SENTENCIA DEFINITIVA (FUERA DE LAPSO)
Exp.: 29.147 / CIVIL

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE: EL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.-

PARTE ACTORA: CARMEN HORTENSIA SIERRA de MAYA, MARIO RAMON MAYA SIERRA, ZULLY COROMOTO MAYA SIERRA, JESUS MAYA SIERRA, GUSTAVO MAYA SIERRA, SUSANA MAYA SIERRA, CARMEN LORENA MAYA de ULIVI Y ANDRES MAYA SIERRA, venezolanos, mayores de edad, domiciliada la primera, la tercera, el quinto, la séptima y el octavo en Caracas, el segundo en Maracay y el cuarto y la sexta en Miami, Estado de Florida, Estados Unidos de América, titulares de las cédulas de identidad Nos. 209.767, 3.188.891, 3.189.684, 3.188.893, 3.188.892, 4.088.633, 5.113.241 y 5.218.399, respectivamente.-

APODERADOS: ANTONIO JOSE PUPPIO VEGAS, EZEQUIEL ZAMORA PRESILLA, RODRIGO KRENTZIEN y CARLOS HUMBERTO CISNEROS Y., venezolanos, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 8.730, 9.946, 97.102, 13.237, 75.176 y 16.971, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: OPERADORA 36, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 12/11/2002, bajo el Nº 54, Tomo 718 Qto. Representante: EUSEBE JUAREZ, francés, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad Nº E-82.181.495.-

ABOGADOS: ELIAS PEREZ CASTILLO, MARISOL LUIS LUIS e IVETTE ELENA RIVERO, venezolanos, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 84.889, 84.887 y 70.641.-

MOTIVO: desalojo.

