LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CAPITAL Exp. 005181 En fecha 1° de diciembre de 2005, los abogados en ejercicio WILLIAM BENSHIMOL R., LAURA R. BENSHIMOL DOZA y LEÓN S. BENSHIMOL SALAMANCA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, apoderados judiciales de la ciudadana JENNY KARIM MEZA PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.007.606, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° P-309/2005 de fecha 04 de noviembre de 2005. Por el ente querellado actuaron los abogados FREDDY RAMON ALAYON, LEONOR ORELLANA e YRGUT TORRES SEQUERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.122, 50.157 y 41.147, respectivamente, apoderados judiciales de la Fundación Teresa Carreño. I ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Que ingresó a la Fundación Teresa Carreño el 16 de agosto de 2005. Que el acto administrativo no cumple con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que exige la motivación de los actos, pues no expresa las razones y los fundamentos de derecho que se están aplicando, y no indica el artículo de la Ley del Estatuto de la Función Pública en la cual se basó el ente para retirarla, lo cual la deja en estado de indefensión. Que en el acto administrativo se decide rescindir la relación laboral, situación que no se encuentra prevista para remover y retirar a un funcionario, en ninguna de las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándose el derecho a la estabilidad previsto en el articulo 30 ejusdem. Que igualmente el acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la remoción y retiro de un funcionario. II ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA Que este Juzgado no debió admitir el recurso, por cuanto “(…) disentimos y rechazamos el requerimiento que hace su Despacho a nuestra patrocinada en lo tocante al envió que esta debe hacer, del llamado expediente administrativo; por cuanto, en nuestro modesto criterio, si cumpliéramos con tal requisito, estaríamos admitiendo ad initio que si, que somos un ente del estado sujeto al Estatuto de la Función Pública y que además produjimos un acto administrativo en los términos que establece el articulo 99 del mencionado Estatuto y Usted ciudadana Jueza se estaría pronunciando sobre el fondo, al determinar que hay o debe haber un expediente administrativo (…)”. Que la naturaleza jurídica de la Fundación Teresa Carreño, de acuerdo al contenido de su Estatuto Legal de Creación y a las normas que rigen su funcionamiento, está regulado por el derecho común, encontrándose su personal sometido a la Ley Orgánica del Trabajo y demás disposiciones de carácter laboral, no funcionarial, que la inclusión de las Fundaciones en el denominado sector público, no obstante su naturaleza privada y régimen legal aplicable, obedece a un criterio de organización que responde a necesidades de distribución presupuestaria y control de aportes estatales, además que el Régimen aplicable a la administración y control de las Fundaciones nada señalan sobre la relación de empleo público que vincula a un ente público estatal de naturaleza fundacional con sus empleados, obreros y trabajadores, y no puede hacerlo, por cuanto dichas relaciones laborales se rigen por la Ley ordinaria y no por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que la solicitante debe precisar cual es el acto administrativo cuya nulidad solicita, si es el Punto de Cuenta N° 155 de fecha 21 de octubre de 2005 o el Oficio N° P-309/2005 de fecha 4 de noviembre de 2005, pues mediante el primero la Presidencia de la Fundación decide contratar por tiempo determinado a la actora y mediante el segundo se le notifica la decisión de rescindir la relación laboral, y presume que la nulidad solicitada es sobre este ultimo documento. En relación al fondo del asunto indicó que la actora fue contratada inicialmente a destajo, para prestar sus servicios como médico de guardia de espectáculos presentados en la Sala Ríos Reyna, José Félix Ribas y espacios abiertos de la Institución; posteriormente en fecha 16 de agosto de 2005 ingresó como Director del Coro por cuanto el cargo de Jefe de Servicio Médico que le fue asignado no estaba creado; en fecha 21 de octubre de 2005 previa anulación del punto de cuenta donde se le nombró Director del Coro, se le contrató para que atendiera lo relacionado a la salud de los bailarines adscritos a la Gerencia de Ballet contrato con fecha de culminación el 31 de diciembre de 2005; por lo que en fecha 4 de noviembre de 2005 se le notificó a la actora la decisión de rescindir el contrato a tiempo determinado, y le fueron pagadas sus prestaciones sociales las cuales fueron recibidas por la actora tal como consta de la firma del vaucher del cheque de pago. