TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 25 de Octubre de 2006
196º y 147º

Asunto: AF45-U-2000-000031 Sentencia No. 1172
Asunto Antiguo: 2000-1574

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho JESUS ALBERTO SOL GIL, MARIA ALEJANDRA RIOS GOURMEITTER, ANTONIO ALVARADO WEFFER, NATHALY MOLERO ROJAS y YONJANA MARTINEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 6.968.330, 9.879.848, 10.865.091, 11.167.729, 13.029.658, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.169, 54.590, 55.939, 63.343 y 80.471, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Especiales de PLASTIC-ENVASES C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de febrero de 1960, bajo el Nro. 45, Tomo 5-A, cuya última modificación de los Estatutos de la Compañía se registró ante la Oficina de Registro anteriormente señalado, en fecha 7 de marzo de 1974, quedando inscrita bajo el Nro. 28, Tomo 7-A, Aportante INCE Nro. 752913, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 467, de fecha 7 de julio de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada en fecha 15 de agosto de 2000, el cual declaró parcialmente procedente el escrito de descargos interpuesto por el recurrente de marras, debiendo cancelar la misma la cantidad total de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 9.993.309,00), por presuntas diferencias por concepto de aportes, intereses moratorios, actualización monetaria e intereses compensatorios y la multa, durante el período comprendido desde el 4to. Trimestre del año 1993 hasta el 3er. Trimestre del año 1999.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