I
Se inicia este proceso mediante libelo de demanda presentado el 19/10/2005 ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial por el apoderado de los codemandantes CARMEN HORTENSIA SIERRA de MAYA, MARIO RAMON MAYA SIERRA, ZULLY COROMOTO MAYA SIERRA, JESUS MAYA SIERRA, GUSTAVO MAYA SIERRA, SUSANA MAYA SIERRA, CARMEN LORENA MAYA de ULIVI y ANDRÉS MAYA SIERRA contentivo de la demanda de DESALOJO que incoaran contra la sociedad mercantil OPERADORA 36, C.A., sobre un inmueble constituido por la casa y el terreno donde se encuentra ubicada, identificada como quinta TANA, parcela Nº 166, situada en la calle Madrid, urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda, Distrito Metropolitano de Caracas.
El 26/10/2005, el apoderado de la parte actora consignó los recaudos mencionados como anexos ante este Tribunal, al cual se le asignó el conocimiento de la causa después de realizar el correspondiente sorteo.
El 09/11/2005, el Tribunal admitió la demanda de resolución de contrato de arrendamiento por el procedimiento breve y ordenó emplazar a la parte demandada para contestar la demanda el segundo (2º) día de despacho siguiente a que constara en autos haberse practicado su citación.
Mediante diligencia de fecha 13/12/2005, el Alguacil dejó constancia de no haber podido citar personalmente a la parte demandada. El Tribunal acordó la citación por carteles el 30/01/2006, que se libró en esa misma fecha, y el 10/02/2006, el apoderado de la parte actora consignó las dos (2) publicaciones.
El 20/03/2006, el apoderado de la parte demandada se dio por citado y consignó documentos donde consta que le fue conferida esa facultad.
El 22/03/2006, el apoderado de la parte demandada procedió a contestar la demanda incoada contra la sociedad mercantil que representa.
El 05/04/2006, el apoderado de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas.
El 26/04/2006, el apoderado de la parte actora presentó escrito.
Establecido el trámite procesal correspondiente y vencido el lapso para dictar sentencia, el fallo no se libró oportunamente; listo éste, se dicta con fundamento en las consideraciones siguientes:
II
En síntesis, los argumentos de las partes son los que se expresan a continuación:
El apoderado de la parte actora alegó que sus representados suscribieron un contrato de arrendamiento con los representantes de la empresa OPERADORA 36, C.A. en fecha 10/03/2003.
Señala que el canon de arrendamiento que se estableció en el contrato era de Bs. 4.000.000,oo mensuales, que depositaría el arrendatario en la cuenta corriente Nº 130039017 de la institución financiera Citibank cuyo titular es el codemandante Andrés Maya Sierra.
Expresa que las partes convinieron en ajustar el canon de arrendamiento cada seis (6) meses, tomando como única referencia el índice de precios al consumidor elaborado por el Banco Central de Venezuela (BCV).
Manifiesta que la duración del contrato era a término fijo de tres (3) meses, con hasta cuatro (4) prórrogas automáticas y consecutivas por igual período de tiempo; por lo que el contrato venció el 10/06/2004.
Señala que después del día fijado para el vencimiento del contrato, la arrendataria siguió ocupando el inmueble, por lo que el contrato se convirtió en uno a tiempo indeterminado.
Arguye que el canon de arrendamiento se incrementó de acuerdo al índice de precios al consumidor elaborado por el Banco Central de Venezuela (BCV), por lo que debe tenerse como canon de arrendamiento las siguientes cantidades:
1º Del 10/03/2003 al 10/09/2003: Bs. 4.000.000,oo
2º Del 10/09/2003 al 10/03/2004: Bs. 4.410.848,06
3º Del 10/03/2004 al 10/09/2004: Bs. 4.942.141,83
4º Del 10/06/2004 al 10/03/2005: Bs. 5.443.001,98
5º Del 10/03/2005 al 10/09/2005: Bs. 5.845.378,67; y
6º Del 10/09/2005 al 10/03/2006: Bs. 6.295.080,67.
Afirma que la arrendataria ha incumplido sus obligaciones legales y contractuales, porque desde el 10/10/2003 hasta el 10/10/2005 pagó sólo Bs. 4.000.000,oo mensuales dejando de pagar el incremento del canon de arrendamiento que se detalló anteriormente, y que no pagó el canon de arrendamiento de agosto de 2004.
El apoderado de la parte actora fundamentó su demanda en los artículos 1.600 del Código Civil y en el literal a) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
Estimó el valor de la demanda en Bs. 68.582.362,59.
Por ello solicitó:
1. El desalojo, la desocupación y entrega del inmueble, libre de bienes y personas.
2. Bs. 34.143.303,91 correspondientes a las diferencias entre los alquileres pagados y los que realmente debía pagar la arrendataria.
3. La indexación de las cantidades que sea condenada a pagar la arrendataria de acuerdo al índice de precios al consumidor (IPC) de Caracas establecido por el Banco Central de Venezuela.
4. El pago de los cánones de arrendamiento que se sigan causando desde el 10/10/2005 hasta el 10/03/2006 a razón de Bs. 6.295.080,67.
Por último pidió el secuestro del inmueble.
Por su parte, el apoderado de la sociedad mercantil demandada opuso una cuestión previa y contestó al fondo la demanda interpuesta contra su representada en los siguientes términos:
En cuanto a la cuestión previa opuso la cosa juzgada prevista en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación con una demanda de cumplimiento de contrato de arrendamiento intentada por Mario Ramón Maya Sierra contra la empresa Operadora 36, C.A. en la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia el 29/03/2005, donde declaró sin lugar la demanda porque la parte actora convino en la falta de cualidad que le opuso la parte demandada.
Agregó que “al convenir [el actor] estaba de acuerdo con las defensas interpuestas por mi mandante... Dicha sentencia ratifica un contrato a tiempo indeterminado”.
En su contestación al fondo negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda interpuesta contra su representada.
En relación con la naturaleza del contrato indicó que éste era a tiempo indeterminado, a cuyo efecto señaló:
“Lo hace indeterminado el hecho cierto de no existir notificación legal expresa de la voluntad por alguna de las partes para la terminación del contrato suscrito, es decir, que la inexistencia de la notificación se entiende como no hecho y que jamás existió la solicitud unilateral de alguna de las partes para rescindir del contrato, en virtud de lo expuesto y conforme a la disposición legal establecida en el Artículo 1.600 del Código Civil Vigente donde se establece el supuesto de la renovación del contrato de arrendamiento y los efectos en cuanto a su duración, que le son aplicables al caso de mi representado, por cuanto nos encontramos en presencia de un contrato a tiempo indeterminado y así quedó establecido en la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”.

