REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Año: 196º y 147º PARTE ACTORA: TRINA MARIELA VILLEGAS GONZALEZ Y ALFREDO ROJAS COLMENARES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.548.066 y 3.722.686, respectivamente. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LUIS ERNESTO LESSEUR, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 68.170. PARTE DEMANDADA: JOSE ROBERTO CASTILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.370.526. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA ELENA GONZALEZ CASTILLO, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 31.721. MOTIVO: Apelación (Desalojo). EXPEDIENTE Nº: 06-8690. - I - Narración de los Hechos Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda que introdujera la abogada EMILIA MERCEDES VILLAMIZAR DE LEON, en nombre de los ciudadanos TRINA MARIELA VILLEGAS GONZALEZ Y ALFREDO ROJAS COLMENARES, por el cual demandan el desalojo. Dicha demanda le tocó conocer al Juzgado Vigésimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana luego de haber sido efectuado el sorteo correspondiente por ante el Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a su admisión en fecha 8 de junio de 2005. Como hechos constitutivos de la pretensión de los actores, se afirma en el libelo de demanda: La parte actora, manifiesta en su respectivo escrito de demanda, que es propietaria de un inmueble constituido por una parcela de terreno con un área aproximada de 142,20 mts2 y cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con la parcela No. 69 de la Avenida Bolívar y parcela No. 4 de la Calle El Cristo; SUR: Con la parcela No. 73 de la misma Avenida; ESTE: Con la Avenida Bolívar que es su frente; OESTE: Con el fondo de la casa construida en la parcela No. 6 de la Calle El Cristo. Y el Edificio sobre ella construido con un área de construcción de 398,70 mts2 ubicado en la Avenida Bolívar, Barrio Industrial, Urbanización Nueva Caracas, Parroquia Sucre, Catia, Distrito Capital y de 3 locales comerciales en un inmueble denominado CENTRO PROFESIONAL A.R.C. Que dicho inmueble se le cedió en arrendamiento al demandado en fecha 26 de junio de 2000, con un canon de arrendamiento de Bs. 200.000,00 los primeros 6 meses y Bs. 250.000,00 los 6 meses restantes. Que a partir del 26 de junio de 2002, el demandado dejó de pagar los cánones de arrendamiento pactados, adeudando desde el mes de agosto de 2002 hasta el mes de abril de 2005, a razón de Bs. 250.000,00 cada uno, lo que da un total de Bs. 3.000.000,00, más los intereses de mora calculados al 1% mensual dando un total de Bs. 3.360.000,00. Admitida como fue la demanda, el Juzgado Vigésimo Primero de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, ordenó la citación de la parte demandada, a fin de que compareciera y diera contestación. En fecha 7 de julio de 2005, la parte actora entregó las expensas al ciudadano alguacil a fin de lograr la citación de la parte demandada. En fecha 26 de julio de 2005, el alguacil del Juzgado A-quo consignó diligencia manifestando haber logrado la citación de la parte demandada en fecha 25 de julio de 2005. En fecha 28 de julio de 2005, la parte demandada consignó escrito de reconvención a la demanda. La cual quedó planteada en los siguientes términos: Que reconvino a la actora para que le pague el valor indexado de Bs. 5.000.000,00, por cuanto durante 2 años ha pagado el canon de arrendamiento del inmueble objeto del presente litigio de la siguiente forma: mes de junio de 2003, el día 26 de junio de 2003; julio de 2003, el día 10 de julio de 2003; agosto de 2003, el día 22 de agosto de 2003; septiembre de 2003, no hizo depósito; octubre de 2003, no hizo depósito; noviembre de 2003, el día 4 de noviembre de 2003; diciembre de 2003, los días 4, 16 y 19 de diciembre de 2003 por un total de Bs. 900.000,00; enero de 2004, los días 6, 12 y 29 de enero de 2004, por un total de Bs. 600.000,00; febrero de 2004, los días 11 y 20 de febrero de 2004, por un total de Bs. 400.000,00; marzo de 2004, los días 1 y 23 de marzo de 2004, por un total de Bs. 220.000,00; abril y mayo de 2004 no hizo depósito. Que el total desde el mes de junio de 2003 hasta el 26 de mayo de 2004 es de Bs. 3.700.000,00, siendo lo correcto la cantidad de Bs. 3.000.000,00, quedando a su favor la cantidad de Bs. 700.000,00. Que el canon de arrendamiento de junio de 2004, lo pagó el día 7 de junio de 2004; julio de 2004, los días 2, 9 y 26 de julio de 2004, por un total de Bs. 790.000,00; agosto de 2004, los días 2, 9 y 26 de agosto de 2004 por un total de Bs. 1.300.000,00; septiembre de 2004, los días 9 y 30 de septiembre de 2004, por un total de Bs. 670.000,00; octubre de 2004, el