TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 24 de Octubre de 2006
196º y 147º

Asunto Principal: AF45-U-2004-000010 Sentencia No. 1175
Asunto Antiguo: 2308

Vistos los informes de las partes
Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho MIGUEL RODRIGUEZ TORRES y KRYSTHAL M. RODRIGUEZ CONTRERAS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 2.155.239 y 11.740.559, respectivamente, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 6.073 y 98.484, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de MOTASA VALENCIA, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la Ciudad de Valencia y debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, originalmente, el día 27 de mayo de 1977, bajo el Nro. 21, Tomo 41-A, Aportante INCE Nro. 655154, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 210.100/191-752, de fecha 27 de octubre de 2003, emitida por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la recurrente en fecha 26 de febrero de 2004, el cual indebidamente declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. 496 de fecha 15 de julio de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios de dicho Instituto y notificada en fecha 8 de agosto del mismo año, que liquida la cantidad de Bs. 3.244.717,00 por aportes del 2% establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE); la cantidad de Bs. 178,00 por aportes del ½% establecido en el ordinal 2° del artículo 10 ejusdem; la cantidad de Bs. 2.212,00 por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y la cantidad de Bs. 3.406.953,00 por concepto de multa.
En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actúa la ciudadana YENIA ROMERO ORTEGA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.093.183, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.846, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capitulo I
Parte Narrativa
En fecha 14 de abril de 2004, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario recibió el presente Recurso Contencioso Tributario, el cual fue enviado a este Tribunal en fecha 15 de abril del mismo año, y recibido el mismo día.
En fecha 21 de abril de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 2308 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.
En fecha 21 de julio de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Ente Parafiscal, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Igualmente, la causa se encontrará abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con el artículo 268 ejusdem.
En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció únicamente la ciudadana YENIA ROMERO ORTEGA, titular de la Cédula de Identidad número V- 13.093.183 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 83.846, actuando en representación del Ente Parafiscal, quien consignó escrito constante de un (01) folio útil para tal fin.

En fecha 9 de diciembre del 2004, el Tribunal dictó auto dejando constancia que en la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes el mismo fue declarado desierto, en virtud, de la no comparecencia de las partes intervinientes, haciendo la salvedad que en fecha 8 de diciembre de 2004 compareció la ciudadana Abg. Krysthal Rodríguez, representante judicial del recurrente consignó escrito de informes constante de cuatro (04) folios útiles para tales fines, mediante el cual este juzgado declaro consignado extemporáneo por adelantado dicho escrito de informes, por lo que el tribunal dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La representación judicial de la recurrente en su escrito recursivo, explanó en resumen los siguientes alegatos:
En el Capitulo I, referente de la admisibilidad del Recurso, arguye que conforme a lo establecido en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario el cual establece los ordinales para declarar la inadmisibilidad del presente recurso, alega la representación judicial del recurrente que dicho escrito recursivo no se encuentran incursos en los referidos ordinales, por lo que, según los argumentos expuestos demostraron las condiciones de admisibilidad del Recurso interpuesto ante vía jurisdiccional.
En el Capitulo II, concerniente a la nulidad de la Resolución emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) declarando inadmisible el Recurso Jerárquico, alega que en la Resolución Nro. 210.100/191-752, de fecha 27 de octubre de 2003 y notificada a la recurrente en fecha 26 de febrero de 2004, fue declarado sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto oportunamente por la recurrente de marras por lo que los representantes judiciales del recurrente pasaron a analizar cada uno de los supuestos establecidos en las actas de reparo, para esclarecer los errores en que incurrió el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
En el Capitulo III, relacionado a los Motivos de las Actas de Reparos, explanan que de acuerdo al informe de Auditoria Fiscal, el Reparo se fundamentó en razón de que el funcionario actuante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) basó sus fundamentos en la omisión de la partida de utilidades para el aporte del 2% patronal.