Arguye que el 04/11/2003 se practicó una notificación de no prórroga del contrato de arrendamiento a los representantes de la Operadora 36, C.A., que fue mal efectuada porque se hizo cuando estaba en curso la segunda renovación del contrato que venció el 10/12/2003.
Sostuvo que el actor confundió las acciones y no determinó a ciencia cierta si se trataba de un cumplimiento de contrato, desalojo, ajuste de canon de arrendamiento o rescisión de contrato.
Expresa que la demanda fue intentada extemporáneamente por la parte actora, porque la última renovación se venció el 10/06/2004, el contrato pasó a ser a tiempo indeterminado desde la sentencia del 29/03/2005, y ya ha transcurrido prácticamente un (1) año.
Negó que su representada esté incursa en la causal de desalojo por falta de pago, negó que haya dejado de pagar dos (2) mensualidades consecutivas.
Señala que el cálculo realizado de los cánones de arrendamiento de acuerdo al índice de precios al consumidor (IPC) es temerario y que se le debió notificar previamente para que fuera aceptado por su representado.
Expresa que el mes que denuncia la actora como insoluto fue pagado por su representada de forma puntual y sin demora y recibida por la demandante en su cuenta bancaria.
Se opone a que el canon sea incrementado, a los daños y perjuicios demandados y a la indexación.
Manifestó su oposición a la medida de secuestro.
Pidió que la demanda incoada contra la sociedad mercantil que representa sea declarada sin lugar.
Primer punto previo
Cosa Juzgada
En primer lugar debe pronunciarse este Tribunal sobre la cuestión previa opuesta por la parte demandada, contenida en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la cosa juzgada, toda vez que su declaratoria con lugar acarrearía que se deseche la demanda y que se extinga el proceso.
El artículo 1.395 del Código Civil determina los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, cuando señala:
Artículo 1.395.- “La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos. Tales son: 1º Los actos que la Ley declara nulos sin atender más que a su cualidad, como hechos en fraude de sus disposiciones. 2º Los casos en que la Ley declara que la propiedad o la liberación resultan de algunas circunstancias determinadas. 3º La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada. La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior”.

Entonces, de acuerdo con la norma anteriormente transcrita se requiere en el aspecto subjetivo igualdad en cuanto a quiénes son los litigantes y a cuál es el carácter con el que actúan, es decir, que en relación con los sujetos debe haber igualdad física y jurídica. Ahora bien, en cuanto al aspecto objetivo exige que la cosa demandada sea la misma y que la nueva demanda esté fundada en la misma causa (cosa y causa petendi).
La institución de la cosa juzgada ha sido analizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 263 de fecha 03-08-2000, donde expresó:
“La cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.
La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según lo ha establecido este Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.
Al respecto, el maestro Eduardo J. Couture señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal”, tercera edición, pág. 402, lo siguiente
‘Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.
Esa medida se resume en tres posibilidades (...omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.
La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.
También es inmutable o inmodificable. (...omissis....) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.
La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide’.
La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