Capitulo I
Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de septiembre de 2000, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 27 de marzo del mismo año.
En fecha 3 de octubre de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 1574 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.
En fecha 15 de diciembre de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
En fecha 20 de enero de 2001, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.
En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció la ciudadana NATHALY MOLERO ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.167.729 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.343, actuando como representante judicial de PLASTIC-ENVASES C.A., quien consignó escrito de promoción de pruebas constante de seis (06) folios útiles para tales fines. Asimismo, este juzgado deja constancia que en dicha oportunidad procesal no compareció ningún representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
En fecha 28 de marzo de 2001, el Tribunal dictó proveimiento a los fines de dejar constancia en autos del vencimiento del lapso probatorio en el presente juicio y del término de quince días de Despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.
Siendo la oportunidad fijada por el Tribunal para que se lleve a cabo el acto de Informes, compareció el Apoderado Judicial de la Contribuyente PLASTIC-ENVASES, C.A., el cual consignó escrito constante de veintinueve (29) folios útiles para tales fines. Asimismo, en dicha oportunidad procesal se deja constancia que no compareció ningún representante del Ente Parafiscal.
En fecha 18 de mayo de 2001, el Tribunal dictó auto mediante el cual dejo constancia del vencimiento del acto de informes al cual sólo compareció el representante judicial del recurrente, por lo que no se abrió el lapso previsto en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil a los fines de presentar las observaciones a los informes, en consecuencia, el Tribunal dijo vistos entrando la causa en estado de dictar Sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Representantes Judiciales de la Recurrente en su escrito recursorio, presentaron el resumen los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, los representantes judiciales del recurrente realizaron un análisis de los hechos y del derecho relacionado con el Acto Administrativo objeto de impugnación mediante el presente Recurso.
En el Capitulo II, concerniente a los Antecedentes, alega el recurrente que en fecha 13 de septiembre de 1999, el Fiscal de Cotizaciones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), inició la investigación fiscal conforme a los pagos realizados por la contribuyente de autos a dicho Instituto por concepto de contribuciones obligatorias previstas en la Ley del referido Instituto.
Que de las resultas de la investigación fiscal se plasmaron en las Actas de Reparo Nros. 010670-010671, ambas de fechas 29 de octubre de 1999, donde se determinó una supuesta diferencia en los aportes, en las partidas correspondientes a sueldos y salarios, vacaciones, horas extras, bonificaciones y utilidades, correspondientes al periodo comprendido desde el 4to. Trimestre de 1993 hasta el 3er. Trimestre de 1999, de los cuales dichas diferencias tienen su origen en los montos pagados por concepto de utilidades y una pequeña porción con respecto a otros proventos.
Que en fecha 10 de noviembre de 1999, la recurrente fue notificada del Acta de Reparo antes mencionada, mediante el cual se emplazó a la contribuyente al pago por concepto de una supuesta deuda, en el cual se incluye la actualización monetaria, intereses compensatorios y sanción por la cantidad de Bs. 8.799.766,00.
Que en fecha 14 de diciembre de 1999, la recurrente de marras, presentó ante la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), escrito de descargos, contra el Acta de Reparo objeto de impugnación. Asimismo, en fecha 7 de julio de 2000, se emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 467, siendo notificada a la contribuyente de autos en fecha 15 de agosto de año 2000.
En el Capitulo III, referente al Punto Previo Condiciones de Admisibilidad, alegan los representantes judiciales del recurrente, que se demostró el cumplimiento de cada una de las condiciones de admisibilidad establecidas en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 1994. -aplicable a rationae temporis.-
En el Capitulo IV, concerniente a la Inconformidad con la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. 467, por cuanto las “utilidades no están sujetas al gravamen previsto en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)”, arguyen los representantes judiciales del contribuyente de autos que la Resolución objeto de impugnación confirma parcialmente el acta de reparo Nro. 010670-010671, de fecha 29 de octubre de 1999, y en consecuencia declaró improcedente dicho escrito de descargos, quedando la contribuyente de autos supuestamente obligada a cancelar por concepto de aportes del 2%, la cantidad de Bs. 3.581.009,00.
Que la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al confirmar parcialmente la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo incurrió en un falso supuesto, error de derecho, por ende improcedente la pretensión de aplicar el artículo 10 ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE).
Que el falso supuesto en que incurrió el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no es más que uno de los vicios más comunes en los que incurren los entes de derecho con potestades de emisión de actos administrativos “el falso supuesto constituye un vicio de fondo, el cual se configura no sólo cuando el acto impugnado se soporta sobre falsos hechos, sino también cuando la fundamentación jurídica que sustentó la decisión es errónea o distorsionada en cuanto a sus alcances”. (Comillas del recurrente).
Que la Gerencia General de Finanzas de dicho Instituto, ratificó en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. 467, una supuesta diferencia en los aportes, por lo que el recurrente detallo los siguientes rubros: a) Sueldos y salarios, b) Vacaciones, c) Otros beneficios contractuales y d) Utilidades, dichos conceptos correspondientes a los períodos comprendidos entre el 1er. Trimestre de 1995 hasta el 3er. Trimestre de 1999, cuando realmente las diferencias presentes tuvo su origen en los montos pagados por concepto de utilidades y que una pequeña porción con respecto de los otros proventos menores pagados en calidad de gratificaciones.
Que la obtención de los recursos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), y que en cuanto a la determinación de la base de cálculo de la contribución establecida por Ley dicho Instituto la asume como salario normal, equivalentes a la totalidad de los montos cancelados por concepto de utilidades, sin distinguir el mismo, las utilidades legales de las utilidades convencionales pagadas por la recurrente, y que en consecuencia, dicho Instituto gravó en su totalidad con el dos por ciento (2%) y adicionalmente consideró que debió efectuarse sobre dicho monto la retención de los trabajadores del medio por ciento (½%).
Que las utilidades que se pretenden imputar a la base imponible de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), son las utilidades legales pagadas por la recurrente a sus trabajadores conforme a lo dispuesto en el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de haberse configurado la obtención de beneficios líquidos durante el ejercicio anual y por lo tanto materialidad del derecho adquirido por los trabajadores producto de las ganancias obtenidas por la empresa recurrente.
Asimismo, a los fines de ilustrar a este Tribunal citaron los apoderados judiciales del recurrente la Sentencia del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario correspondiente a Pasteurizadota Táchira C.A., de fecha 12 de mayo de 1999, en la cual se reafirmó la tesis sostenida por el recurrente en su escrito recursivo, sobre la improcedencia de la inclusión de utilidades para determinar la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), así como también la Sentencia del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso tributario de fecha 30 de enero de 1998, Empresas G de V, S.A., en consecuencia, el contribuyente de autos solicitó se declare la improcedencia de dicha gravabilidad y declare la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 467 de fecha 7 de julio de 2000.
En el Capitulo IV, perteneciente a la Improcedencia de la Multa, arguyen los representantes judiciales del recurrente que la Resolución objeto de impugnación se pretendió liquidar por concepto de multa, la cantidad de Bs. 3.079.668,00; equivalente al ochenta y seis por ciento (86%) del monto del tributo omitido por la recurrente de marras y que por razones ya explicadas en el escrito recursivo, la contribuyente no adeuda tributo alguno al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con respecto a la contribución prevista en la Ley, por lo que no existió base jurídica sobre la cual aplicar sanciones y menos intereses compensatorios o actualización monetaria alguna, cuyo apercibimiento al cobro solo constituyó una violación de los principios constitucionales del Derecho a la Propiedad, el de la No Confiscatoriedad y el de la Capacidad Contributiva, en virtud de lo exagerado de la cantidad que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) pretende injustificadamente reclamar. (Negrillas y Cursivas del Recurrente).
En el Capitulo V, correspondiente a los Intereses Compensatorios y la Actualización Monetaria, esgrime los representantes judiciales del recurrente, que el Ente Parafiscal pretende que la contribuyente de autos cancele las cantidades de Bs. 2.350.413,00 por concepto de actualización monetaria y la cantidad de Bs. 790.138,00, por concepto de intereses compensatorios del doce por ciento (12%) anual, bajo la pretensión prevista en el parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994. – aplicable rationae temporis-.
Igualmente, formuló el recurrente las observaciones de acuerdo al contenido del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario –aplicable rationae temporis- por cuanto en sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de diciembre de 1999, declaró la Nulidad del mencionado artículo, que prevé el pago de los intereses compensatorios y la actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por se este Parágrafo Único contrario a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el Capitulo VI, referente a la eximente de responsabilidad penal, arguyen los apoderados judiciales del recurrente que existen otras circunstancias que hacen inaplicables las sanciones impuestas en los actos administrativos impugnados, por presentar dichos actos eximentes de responsabilidad penal tributaria para la contribuyente de autos, constituida por el “el error de hecho y de derecho”, previsto en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario. Que en el caso de la recurrente hubo ausencia de intención dolosa, puesto que la misma no incurrió en comisión de ninguna violación de normas tributarias en ejercicios anteriores y la presentación de la declaración la realizó de forma espontánea, hechos estos, que constituyen circunstancias atenuantes de las sanciones tributarias, de conformidad con el artículo 85, numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Tributario.
Por último, solicita declare Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y declare la nulidad insaneable y absoluta de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. 467 de fecha 7 de julio de 2000, notificada en fecha 15 de agosto del mismo año, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Antecedentes y Actos Administrativos