En el Capitulo IV, concerniente de los vicios del Acta de Reparo, arguyen que el acta de reparo es un acto administrativo de efectos particulares, por lo cual el mismo debe estar motivado y que dicha motivación no debe estar afectada, como en efecto lo está de vicios en su base o fundamento legal.
Que solicitan la nulidad de las Actas de Reparo recurridas en virtud de que las mismas están fundamentadas en falso supuesto en la interpretación y aplicación del derecho, en lo que se refiere al capitulo de las utilidades.
En el Capitulo IV.1, relacionado con las utilidades, los representantes judiciales del recurrente alegaron que el fiscal actuante del INCE, señaló que las utilidades deben gravarse con el 2%, formado parte de la base imponible para el cálculo de los trimestres respectivos en el momento de su cancelación.
Que la base legal que autoriza a dicho Instituto para cobrar aportes a las empresas está contemplado en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE). Que en el citado artículo se observa la existencia de dos gravámenes o aportes, uno con cargo al patrono, al equivalente al 2% del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados a su personal, y otro equivalente a un ½%, que pagan los obreros y empleados, el cual se calcula sobre las utilidades anuales.
Que en virtud de lo anterior la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), no define los términos de sueldos y salarios, lo que se hace necesario acoger lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 133.
Que con la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los tributos o contribuciones de cualquier tipo que paguen los patronos o trabajadores y que graven al salario, deben calcularse y pagarse solamente sobre el salario normal, tal como lo establece el parágrafo 4° del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y definido por el parágrafo 2° del mismo artículo.
Que a los fines de ilustrar a este Tribunal transcribe Sentencia dictada el 23 de noviembre de 1999, por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa (Especial Tributaria II), tomada de la obra Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo CLIX, de noviembre de 1999, página 708; así como también Sentencia de fecha 1° de abril de 2003, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Política Administrativa, tomada de la obra Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo CXCVIII, de abril de 2003, página 351 y siguientes.
Que por todos los argumentos expuestos el acto administrativo recurrido contenido en el acta de reparo y en la Resolución objeto de impugnación por cuanto se aplicó indebidamente la norma legal al supuesto de hecho creando así una obligación tributaria inexistente, lo que provoca la nulidad de su actuación por ilegalidad y también por la inconstitucionalidad que implica establecer un tributo sin base legal.
En el Capitulo IV.2, correspondiente a la Sanción Pecuniaria, alegan que se le impuso a la recurrente de marras una multa por la cantidad Bs. 324.490,00; por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Orgánico Tributario y que por lo tanto la misma esta fundamentada en un reparo improcedente, por lo tanto solicitan la revocatoria de la sanción impuesta.
Por último, solicitan sea admitido y declarado con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

Antecedentes y Actos Administrativos
• Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. 496 de fecha 15 de julio de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y notificada a la recurrente en fecha 8 de agosto del mismo año, el cual estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1997 hasta el 1er. Trimestre del año 2001, mediante el cual determinó los siguientes montos dejados de cancelar:
1. La cantidad de Bs. 3.244.717,00 por aportes del 2% establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE);
2. La cantidad de Bs. 178,00 por aportes del ½% establecido en el ordinal 2° del artículo 10 ejusdem;
3. La cantidad de Bs. 2.212,00 por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994;
4. La cantidad de Bs. 3.406.953,00 por concepto de sanción del 10% sobre el tributo omitido.

• Resolución Nro. 210.100/191-752, de fecha 27 de octubre de 2003, emitida por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la recurrente en fecha 26 de febrero de 2004.

Pruebas promovidas por la Representación del Recurrente
El Apoderado Judicial del recurrente en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no consignó escrito para tales fines.

Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrida
Este Tribunal deja constancia, que el Representante Judicial del Ente Parafiscal, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de un (01) folio útil para tales fines.

Informes de las partes
En la oportunidad procesal correspondiente al Acto de Informes los representantes judiciales de las partes del presente juicio no comparecieron al presente acto, por lo que el Tribunal mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2004, dejo constancia del mismo.

Asimismo, este Tribunal deja constancia de que en fecha 8 de diciembre de 2004, el representante judicial de Motasa Valencia, C.A; Abg. Krysthal M. Rodríguez, consignó escrito de informes constante de cuatro (04) folios útiles, es por lo que este Tribunal desestima en cada una de sus partes dicho escrito por cuanto se considera que fue consignado extemporáneamente por adelantado, razón por la cual, no será considerado a los fines de dictar la Sentencia.

Capitulo II
Parte Motiva
En el presente Recurso, la controversia se plantea en virtud de haberse emitido por parte de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en contra de la contribuyente el Acta de Reparo Nº 030391 y 030392, de fecha 15 de junio de 2001, la Resolución Culminatoria de Sumario N° 496, de fecha 15 de julio de 2002, notificada en fecha 05 de mayo de 2003, y la Resolución Nro. 210.100/191-752, de fecha 27 de octubre de 2003, emitida por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada en fecha 26 de febrero de 2004.
A los fines de resolver el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, esta sentenciadora advierte que sobre los alegatos realizados por el recurrente en el presente recurso objeto de impugnación, versa sobre el vicio de falso supuesto del acto recurrido, así como de otras consideraciones que refuerzan dicho planteamiento, es por lo que este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:
En el presente Acto emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Resolución Nº 210.100/191-752 y recibido por la recurrente de marras el día 26 de febrero de 2004, se encuentra constituida la figura del falso supuesto, razón por la cual, la doctrina con respecto a ello se ha pronunciado en lo siguiente: el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.
Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:
a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.
b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).
c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Las constataciones que realiza la Administración sobre unos hechos con miras a calificarlos jurídicamente para producir un acto administrativo, están sometidas a varias reglas a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.
Cuando el órgano administrativo actúa de esa forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Así, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrán conformado sin vicio alguno que desvíe la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador.
La razón de todo cuanto antecede, radica principalmente en el hecho de que la Administración ejerce sus potestades y correlativamente invade la esfera jurídico subjetiva de los particulares, con el fin último de satisfacer intereses colectivos y, por ello, su actuación jamás puede ser arbitraria, sino siempre ajustada a los hechos y el derecho y enderezada a la consecución de los objetivos que legitiman su proceder.
Sucede, sin embargo, que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica.
Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.
La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:
“Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.” (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso José Amaro, S.R.L.).