En el caso bajo análisis si bien se da la identidad de personas y carácter con que actúan no hay similitud en cuanto el objeto y la pretensión, pues aquél era un cumplimiento de contrato por vencimiento del término y aquí se está frente a un desalojo por falta de pago.
Pero además el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial -que conoció de aquel caso- no analizó ni la naturaleza del contrato ni la procedencia de la acción, porque al encontrar que la parte actora convino en la falta de cualidad que le opuso su contraparte, dictó sentencia el 29/05/2005, donde declaró:
“...la parte demandada aduce que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento cuyo cumplimiento se demanda es propiedad de la sucesión del ciudadano Mario Maya González, por lo que todos los integrantes de la sucesión son arrendadores, por lo que se trata de un litis consorcio activo necesario, no teniendo el ciudadano señalado cualidad para demandar.
La parte demandada convino en dicha excepción, siendo impretermitible para este Tribunal concluir que efectivamente la parte actora carece de la cualidad que se atribuye, por lo que la demanda debe ser declarada sin lugar, sin pasar el tribunal a pronunciarse sobre el resto de los alegatos formulados por las partes. Así se declara.
...la parte actora carece de cualidad para sostener el presente juicio y como consecuencia de ello SIN LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentara el ciudadano MARIO RAMÓN MOYA SIERRA, contra la sociedad mercantil OPERADORA 36, C.A.”.

El tribunal que conoció de aquella causa se limitó a aplicar el dispositivo del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe entenderse que esa sentencia produjo el efecto previsto en el artículo 271 eiusdem.
Los artículos 354 y 271 del Código de Procedimiento Civil, prevén:
Artículo 354.- Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.
Artículo 271.- En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran noventa días continuos después de verificada la perención.

En este caso no están presentes los supuestos necesarios para que proceda la cosa juzgada, porque la sentencia cuya eficacia invoca la parte demandada a través de esta institución además del efecto extintivo previsto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil acarrea que la parte actora no pueda volver a proponer la demanda sino después de transcurridos los 90 días a que se refiere el artículo 271 eiusdem; en consecuencia, la alegada cuestión previa debe ser desestimada. Así se decide.
Segundo punto previo
Naturaleza de la relación arrendaticia
El contrato suscrito por las partes y cuya vigencia comenzó el 10/03/2003, tenía una duración de tres (3) meses y sólo previó la posibilidad de cuatro (4) prórrogas por períodos sucesivos iguales, es decir, que el tiempo máximo de duración del contrato era de quince (15) meses; por lo que el mismo venció el 10/06/2004.
Mientras transcurrieron las prórrogas del contrato se realizó una notificación judicial en fecha 04/11/2003, que no fue apta para el desahucio, pues tal como lo afirma la parte demandada, la segunda prórroga vencía el 10/12/2003 y en la cláusula tercera se previó que tal notificación se efectuaría por lo menos con 60 días de anticipación al vencimiento del plazo estipulado en el contrato o de cualquiera de sus prórrogas, por lo que la relación arrendaticia continuó hasta que expiró el término fijo previsto en el contrato y sus cuatro (4) prórrogas el 10/06/2004.
En este caso la naturaleza a tiempo determinado del contrato se evidencia de que el arrendador entregó al arrendatario el inmueble para que el arrendatario lo use durante lapsos de tiempo definidos de tres (3) meses cada uno sin que en total esa relación arrendaticia se extendiera más de quince (15) meses; por lo que a partir del 10/06/2004, de encontrarse el demandado solvente en el pago de los cánones de arrendamiento, devendría beneficiario de la prórroga legal a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que establece:
Artículo 38.- En los contratos de arrendamiento que tengan por objeto alguno de los inmuebles indicados en el artículo 1º de este Decreto-Ley, celebrados a tiempo determinado, llegado el día del vencimiento del plazo estipulado, éste se prorrogará obligatoriamente para el arrendador y potestativamente para el arrendatario, de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Cuando la relación arrendaticia haya tenido una duración hasta de un (1) año o menos, se prorrogará por un lapso máximo de seis (6) meses.
b) Cuando la relación arrendaticia haya tenido una duración mayor de un (1) año y menor de cinco (5) años, se prorrogará por un lapso máximo de un (1) año.
c) Cuando la relación arrendaticia haya tenido una duración de cinco (5) años o más, pero menor de diez (10) años, se prorrogará por un lapso máximo de dos (2) años.
d) Cuando la relación arrendaticia haya tenido una duración de diez (10) años o más se prorrogará, por un lapso máximo de tres (3) años.
Durante el lapso de la prórroga legal, la relación arrendaticia se considerará a tiempo determinado, y permanecerán vigentes las mismas condiciones y estipulaciones convenidas por las partes en el contrato original, salvo las variaciones del canon de arrendamiento que sean consecuencia de un procedimiento de regulación, o de un convenio entre las partes, si el inmueble estuviere exento de regulación.