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR PUNTOS PREVIOS La representación judicial del ente querellado alega que rechazan el requerimiento de este Juzgado de enviar el expediente administrativo de la actora, por cuanto, según su decir, al cumplir con dicha solicitud estarían admitiendo que son un Ente del Estado sujeto al Estatuto de la Función Pública, además que este Juzgado se estaría pronunciando sobre el fondo, al determinar que hay o debe haber un expediente administrativo. Al respecto se señala, que tal alegato resulta ininteligible, ya que la expresión “expediente administrativo”, no esta reservada únicamente para ser usada por los Órganos y Entes de la Administración Pública, pues los entes privados también llevan expedientes de sus empleados y son de naturaleza administrativa, donde se registran importantes datos personales de los mismos, así como los relacionados con su trayectoria laboral (fecha de ingreso, vacaciones y pagos por distintos conceptos). De manera que el hecho de aportar el expediente administrativo a los autos, no significa que la relación existente esté sujeta a una u otra Ley, por cuanto el requerimiento efectuado por este Juzgado de conformidad con lo establecido en el articulo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obedece al cumplimiento de las normas adjetivas contempladas en dicha Ley, y no significa adelantar la aplicación de las normas de carácter sustantivo, ni tampoco confundir ésta situación con la competencia jurisdiccional, pues no es sino hasta luego del estudio del caso, de los alegatos de ambas partes, y de las actas y documentos que constan en el expediente judicial y en el propio expediente administrativo, que se determinará la normativa que regirá el caso concreto, y así se decide. Igualmente, como punto previo la representación de la parte querellada alega la incompetencia de este Juzgado para conocer de la presente causa, dado que, según su decir, la Fundación Teresa Carreño es una persona jurídica de derecho privado y todo lo relativo a sus trabajadores, se rige por la Ley Orgánica del Trabajo y demás disposiciones de carácter laboral, al efecto se observa: La Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 1° establece el ámbito de su aplicación al señalar que regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, enumerando de manera expresa a los funcionarios excluidos del ámbito de su aplicación, exclusión que no abarca al personal que presta servicios en las Fundaciones del Estado, de manera que se entiende que éstos se encuentran sometidos a dicha norma, siendo en consecuencia el Juez Contencioso Administrativo su Juez natural, y los Tribunales Contenciosos Administrativos los llamados a conocer y resolver las controversias que se susciten entre los empleados de las Fundaciones y la Administración Pública. Razonamiento éste que fue ya estudiado y resuelto por el Tribunal Supremo de Justicia en diferentes casos, entre los que podemos mencionar además de la sentencia N° 2518 (indicada por la parte querellante en el escrito libelar), dictada por la Sala Constitucional en fecha 02 de noviembre de 2004, caso: Eddy Coromoto Escorihuela González vs. Fundación Teatro Teresa Carreño, la cual ciertamente como lo manifiesta la parte querellada se produjo con motivo de un amparo constitucional por la negativa de la Fundación en otorgar la jubilación; asimismo, este criterio lo ha mantenido igualmente la Sala Político Administrativa, caso: Yudy del Carmen Ortigoza Villamizar Vs. Fundación Servicio de Atención al Menor del Estado Carabobo (Fundamenores), en fecha 29 de octubre de 2003 con motivo del recurso de nulidad contra el acto administrativo de destitución, y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: Samantha Gisela Torres Frances Vs. Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), con motivo del recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de retiro. En consecuencia se declara improcedente el punto previo alegado por la representación judicial del ente querellado y por ende se afirma la competencia de este Juzgado para conocer de la presente causa, y así se decide. En relación al tercer punto previo, en el sentido que la solicitante debe precisar cual es el acto administrativo cuya nulidad solicita, si es el Punto de Cuenta N° 155 de fecha 21 de octubre de 2005 o el Oficio N° P-309/2005 de fecha 4 de noviembre de 2005, pues mediante el primero la Presidencia de la Fundación decide contratar por tiempo determinado a la actora y mediante el segundo se le notifica la decisión de rescindir la relación laboral, y presume que la nulidad solicitada es sobre este último documento, se observa que, en el Capitulo VII del escrito líbelar la parte actora solicita que, “el acto administrativo mediante el cual proceden a rescindir la relación laboral a la ciudadana JENNY KARIN MEZA PÉREZ, sea declarado NULO, por cuanto es ilegal”, que se proceda a la reincorporación efectiva de la ciudadana al cargo que venia desempeñando en la Fundación Teresa Carreño; y que se le cancelen los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación. Por tanto, la presunción a que se refiere se encuentra ajustada, pues entender lo contrario resulta ilógico, ya que lo cuestionado a través del escrito libelar es el acto de terminación de la relación laboral, no obstante el error material en que incurrió la parte recurrente al inicio del citado libelo que condujo a este Juzgado a mencionar en el auto de admisión el Punto de Cuenta N° 155 de fecha 21 de octubre de 2005, y así se decide. DEL FONDO La actora le atribuye al acto administrativo los siguientes vicios: 1) que el acto administrativo no cumple con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que exige la motivación de los actos, pues no expresa las razones y los fundamentos de derecho que se están aplicando, y no indica el artículo de la Ley del Estatuto de la Función Pública en la cual se basó el ente para retirarla, lo cual la deja en estado de indefensión; 2) que en el acto administrativo se decide rescindir la relación laboral, situación que no se encuentra prevista para remover y retirar a un funcionario, en ninguna de las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y 3) que el acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la