“En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.” (Revista de Derecho Público N° 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22-10-96 de la CSJ-SPA)

Asimismo, los vicios que afectan la causa de los actos administrativos produce su anulabilidad por ilegalidad; tales vicios pueden comprender:
a) El falso supuesto se configura, cuando los hechos en que se fundamenta la administración para dictar el acto, son inexistentes y los mismos no han sido debidamente comprobados en el respectivo procedimiento;
b) La errónea apreciación de los hechos, que se producen cuando la administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada.

A pesar de lo antes afirmado, algunas autores consideran que dada la importancia de la causa como elemento primigenio del acto, cualquier vicio que pudiera afectarla, viciaría de nulidad absoluta el acto. En este sentido la Doctrina ha precisado:
“…desquiciaría la teoría de las nulidades, el quitarle gravedad al vicio en la causa, convirtiéndolo en una irregularidad menor intranscendente. Ello constituiría un gravísimo error si analizamos la teoría del Vicio en la Causa a la luz de la jurisprudencia dominante, la cual viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso de poder; el “falso supuesto” es lo más reciente concepto de dicha teoría”. (MEIER; Enrique: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991.Pp. 249-50).

Sin embargo, a pesar de que la doctrina ha estado dividida en cuanto a si los vicios en la causa producen la nulidad absoluta o relativa, lo cierto e incuestionable es que cuando los hechos no existan o hayan sido apreciados erróneamente por el órgano actuante, se debe declarar su nulidad, ya que bajo ningún caso el acto administrativo podría ser convalidado por el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto.
Asimismo, para aclarar si las utilidades forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE):
Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.
Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.
Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

De las definiciones no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, lo cual da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.
Rafael Caldera en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”
Como se denota de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades.
Para completar esta idea abordamos a Rafael Alfonzo Guzmán profesor de Derecho Laboral, quien señala lo siguiente:
“…salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…” (Comillas, negrillas y puntos suspensivos de este Tribunal)

En el presente caso para explicar con mayor certeza el fallo hemos tomado una decisión de nuestro más alto Tribunal en Sala de Casación Social en el cual se alegó y se determinó en la dispositiva que “…la parte correspondiente a las utilidades legales sólo se tomará en cuenta par el cálculo de las prestaciones sociales…” (Subrayado de este Tribunal).
En otro fallo de fecha 05 de abril del 2001, se otorga razón al juez de segunda instancia en Casación cuando, señala que “…interpretó acertadamente el citado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ordenó que las utilidades canceladas por la demandada fueran consideradas salario a los fines del cálculo de las indemnizaciones que corresponden al trabajador con motivo de la terminación de la relación laboral…” (Resaltado propio, Sentencia 60. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 05 de abril del 2001, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero. Alberto Lozada Vs. Maraven, S.A.)
De lo anterior se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la citada Ley, sobre las utilidades. Y así se declara.
Asimismo, esta Juzgadora en virtud de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), efectuó la fiscalización a la contribuyente de autos mediante una determinación sobre base cierta revisando las partidas correspondientes a: sueldos y salarios, comisiones sobre ventas, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en balances de comprobación, mayores analíticos y declaraciones del Impuesto sobre la Renta; así como también revisó el acta constitutiva de la empresa y las planillas de aportes cancelados a dicho Instituto, se observó que en la Resolución objeto de impugnación el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) incluyó las utilidades en los aportes del dos por ciento (2%), establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, en consecuencia, el Ente Parafiscal incurre en vicio de falso supuesto de hechos y de derechos, por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 210.100/191-752, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es objeto de impugnación en el presente Recurso. Y así se declara.

En razón de lo expuesto anteriormente, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias contenidas en la Resolución objeto de impugnación, concerniente a las multas impuestas y a los intereses moratorios, son declaradas nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y así se declara.
Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y así se declara.
DISPOSITIVA
Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho MIGUEL RODRIGUEZ TORRES y KRYSTHAL M. RODRIGUEZ CONTRERAS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 2.155.239 y 11.740.559, respectivamente, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 6.073 y 98.484, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de MOTASA VALENCIA, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la Ciudad de Valencia y debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, originalmente, el día 27 de mayo de 1977, bajo el Nro. 21, Tomo 41-A, Aportante INCE Nro. 655154, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 210.100/191-752, de fecha 27 de octubre de 2003, emitida por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la recurrente en fecha 26 de febrero de 2004, el cual indebidamente declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. 496 de fecha 15 de julio de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios de dicho Instituto y notificada en fecha 8 de agosto del mismo año, que liquida la cantidad de Bs. 3.244.717,00 por aportes del 2% establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE); la cantidad de Bs. 178,00 por aportes del ½% establecido en el ordinal 2° del artículo 10 ejusdem; la cantidad de Bs. 2.212,00 por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y la cantidad de Bs. 3.406.953,00 por concepto de multa.
Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.
COSTAS PROCESALES
Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE

ABG. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA
LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ
La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres (3:00) p.m.
LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

Asunto Principal: AF45-U-2004-000010
Asunto Antiguo: 2004-2308
BEOH/VMJ/mjvr.-