Al mediar entre las partes una relación arrendaticia que duró quince (15) meses, el arrendatario tendría derecho a una prórroga legal de un (1) año de duración, en caso de estar solvente en el pago de los cánones de arrendamiento, por lo que la mencionada prórroga comenzaría a partir del 10/06/2004 y culminaría el 10/06/2005.
Ahora bien, esta demanda de desalojo fue incoada por el arrendador el 19/10/2005, cuando ya había transcurrido más de un (1) año después del vencimiento del término previsto en el contrato y cuatro (4) meses de la posible prórroga legal, además el arrendador reconoce que durante ese tiempo aceptó del arrendatario el pago de Bs. 4.000.000,oo como canon de arrendamiento mensual; por lo que, independientemente que haya habido o no derecho a la prórroga legal, lo que se establecerá en un punto posterior de la sentencia, en este caso operó la tácita reconducción prevista en el artículo 1.600 del Código Civil, porque estamos ante un contrato a término fijo que expiró, donde el arrendatario quedó y se le dejó en posesión del bien, así que debe entenderse que la relación arrendaticia que vincula a las partes está sujeta a los términos y condiciones estipulados en el contrato, salvo en lo relativo a su duración, que pasó a ser indeterminada. Así se decide.
Tercer punto previo
Naturaleza de la acción incoada
El demandado señaló que la acción incoada en su contra no era la correcta aunque reconoció que la relación arrendaticia que los vinculaba era a tiempo indeterminado, por lo que ante este contrato de arrendamiento que se convirtió en uno sin determinación de tiempo sólo puede solicitarse la terminación de la relación arrendaticia en caso de haberse configurado alguna de las causales comprendidas en el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en consecuencia, el actor calificó adecuadamente la acción incoada contra el demandado. Así se decide.
Cuarto punto previo
Extemporaneidad de la acción incoada
Como consecuencia del pronunciamiento del tribunal en el segundo punto previo de la sentencia, por haber intentado la parte actora la acción de desalojo una vez que operó la tácita reconducción o renovación del contrato de arrendamiento cuando éste se había convertido en un contrato a tiempo indeterminado, deviene oportuno su ejercicio. Así se decide.
Conforme al principio de la carga de la prueba, establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.354 del Código Civil, el cual pone en cabeza de los litigantes la carga de acreditar la verdad de los hechos enunciados por ellos, y le permite al Juez, ante la carencia de pruebas, decidir quién deberá soportar las consecuencias de la omisión probatoria. Así, se valorarán las pruebas que constan en el expediente, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
1) En los folios 16 al 21, original del contrato de arrendamiento y opción de compraventa celebrado entre CARMEN HORTENSIA SIERRA de MAYA, MARIO RAMON MAYA SIERRA, ZULLY COROMOTO MAYA SIERRA, JESUS MAYA SIERRA, GUSTAVO MAYA SIERRA, SUSANA MAYA SIERRA, CARMEN LORENA MAYA de ULIVI y ANDRES MAYA SIERRA (arrendador) y OPERADORA 36, C.A. (arrendataria) sobre un inmueble constituido por una casa y un terreno ubicado en la calle Madrid, parcela No. 166, quinta Tana, urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda el 10/03/2003, bajo el Nº 42, Tomo 12; en el cual convinieron:
“SEGUNDA: CANON: LA ARRENDATARIA pagará mensualmente como canon de arrendamiento la cantidad de... (Bs. 4.000.000,oo). El referido pago deberá hacerse dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes, mediante depósito bancario, realizado a favor de ANDRES MAYA SIERRA en la Cuenta Corriente identificada con el Nº 130039017 del CITY BANK. Como prueba del cumplimiento de esta obligación bastará la sola copia simple del voucher debidamente validado mediante firma y sellado por parte del cajero de la referida institución financiera... LAS PARTES convienen igualmente que el canon de arrendamiento será ajustado cada seis (6) meses, tomando como única referencia el índice de Precios al Consumidor elaborado por el Banco Central de Venezuela (BCV).
TERCERA: DURACIÓN: El presente contrato tendrá un lapso de duración de TRES (3) MESES, prorrogable por períodos sucesivos iguales, hasta por CUATRO (4) RENOVACIONES, siempre y cuando alguna de las partes no manifestare a la otra, por escrito, con al menos sesenta (60) días de anticipación a la finalización del plazo fijo o de cualquiera de sus prórrogas, su deseo de no prorrogarlo. El presente contrato entrará en vigencia en la fecha de autenticación del presente documento”.