día 23 de octubre de 2004; noviembre de 2004, no hizo depósito; diciembre de 2004, el día 7 de diciembre de 2004; enero de 2005, el día 6 de enero de 2005; febrero de 2005, el día 3 de febrero de 2005. Que a partir de febrero empezó a depositar por ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 5 de mayo de 2005, el día 6 de junio de 2005 y el día 13 de julio de 2005, cada uno por la cantidad de Bs. 250.000,00. Que el total pagado desde el 26 de junio de 2004 hasta el 26 de mayo de 2005, fue la cantidad de Bs. 4.510.000,00 siendo lo correcto la cantidad de Bs. 3.000.000,00, quedando a su favor la cantidad de Bs. 1.510.000,00. Que depositó la cantidad de Bs. 1.000.000,00 por concepto de depósito en fecha 22 de junio de 2000. Por lo anterior, la suma a favor del demandado es Bs. 2.210.000,00. Que nunca ha dejado de pagar los cánones de arrendamiento y más bien ha pagado más de lo debido por petición de la parte actora y que luego lo ajustaría. Por auto de fecha 4 de agosto de 2005, el Tribunal A-quo admitió la reconvención propuesta por la parte demandada. En fecha 13 de octubre de 2005, la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de contestación a la reconvención, en los términos siguientes: Rechazó, negó y contradijo la reconvención de la demanda, tanto en los hechos como en el derecho en que se pretende fundamentar. Que lo alegado por el demandado no está ajustado a lo establecido en el contrato de arrendamiento, ya que los mismos han sido pagados de manera extemporánea, y a conveniencia del deudor, lo que ha producido detrimento en el patrimonio de la actora. Que demanda el desalojo por la falta de pago de 2 mensualidades consecutivas y no tiene derecho al beneficio de prórroga legal del artículo 40 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Posteriormente, el Tribunal de la causa fijó el lapso para dictar sentencia, lo que hizo en fecha 27 de marzo de 2006, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DESALOJO intentaron los ciudadanos TRINA MARIELA VILLEGAS GONZALEZ Y ALFREDO ROJAS COLMENARES en contra del ciudadano JOSE ROBERTO CASTILLO; y CON LUGAR la reconvención propuesta por el ciudadano JOSE ROBERTO CASTILLO en contra de los ciudadanos TRINA MARIELA VILLEGAS GONZALEZ Y ALFREDO ROJAS COLMENARES. En fecha 30 de marzo de 2006, la parte demandada apeló de la sentencia dictada por el Juzgado A-quo en fecha 27 de marzo de 2006. Por auto de fecha 21 de abril de 2006, este Juzgado le dio entrada al presente expediente y fijó el décimo día de despacho para dictar sentencia. En fecha 3 de mayo de 2006, la parte demandada consignó escrito de formalización de apelación. En fecha 17 de mayo de 2006, la parte demandada solicitó se dictara sentencia en el presente proceso. - II - De las Pruebas y su Valoración Así las cosas, este juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer el análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes: PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA 1. Promueve junto al libelo de la demanda, copia simple de documento poder otorgado por el ciudadano ALFREDO ROJAS COLMENARES a la ciudadana TRINA MARIELA VILLEGAS GONZALEZ. Al respecto, observa este sentenciador que la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no fue impugnada por la contraparte, y debe dársele todo su valor probatorio ya que la misma no fue impugnada por la parte demandada. Así se declara.- 2. Promovió copia simple de contrato de arrendamiento celebrado entre las partes en fecha 26 de junio de 2000. Al respecto, observa este sentenciador que la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no fue impugnada por la contraparte, y debe dársele todo su valor probatorio ya que la misma no fue impugnada por la parte demandada. Así se declara.- 3. Promovió copia simple de documento de condominio del inmueble denominado CENTRO PROFESIONAL A.R.C. Al respecto, observa este sentenciador que la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no fue impugnada por la contraparte, y debe dársele todo su valor probatorio ya que la misma no fue impugnada por la parte demandada. Así se declara.- 4. Promovió copia simple del expediente de consignaciones llevado por el Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Al respecto, observa este sentenciador que la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no fue impugnada por la contraparte, y debe dársele todo su valor probatorio ya que la misma no fue impugnada por la parte demandada. Así se declara.