• Resolución Nro. 467, de fecha 7 de julio de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), suscrita por el Gerente General ciudadano Juan Zucaro, mediante el cual se estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el 4to. trimestre del año 1993 hasta el 3er. Trimestre del año 1999; que declaró parcialmente procedente el escrito de descargos quedando el contribuyente PLASTIC-ENVASES, C.A., obligado a cancelar por conceptos de aportes e intereses moratorios de la cantidad de Bs. 3.773.090,00, discriminados de la siguiente manera:
1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)), la cantidad de Bs. 3.581.009,00.
2. Intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes (artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1992 y artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 (vigentes para los periodos revisados)), la cantidad de Bs. 192.081,00.
3. Intereses Compensatorios calculados al 12% anual por Bs. 790.138,00 contados a partir del vencimiento del plazo establecido en el artículo 30 de la Ley sobre el INCE hasta el 21/02/2000.
4. Actualización Monetaria (artículo 145, 149 y el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario), la cantidad de Bs. 2.350.413,00 y ;
5. Multa en aplicación de los artículos 97 concatenado con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable a razón del tiempo) según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de Bs. 3.079.668,00; equivalente al 86% del monto del tributo omitido por la recurrente.

Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente

Este Tribunal deja constancia, que los Representantes Judiciales del recurrente, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignaron escrito constante de seis (06) folios útiles para tales fines.

Pruebas promovidas por la Representación del Ente Parafiscal

El Representante Judicial del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no consignó escrito para tales fines.

Informes de la parte Recurrente

Este Tribunal deja constancia, que en la oportunidad procesal correspondiente al Acto de Informes los Representantes Judiciales de PLASTIC-ENVASES C.A., consignaron escrito constante de veintinueve (29) folios útiles.

Informes del Ente Parafiscal

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, no compareció ningún Representante Judicial del Ente Parafiscal, para consignar escrito para tales fines.