2) Folio 22, hoja impresa que muestra el índice general de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas.
3) Folio 23, cheque Nº 45112637 del Banco Mercantil de la cuenta Nº 01050661181661024106 de Dady’s Latino, C.A. a nombre de Andrés Maya por Bs. 4.000.000,oo de fecha 02/08/2004.
4) Folios 16 al 158 del Cuaderno de Medidas: estados de cuenta bancaria Nº 1300399017 de la institución financiera Citibank cuyo titular es Andrés Maya Sierra; entre los cuales se encuentra el correspondiente a agosto de 2004, donde consta que se efectuaron dos (2) depósitos por Bs. 4.000.000,oo, el primero devuelto y el segundo se hizo efectivo.
5) Folios 159 al 190 del Cuaderno de Medidas: original de recibos emitidos por Andrés Maya Sierra a favor de Operadora 36, C.A. correspondientes a los cánones de arrendamiento desde el 01/03/2003 hasta el 01/01/2006.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
A) Folios 46 al 72, copia a efectos videndi del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil OPERADORA 36, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 12/11/2002, bajo el Nº 54, Tomo 718 Qto; así como asambleas, entre las cuales está la celebrada el 24/01/2005, registrada el 28/01/2005, bajo el Nº 48, Tomo 1033 A, donde consta la venta de la totalidad de las acciones a EUSEBE JUAREZ, su actual presidente.
B) Folios 93 al 99, copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 29/03/2005, donde declaró:
“...la parte actora carece de cualidad para sostener el presente juicio y como consecuencia de ello SIN LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentara el ciudadano MARIO RAMON MOYA SIERRA contra la sociedad mercantil OPERADORA 36, C.A.”.

C) Folios 109 al 129, copia fotostática simple del cuaderno contentivo de la incidencia de estimación e intimación de honorarios profesionales surgida con ocasión del juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento que incoara MARIO RAMON MOYA SIERRA contra la sociedad mercantil OPERADORA 36, C.A.
D) Folios 130 al 167, copia a efectos videndi de los originales de los depósitos y recibos de depósito efectuados en la cuenta bancaria Nº 1300399017 de la institución financiera Citibank cuyo titular es Andrés Maya Sierra; entre los cuales se encuentra el depósito realizado el 05/08/2004 mediante cheque Nº 88112647.
El documento auténtico consignado por la actora y reseñado 1), no fue tachado por la contraparte en la oportunidad procesal pertinente, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.357 del Código Civil hace plena prueba.
Los documentos públicos consignados por la parte demandada e identificados con las letras A) y B), por cuanto no fueron impugnados ni tachados por la contraparte en la oportunidad procesal pertinente, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil hacen plena prueba.
Los estados de cuenta consignados por la parte actora referidos con el número 4) y los depósitos bancarios que presentó la parte demandada identificados con la letra D), se les otorga valor probatorio.
En cuanto a los instrumentos privados aportados por la parte actora y referidos con el número 5), no fueron suscritos por el obligado conforme lo dispone el artículo 1.368 del Código Civil, por lo que se desechan del proceso.
Los instrumentos que presentó la parte actora referidos con los números 2) y 3), así como el consignado por la parte demandada que se identificó con la letra C), se desechan del proceso porque nada aportan para resolver la cuestión controvertida en este juicio.
Antes se estableció que el contrato de arrendamiento se convirtió en uno sin determinación de tiempo y que sólo podía solicitarse la terminación de la relación arrendaticia en caso de haberse configurado alguna de las causales comprendidas en el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, pasa ahora este juzgador a pronunciarse sobre la procedencia o no de la causal invocada por el actor contenida en el literal a) del mencionado artículo.
Artículo 34.- “Sólo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamente en cualesquiera de las siguientes causales:
a) Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas”.