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA 1. Promovió copia simple de planilla de depósito de fecha 22 de junio de 2000, emanada de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., por un monto de Bs. 1.000.000,00. Al respecto, observa este sentenciador que la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no fue impugnada por la contraparte, y debe dársele todo su valor probatorio ya que la misma no fue impugnada por la parte demandada. Así se declara.- 2. Promovió copias simples de planillas de depósito emanadas del BANCO DE VENEZUELA, C.A., de fechas 26 de junio de 2003, 10 de julio de 2003, 22 de agosto de 2003, 4 de noviembre de 2003, 4 de diciembre de 2003, 16 de diciembre de 2003, 19 de diciembre de 2003, 6 de enero de 2004, 12 de enero de 2004, 29 de enero de 2004, 11 de febrero de 2004, 20 de febrero de 2004, 1 de marzo de 2004, 23 de marzo de 2004, 7 de junio de 2004, 2 de julio de 2004, 9 de julio de 2004, 26 de julio de 2004, 2 de agosto de 2004, 9 de agosto de 2004, 26 de agosto de 2004, 9 de septiembre de 2004, 30 de septiembre de 2004, 23 de octubre de 2004, 7 de diciembre de 2004, 6 de enero de 2005, 3 de febrero de 2005, 5 de mayo de 2005, 6 de junio de 2005, 13 de julio de 2005. Al respecto, observa este sentenciador que la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no fue impugnada por la contraparte, y debe dársele todo su valor probatorio ya que la misma no fue impugnada por la parte demandada. Así se declara.- 3. Promovió copia certificada de formato de consignación del mes de marzo de 2005. Al respecto, observa este sentenciador que la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no fue impugnada por la contraparte, y debe dársele todo su valor probatorio ya que la misma no fue impugnada por la parte demandada. Así se declara.- 4. Promovió copia simple de contrato de arrendamiento celebrado entre las partes en fecha 26 de junio de 2000. Al respecto, observa este sentenciador que la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no fue impugnada por la contraparte, y debe dársele todo su valor probatorio ya que la misma no fue impugnada por la parte demandada. Así se declara.- - III - Punto Previo De la Tempestividad de la Contestación a la reconvención Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la tempestividad de la contestación a la reconvención planteada por la parte demandada apelante, y encontrándonos dentro de la oportunidad para dictar sentencia pasa a hacerlo de la siguiente forma: El Tribunal A quo en su fallo de fecha 27 de marzo de 2006, declaró la extemporaneidad de la contestación a la reconvención propuesta, al considerar que la parte actora reconvenida se dio por notificada y en esa misma fecha consignó su escrito de contestación a la reconvención, sin dejar transcurrir el lapso para su notificación y posterior contestación. Al respecto, debe precisar quien aquí decide que de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 11 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en el que se estableció que castigar a una de las partes por ejercer de manera anticipada, el mecanismo que le proporciona la ley para ejercer su derecho a la defensa, deja en total indefensión a dicha parte, en virtud, de que como se evidencia en el presente asunto, contestar de manera anticipada a la reconvención no es más que una manifestación del interés inmediato de la parte actora reconvenida a ejercer su derecho a la defensa, porque en todo caso, la razón de ser de todo proceso judicial en el que hay una contención de alegatos, es la búsqueda de la verdad. Por otra parte, distinto fuere el caso en el que la parte contesta a la reconvención de manera extemporánea por tardía, pues en ese supuesto si podríamos apreciar un total abandono del juicio, puesto que haría presumir que la parte actora reconvenida no tiene interés alguno en ejercer su respectivo derecho a la defensa. En consecuencia, mal podría este sentenciador no tomar en consideración los alegatos formulados por la parte actora reconvencida en su escrito de contestación a la reconvención. No obstante lo anterior, observa este sentenciador que en el caso de marras la parte apelante es la parte demandada reconviniente, y siendo que de los razonamientos anteriormente transcritos se desprende que la contestación a la reconvención presentada por la parte actora reconvenida debía ser aceptada por el Tribunal A quo, considera este juzgador necesario realizar las siguientes consideraciones respecto de dicha situación. En cuanto a la situación antes descrita, se evidencia que la misma se constituye en el supuesto del principio llamado de la prohibición de la reformatio in peius. Al respecto, observa el autor patrio Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, lo siguiente: “Según lo expresado antes para los casos b) y c), rige en nuestro sistema el principio llamado de la ‘prohibición de la reformatio in peius’, que es una limitación que tiene el poder del juez de alzada en ciertos casos y que puede definirse así: ‘Cuando existe vencimiento recíproco de ambas partes y una sola de ellas apela, el juez de alzada no puede reformar la sentencia apelada empeorando la condición del apelante.’ Para reconocer al juez de apelación –nos dice Calamandrei- el poder de reformatio in peius a cargo del apelante, sería necesario admitir: o que pueda una parte eficazmente devolver al juez ad quem una controversia sobre la cual el primer juez le ha dado la razón y, con ello, se daría una contradicción al principio según el cual el vencimiento es condición de la apelación; o que pueda el juez de apelación examinar una controversia no devuelta a su conocimiento y, con ello, se daría una contradicción al principio que domina en el proceso civil: ne procedat judex ex officio. La jurisprudencia de nuestra casación ha sido constante bajo el código de 1916 en el sentido de considerar que la violación del principio de la prohibición de la reformatio in peius constituye infracción del Art. 189 de dicho código (hoy Art. 297), así como de los Arts. 12 (hoy también 12), 21 (hoy Art. 15) y 162 (hoy Art. 243) ejusdem, pues al excederse en el límite en que había recibido el problema a decidir, no se atiene el juez de alzada a lo alegado y probado en autos, ni mantiene a las partes en los derechos que le son privativos, ni se atiene a las acciones deducidas en el límite establecido por la apelación; y esta doctrina se mantiene bajo el nuevo código.” En virtud de lo anterior, observa este juzgador que en aplicación del citado principio de la non reformatio in peius, este Tribunal no puede colocar en una mejor posición a la parte no apelante ciudadanos TRINA MARIELA VILLEGAS GONZALEZ Y ALFREDO ROJAS COLMENARES, por lo que este Tribunal en aplicación de dicho principio mantiene la motivación esgrimida por el Juzgado A quo, a fin de no colocar en una mejor situación a la parte no apelante ciudadanos TRINA MARIELA VILLEGAS GONZALEZ Y ALFREDO ROJAS COLMENARES. Así se decide.- - IV - Motivación Para Decidir Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia en el presente juicio, se observa lo siguiente: Planteada así la controversia y vistos los alegatos de las partes, este tribunal considera oportuno citar el artículo 34 del Decreto Ley de Arrendamiento inmobiliario, el cual copiado textualmente establece: “Sólo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamente en cualquiera de las siguientes causales: a) Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas…” Del texto de la norma precedente, se evidencia claramente los dos (2) elementos más relevantes exigidos en nuestro ordenamiento civil, para que resulte procedente la acción de desalojo, a saber: 1. La existencia de un contrato bilateral verbal o escrito a tiempo indeterminado; y, 2. El incumplimiento de la parte demandada respecto de su obligación de pagar los cánones de arrendamiento. De suerte que, a los fines de determinar la procedencia o improcedencia de la acción de desalojo incoada en este caso, debe este Juzgador pasar a revisar la verificación o no de cada uno de los elementos anteriormente discriminados. En torno al primero de los elementos en referencia, es decir, la existencia de un contrato bilateral verbal o escrito a tiempo indeterminado, observa este Tribunal que de los autos se desprende que la parte actora promovió copia simple del contrato suscrito entre las partes; asimismo, del escrito de contestación de la demanda se desprende la confesión judicial espontánea realizada por el hoy demandado en la cual admite la existencia de la relación arrendaticia con la parte actora; y precisa este Tribunal, que de conformidad con lo establecido en el Artículo 1401 del Código Civil la misma constituye plena prueba a los efectos de demostrar la existencia del mencionado contrato de arrendamiento. En virtud de lo anterior, es por lo que este juzgador observa que las partes intervinientes en el presente proceso aceptaron la existencia de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado. Por lo que dicha circunstancia constituye un hecho admitido fuera del controvertido. Como consecuencia de lo anterior, resulta fehacientemente probada en este proceso, la existencia de la relación contractual arrendaticia alegada en el libelo de la demanda, lo anterior, en virtud de la admisión por parte de la demandada de la existencia del mencionado contrato de arrendamiento. Es por ello, que este Tribunal les atribuye pleno valor probatorio, a los efectos de acreditar en autos la relación arrendaticia, toda vez que contienen una confesión espontáneamente realizada por la parte demandada en este proceso. Así se decide.