remoción y retiro de un funcionario. Por su parte, la representación de la querellada en su escrito hace un recuento de los antecedentes de la actora en la Fundación, indicando que la misma ingresó por contrato a destajo; que luego ingresó en el cargo de Director del Coro, por cuanto no existía cargo como Jefe de Servicio Médico, y sin embargo el punto de cuenta mediante el cual fue nombrada en dicho cargo fue anulado, y se procedió a contratar a la actora desde el 16 de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, y el 4 de noviembre de 2005 se procedió a rescindirle a la querellante el contrato a tiempo determinado. Ante tales alegatos es pertinente la revisión de los documentos y actas contenidas en el expediente judicial, así se observa que: Consta al folio 164 Punto de Cuenta de fecha 1 de marzo de 2005, mediante el cual fue aprobado el ingreso de la actora a destajo. Consta al folio 165 Punto de Cuenta N° 136-1 de fecha 16 de agosto de 2005 mediante el cual fue aprobado el ingreso al cargo de Director de Coro. Consta al folio 166 Oficio GRH 684 de fecha 5 de septiembre de 2005 mediante el cual se le notifica a la actora que mediante Punto de Cuenta N° 136-1 de fecha 16 de agosto de 2005 fue aprobado el cargo de Jefe de Servicio Médico, indicándole que deberá someterse a un periodo de prueba de 90 días. Consta al folio 167 Punto de Cuenta de fecha 21 de octubre de 2005 mediante el cual fue aprobada la contratación de la actora durante el periodo 16 de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005; y se anula y se sustituye el Punto de Cuenta N° 136-1 de fecha 16 de agosto de 2005. Lo anterior pone de manifiesto la irregular forma de establecer la relación laboral de la actora con la Fundación Teresa Carreño, pues por una parte se aprueba mediante Punto de Cuenta N° 136-1 de fecha 16 de agosto de 2005 su ingreso en el cargo de Director del Coro, cargo que no guarda relación alguna con la profesión de médico cirujano que ostenta, y resulta ininteligible que se le notifique que mediante el anterior Punto de Cuenta N° 136-1 le había sido aprobado su ingreso como Jefe del Servicio Médico, lo cual no se corresponde con el contenido del citado Punto de Cuenta, y luego de 2 meses y 5 días, mediante Punto de Cuenta N° 155 de fecha 21 de octubre de 2005 se anula el anterior Punto de Cuenta, y se aprueba contratarla como Médico Cirujano, desde el 16 de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, sin establecer el horario ni bajo que condiciones va a ejercer sus funciones de Médico Cirujano, pues lo único demostrado en los autos es la remuneración y la fecha de culminación de la relación laboral. No obstante la Fundación Teresa Carreño en fecha 4 de noviembre de 2005, le comunicó textualmente lo siguiente: “Por medio de la presente y actuando en mi carácter de Presidente de la Fundación Teresa Carreño, lo cual consta en Resolución Nro. 16 del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), de fecha 30 de abril de 2003, cumplo con participarle la decisión tomada por mi representada a partir de esta fecha, de rescindir la relación laboral que usted viene prestando como Médico Cirujano al servicio de los bailarines adscritos a la Gerencia de Ballet, según Punto de Cuenta Aprobado N° 155 de fecha 21.10.2005. Finalmente se le informa que le serán canceladas sus Prestaciones Sociales con los beneficios laborales que la misma refleja”. Del citado contenido, se evidencia claramente que el contrato aprobado en fecha 21 de octubre de 2005 se encontraba vigente, de manera que debió habérsele indicado las razones fácticas por las cuales se rescindía anticipadamente el contrato, toda vez que la figura de la rescisión o resolución del contrato, esta vinculada al incumplimiento de las obligaciones asumidas mediante el contrato celebrado, ya que los contratos tienen fuerza de Ley y no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley (articulo 1159 del Código Civil). Por tanto al no haber la Fundación Teresa Carreño indicado a la actora los motivos por los cuales se rescindía el contrato laboral (vigente desde el 16 de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005), incurrió con tal conducta en abierta violación al derecho constitucional a la defensa, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio P–309/2005 de fecha 4 de noviembre de 2005. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por los abogados en ejercicio WILLIAM BENSHIMOL R., LAURA R. BENSHIMOL DOZA y LEÓN S. BENSHIMOL SALAMANCA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, apoderados judiciales de la ciudadana JENNY KARIM MEZA PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.007.606, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° P-309/2005 de fecha 04 de noviembre de 2005. En consecuencia: se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° P-309/2005 de fecha 04 de noviembre de 2005, y se ordena a la Fundación Teresa Carreño el pago del salario mensual que venia percibiendo hasta el vencimiento del contrato celebrado, e igualmente se ordena incluir dentro de las prestaciones y demás beneficios laborales el tiempo transcurrido hasta el 31 de diciembre de 2005. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.- LA JUEZA PROVISORIA, CARMEN AVENDAÑO GUERRERO LA SECRETARIA TEMPORAL, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las dos y media de la tarde (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA TEMPORAL, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp. 005181 CAG/mc.