La parte actora reconoce que la sociedad mercantil demandada pagó los cánones de arrendamiento desde el 10/03/2003 a razón de Bs. 4.000.000,oo mensuales, pero alegó que ese monto debió incrementarse cada seis (6) meses de acuerdo al índice inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela, por lo que a partir del 10/09/2003 su arrendataria incumplió lo dispuesto en la cláusula segunda del contrato; en consecuencia, demandó el desalojo del inmueble arrendado por falta de pago de las cuotas de arrendamiento transcurridas a partir de septiembre de 2003 hasta octubre de 2005, ambos meses inclusive.
En este caso adquiere particular relevancia el contenido del artículo 1.354 del Código Civil:
Artículo 1.354: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

La parte actora demostró la obligación demandada presentando el contrato de arrendamiento donde constan las obligaciones recíprocas que asumieron las partes, documento éste que merece plena fe probatoria, por ello a criterio de este sentenciador logró demostrar la existencia de la obligación demandada. En este sentido la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que para probar la obligación derivada de un contrato basta con presentar el instrumento donde consta su celebración, porque de él se derivan todos los efectos legales, previstos o no por las partes.
También ha sido pacifica la jurisprudencia en reconocer que a la parte actora no le corresponde demostrar el no pago o el incumplimiento, porque ello implicaría la aportación de una prueba negativa, lo cual es contrario a derecho, y que, en consecuencia, es el demandado quien debe probar que pagó o que cumplió con sus obligaciones contractuales.
Es por ello que previendo la posibilidad del incumplimiento de una de las partes, el artículo 1.167 del Código Civil contempla la condición resolutoria que puede ser invocada por aquella parte que ha cumplido su obligación y se enfrenta al incumplimiento de la otra, para así liberarse del mismo.
Artículo 1.167.- “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.

La obligación del arrendatario de pagar el precio del arrendamiento conforme se obligó debe responder a la cantidad a pagar, el tiempo o momento en que debe pagar y el lugar en donde debe ocurrir ese pago.
En este caso se demandó el desalojo del inmueble porque el arrendatario no ajustó el pago de los cánones de arrendamiento al índice inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela y quedó demostrado que aceptó el referido incremento en la cláusula segunda del contrato de arrendamiento.
Es de particular relevancia en este caso analizar la causal de falta de pago prevista en el literal a) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios a la luz de los principios previstos en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios para proteger al arrendatario, que son de orden público en todo aquello que lo favorezcan.
El contrato de arrendamiento es definido por el artículo 1.579 del Código Civil, en los siguientes términos:
Artículo 1.579.- “El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar a aquélla...”.