- En cuanto al segundo de los requisitos de procedencia de la acción de desalojo, es decir, el incumplimiento de la parte demandada, observa este Tribunal que al decir de la actora, dicho incumplimiento se circunscribe a la falta de pago de los cánones de arrendamiento, desde el mes de agosto de 2002 hasta el mes de abril de 2005, a razón de Bs. 250.000,00 cada uno, lo que da un total de Bs. 3.000.000,00, más los intereses de mora calculados al 1% mensual dando un total de Bs. 3.360.000,00. Es de precisar por este sentenciador, que la parte demandada consignó en el expediente de la causa cuarenta y dos folios útiles, constantes de copias de planillas de depósitos presuntamente realizados en la cuenta corriente de la parte actora y del Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial; así como los autos de ingresos de consignaciones del mencionado Tribunal. Dicha probanza ya fue valorada en el capítulo de pruebas de este fallo. Ahora bien, siendo que la parte demandante fundamentó su acción en el incumplimiento de la obligación del arrendatario de pagar los cánones de arrendamiento establecidos en el contrato; y en virtud de ello solicitó el desalojo del inmueble arrendado, establecido en el contrato celebrado entre las partes del presente proceso; estando dentro de la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada adujo que se encontraba solvente con los cánones de arrendamientos que hoy se reclaman, hecho éste que se verificó de las probanzas aportadas al presente expediente. Como ya se verificó de las probanzas aportadas a los autos, la parte demandada demostró el pago de los cánones de arrendamiento de los meses comprendidos entre el día 26 de junio de 2003 hasta el 26 de mayo de 2005; sin embargo, no demostró de modo alguno el pago de los cánones de arrendamiento desde el mes de agosto de 2002 hasta el mes de mayo de 2003, por lo que no cumplió con lo establecido en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, que consagran la carga probatoria en el proceso venezolano. En virtud de lo anterior, observa este Tribunal que la pretensión de la parte actora debe ser declarada parcialmente con lugar por cuanto no se ha demostrado el pago de la totalidad de los cánones de arrendamiento demandados en el presente proceso. Así se decide.- - V - De la Reconvención Llegado el momento para decidir la presente reconvención, este tribunal lo hace, atendiendo a las siguientes consideraciones: Ahora bien, visto el pronunciamiento realizado en el punto previo del presente fallo, referente a la extemporaneidad de la contestación de la reconvención, y no habiéndose verificado el acto de contestación de la reconvención y no habiéndose promovido prueba alguna que le favoreciera a la actora reconvenida este sentenciador pasa a realizar las siguientes consideraciones: Habida cuenta de las indicadas circunstancias, debe procederse a una breve revisión del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que literalmente dispone lo siguiente: “Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiere promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. (...)”. De la simple lectura del anterior dispositivo legal se pueden apreciar los dos elementos constitutivos de la norma, a saber: a) Un supuesto de hecho: No contestación de la demanda o reconvención, no promoción de pruebas por parte del actor reconvenido y pretensión no contraria a derecho; y, b) Una consecuencia jurídica: La necesaria declaración de confesión ficta de la parte actora reconvenida. La contestación de la reconvención constituye el acto procesal mediante el cual la parte actora reconvenida ejerce su derecho constitucional a la defensa y admite o rechaza la pretensión del accionante. Al respecto opina Rengel-Romberg , lo siguiente: “Mediante la contestación el demandado ejercita su derecho a la defensa. En nuestro sistema jurídico, el derecho de defensa es un derecho cívico, de orden constitucional, inviolable en todo estado y grado del proceso (Omissis), y se concreta en el ordenamiento procesal, en la posibilidad que concede al demandado, de comparecer al juicio a ejercitar ese derecho dando respuesta a la demanda...”