe establecerse adicional a dicho régimen una forma de seguimiento que permita monitorear el cumplimiento del mismo. A tal efecto se establece que el padre debe visitar a su hijo LMCH una (01) vez por semana; debe pernoctar cada quince (15) días un fin de semana con su hijo; debe compartir en el periodo de vacaciones escolares desde el 15 de Julio hasta el 15 de Agosto y la madre desde el 16 de Agosto hasta el 15 de Septiembre durante el primer año de ejecución de la sentencia, alternándose esta fecha durante los años subsiguientes; igualmente debe disfrutar las festividades decembrinas de la siguiente manera: 24 y 25 de diciembre con el padre y, 31 de diciembre y 1° de Enero con la madre, durante el primer año de ejecución de la sentencia, alternándose esta fecha durante los años subsiguientes; debe el padre pernoctar con su hijo durante las festividades de Carnaval y Semana Santa de la siguiente manera: el primer período de Carnaval corresponderá el primer año al padre y Semana Santa, el primer año a la madre, alternándose durante los años siguientes; debe el padre compartir el día de su cumpleaños con el adolescente, y el cumpleaños de la Madre lo pasará de igual manera con la madre; deben los padres compartir de forma conjunta el día del cumpleaños del adolescente, de no haber acuerdo el primer año lo pasará con el padre y el siguiente con la madre, y así sucesivamente. Si por alguna razón, el padre para los días pautados no pudiese cumplir con el Régimen de Visitas expuesto, éste deberá notificarlo por lo menos con dos días de anticipación. Establecida así la forma en que deben cumplir padre y madre con el derecho del niño a ser visitado, y por ser su cumplimiento de carácter sucesivo en el tiempo, esta Corte establece un régimen de seguimiento, a los fines antes dichos, de la siguiente manera: 1.- Se asigna al equipo multidisciplinario como órgano auxiliar del Circuito Judicial de Protección, coadyuvante en la ejecución de las decisiones judiciales, para que actué de manera sistemática en el seguimiento al cumplimiento del régimen de visitas que en esta sentencia se establece, y en tal sentido, realizará las entrevistas y visitas familiares que considere pertinentes para el cumplimiento de su cometido, incluyendo entrevistas al adolescente LMCH, y la presentación de cuantos informes de seguimiento considere necesarios para dar cuenta detallada del cumplimiento del régimen de visitas. 2.- El padre y la madre, conjunta o separadamente, informarán al equipo multidisciplinario a que se contrae el particular anterior, una vez al mes, acerca del cumplimiento que están dando al régimen establecido en la presente sentencia, e igualmente informarán, con presencia del adolescente, el inicio y finalización de las pernoctas en cada periodo vacacional de los establecidos en el presente fallo. Y así se decide.-
Por cuanto no están llenos los extremos de Ley, ya que ninguna de las partes actuantes en el proceso resulto totalmente vencida, no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Liquídese la Comunidad Conyugal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Cote Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Octubre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. OFELIA RUSSIAN CURIEL

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

DR. YURI EMILIO BUAIZ VALERA DRA. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO

LA SECRETARIA,

ABG. LENNI CARRASCO DORANTE
En esta misma fecha se registró y público la anterior sentencia, siendo las
LA SECRETARIA,

ABG. LENNI CARRASCO DORANTE
Asunto: AP51-R-2006-011237
Motivo: Divorcio
ORC/YEBV/RIRR/LCD/Mariale