Capitulo II
Parte Motiva

Este Tribunal advierte que la controversia de este juicio se plantea en virtud de haberse emitido la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 467, de fecha 7 de julio de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual estimó el gravamen correspondiente al período comprendido desde el 4to. trimestre del año 1993 hasta el 3er. Trimestre del año 1999; mediante el cual declaró parcialmente procedente el escrito de descargos interpuesto por la contribuyente PLASTIC-ENVASES, C.A., obligado la misma a cancelar por conceptos de aportes e intereses moratorios de la cantidad de Bs. 3.773.090,00, discriminados de la siguiente manera:
1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)), la cantidad de Bs. 3.581.009,00.
2. Intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes, la cantidad de Bs. 192.081,00.
3. Intereses Compensatorios calculados al 12% anual por Bs. 790.138,00.
4. Actualización Monetaria, la cantidad de Bs. 2.350.413,00 y ;
5. Multa por la cantidad de Bs. 3.079.668,00; equivalente al 86% del monto del tributo omitido.

Considera este Juzgado observar lo preceptuado en el artículo 10 de la ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que establece:
“El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:
1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…” (Subrayado de este Tribunal).

De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales
Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello, lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso Oswaldo Este Zozaya Vs. Lagoven, S.A).
Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.
La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:
“Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.
Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…
En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.”

En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:
“En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.
Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono” (Subrayado añadido)

En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:
“Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…”
Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. Levis Ignacio Zerpa se estableció:
“Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa.

Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad del Acto Administrativo emanado de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Nro. 467, de fecha 7 de julio 2000, en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Así se declara.

Otro de los puntos bajo análisis en el presente fallo, se circunscribe a la procedencia de los intereses compensatorios y actualización monetaria, hechos éstos que son rechazados y ratificados por el recurrente en su escrito Recursivo. En este sentido, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999, declaro la nulidad del parágrafo único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, hoy Artículo 66, referente al cobro de los intereses moratorios de los actos que no este definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:
“1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.
2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.
Publíquese y regístrese.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario”.”

Posteriormente en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la sentencia antes mencionada, se pronunció sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:
“…Omissis…
La materia en relación con la cual debe resolver la Sala Constitucional en esta oportunidad se refiere a la solicitud de “aclaratoria” del fallo antes mencionado, dictado por la Sala Plena en fecha 14 de diciembre de 1999.
…Omissis…
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.
Por las mismas razones antes expuestas, esta Sala Constitucional declara que son válidos y eficaces los actos determinativos de intereses moratorios, calculados en los términos previstos en el Instructivo sobre la Aplicación e Interpretación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.908, de fecha 27 de febrero de 1996, que estuviesen firmes para la antes indicada fecha de publicación del fallo anulatorio. Así se decide.” (Negrillas del Tribunal)

En razón de lo expuesto anteriormente, este Tribunal revoca la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. 467, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), suscrito por el Gerente General de dicho Instituto ciudadano Juan Zucaro, mediante el cual mantiene la pretensión de cobro de intereses compensatorios y actualización monetaria, ya que, la sentencia citada se basta por si sola para exponer la inconstitucionalidad de tales pretensiones. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho JESUS ALBERTO SOL GIL, MARIA ALEJANDRA RIOS GOURMEITTER, ANTONIO ALVARADO WEFFER, NATHALY MOLERO ROJAS y YONJANA MARTINEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 6.968.330, 9.879.848, 10.865.091, 11.167.729, 13.029.658, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.169, 54.590, 55.939, 63.343 y 80.471, respectivamente, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Especiales de PLASTIC-ENVASES C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de febrero de 1960, bajo el Nro. 45, Tomo 5-A, cuya última modificación de los Estatutos de la Compañía se registró ante la Oficina de Registro anteriormente señalado, en fecha 7 de marzo de 1974, quedando inscrita bajo el Nro. 28, Tomo 7-A, Aportante INCE Nro. 752913, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 467, de fecha 7 de julio de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada en fecha 15 de agosto de 2000, el cual declaró parcialmente procedente el escrito de descargos interpuesto por el recurrente de marras, debiendo cancelar la misma la cantidad total de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 9.993.309,00), por diferencias en los conceptos de aportes, intereses moratorios, actualización monetaria e intereses compensatorios y la multa, durante el período comprendido desde el 4to. Trimestre del año 1993 hasta el 3er. Trimestre del año 1999.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

COSTAS PROCESALES
Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE

ABG. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ
La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las once de la mañana (11:00) a.m.
LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

Asunto: AF45-U-2000-000031
Asunto Antiguo: 2000-1574
BEOH/VMJ/mjvr.-