. Como se puede apreciar, el derecho a la defensa lo ejerce la parte actora reconvenida, por primera vez en el proceso, con la contestación de la reconvención. Sin embargo, la actora reconvenida, bien sea por rebeldía o por negligencia, puede no ejercer ese derecho, y negarse de esta manera a hacerse parte en juicio, lo que traería consigo, en virtud del derecho a la defensa que asiste a la actora reconvenida, la imposibilidad de reclamar eficazmente sus derechos. Lo anterior fue resuelto a través de la creación de la figura de la confesión ficta, la cual esta prevista en nuestra legislación en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual considera necesaria este Tribunal traer a colación. “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiera promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento a aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente dicho lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”. (Negrillas del Tribunal) Esta figura se refiere a la posibilidad que existe de que la actora reconvenida, estando en contumacia, se niegue a dar contestación a la reconvención, para lo cual el legislador venezolano establece la sanción mencionada en el artículo supra citado. Por lo antes dicho, es que para la realización de la contestación de la reconvención existe una oportunidad preestablecida por la Ley Adjetiva que rija el proceso que se trate, y que de no hacerlo en esa oportunidad, correrá con la suerte del artículo 362 ibídem. Al considerar este Sentenciador, que la parte actora reconvenida quedó debidamente citada en fecha 13 de octubre de 2005 y en esa misma fecha dio contestación extemporánea a la reconvención, tal y como se evidencia de las actuaciones procesales realizadas en el presente expediente. Desde esta declaración comienza a correr el término para dar contestación a la presente reconvención, lo cual no se produjo. Sin embargo, nuestra legislación prevé como requisito para que opere la confesión ficta, además de no dar contestación a la reconvención, es necesario que la pretensión de la demandada reconviniente no sea contraria a derecho y que la actora reconvenida no prueba nada que le favorezca. Con vista a estos requisitos, el Tribunal observa que la actora reconvenida, luego de quedar debidamente citada para dar contestación a la reconvención, no comparecieron a ejercer el mencionado derecho ya que como se puede apreciar de las actas que conforman el presente expediente, que la contestación a la reconvención es extemporánea. Esta ausencia total de defensas también se puede apreciar cuando la accionada se abstuvo de promover prueba alguna que le pudiera favorecer, llenando así el segundo de los requisitos exigidos por la norma antes citada. Respecto del último de los requisitos exigidos, es decir, de que la pretensión no sea contraría a derecho, este Tribunal observa: La presente acción se refiere a una reconvención por cobro de bolívares, la cual es de naturaleza estrictamente civil. La misma se refiere a los daños producidos por pago de una suma mayor a la adeudada por la parte demandada reconviniente. Ahora bien, este Juzgador, considera que en este caso la parte actora reconvenida no ha dado oportuna contestación a la reconvención incoada en su contra y no ha probado nada que le pueda favorecer y siendo que la pretensión deducida no es contraria a derecho, y toda vez que los hechos sucedidos en este proceso guardan perfecta relación de identidad respecto del supuesto de hecho abstractamente consagrado en la norma anteriormente transcrita, necesariamente debe producirse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, resulta imperativo concluir que en esta reconvención ha ocurrido la confesión ficta. Así se declara.- -- VI - Dispositiva En razón de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE ROBERTO CASTILLO, contra la decisión definitiva de primera instancia dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de marzo de 2006. En consecuencia, y con fundamento en los razonamientos precedentes, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DESALOJO fue incoada por los ciudadanos TRINA MARIELA VILLEGAS GONZALEZ Y ALFREDO ROJAS COLMENARES en contra del ciudadano JOSE ROBERTO CASTILLO; y CON LUGAR la reconvención propuesta por el ciudadano JOSE ROBERTO CASTILLO en contra de los ciudadanos TRINA MARIELA VILLEGAS GONZALEZ Y ALFREDO ROJAS COLMENARES, todo con las condenatorias específicas contenidas en la sentencia apelada. Como consecuencia de lo anterior, SE CONFIRMA la sentencia apelada, aunque con distinta motivación. Se condena en costas a la parte apelante. De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada del presente fallo. Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Remítase el expediente a su Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de octubre de dos mil seis (2006).- EL JUEZ, LUIS RODOLFO HERRERA GONZALEZ LA SECRETARIA, MARIA GABRIELA HERNANDEZ RUZ En la misma fecha, siendo las 11:00 a.m., se publicó la anterior decisión.- LA SECRETARIA, MARÍA GABRIELA HERNÁNDEZ RUZ LRHG/VyF. Exp.06-8690.