El único requisito que establece la norma en cuanto al precio es que éste sea “determinado”, es decir, debe ser cierto, definido, preciso, que no haya duda en cuanto a la contraprestación que debe pagar el arrendatario por el goce de la cosa recibida en arrendamiento; pero nada obsta para que ese precio no determinado sea “determinable”, porque las partes en el contrato han establecido el modo o la forma de fijar el precio según los hechos o circunstancias que conduzcan a tal fijación o determinación en relación a su cuantum y oportunidad.
La cláusula contractual que invoca la parte actora para producir la quiebra del contrato de arrendamiento reproduce en términos similares –aunque no exactos- lo estatuido por el artículo 14 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en el sentido de prever la actualización periódica del canon de arrendamiento para enervar los efectos que produciría la inflación en ese precio que debe pagar el arrendatario por el goce del inmueble arrendado y así mantener el equilibrio en cuanto a las contraprestaciones recíprocas que han aceptado las partes en este tipo de contratos.
En el contrato las partes fijaron un canon determinado de Bs. 4.000.000,oo y cómo se determinaría el incremento de ese canon cada seis (6) meses de acuerdo con el índice de precios al consumidor elaborado por el Banco Central de Venezuela (BCV).
En este caso se fijó el canon de arrendamiento inicial en Bs. 4.000.000,oo y se precisó la forma y oportunidad en que se incrementaría ese monto; y la parte actora reconoce que recibió como pago del canon de arrendamiento Bs. 4.000.000,oo mensuales desde el 10/09/2003 hasta el 10/10/2005, que fueron los meses que demandó como causantes del desalojo del inmueble.
Considera este juzgador que si bien la actora tiene derecho a que su arrendatario le pague el incremento del canon de arrendamiento y a que el canon se adecue a la cantidad que resulte de sumarle al monto original de Bs. 4.000.000,oo esos incrementos calculados según lo pactado en la cláusula segunda del contrato, no puede obviarse que la parte actora ha recibido mensualmente Bs. 4.000.000,oo como pago del canon de arrendamiento y esta circunstancia sumada a la referida a que el precio del arriendo en el caso concreto no está determinado, obsta a su pretensión de dar por terminada la relación arrendaticia que la vincula con su arrendataria la sociedad mercantil OPERADORA 36, C.A. por la falta de pago de dos (2) mensualidades consecutivas, por cuanto las partes no determinaron en cada oportunidad cuál sería el monto del canon de arrendamiento que de no haber sido pagado por el arrendatario habría legitimado al arrendador a solicitar el desalojo por el incumplimiento de aquél en el pago del precio del arriendo.
Importa la determinación informada del canon porque sin ésta no podría considerarse al arrendatario en estado de insolvencia al serle desconocido el monto que mediante el pago oportuno produciría su liberación, circunstancia que se puede observar en los casos en los que se pide por vía administrativa el aumento de un canon de arrendamiento, donde la resolución administrativa que lo acuerda no produce efectos mientras no haya sido notificada al obligado a pagar el aumento.
Mutatis mutandis, si en el caso de estos autos no está determinado y tampoco informado del aumento del canon al arrendatario, mal puede considerársele en estado de insolvencia si no ha cancelado las diferencias que para él le son desconocidas, ya que en ningún momento le fue notificado o exigido el pago de ese incremento y la parte demandada expresamente manifestó su inconformidad con el cálculo que unilateralmente realizó la actora en el libelo de su demanda. Por ende, la pretensión de desalojo con fundamento en la insolvencia del arrendatario deviene impróspera y así se establecerá en el dispositivo de esta decisión. Así se decide.
Sobre el pedimento de la parte actora para que la demandada sea condenada a pagar los cánones de arrendamiento que se sigan venciendo desde el 10/10/2005 hasta el 10/03/2006 y después de vencido ese plazo; el mismo resulta procedente por lo que la sociedad mercantil OPERADORA 36, C.A. será condenada a pagar los cánones de arrendamiento a partir del 10/10/2005 y hasta la entrega definitiva del inmueble, pero como no existe acuerdo entre las partes sobre el monto del canon, el mismo será calculado mediante experticia complementaria al fallo que a tal efecto se ordena hacer. Así se decide.
En cuanto a su pedimento de que se indexe el monto de los incrementos de los cánones de arrendamiento, tal pedimento resulta improcedente, por cuanto la indexación pretende reparar el perjuicio causado por la morosidad del deudor en pagar su obligación, sin embargo, en materia de arrendamientos los perjuicios que sufre el arrendador son aquellos cánones que con el transcurso del tiempo se han venido causando y no otros, de suerte que la indexación de ser acordada significaría una doble indemnización, cuestión que la hace improcedente. Así se decide.
Por ello a criterio de este sentenciador debe prosperar parcialmente la demanda de la actora en cuanto a su pretensión de pago de los cánones de arrendamiento, habida cuenta que será declarada sin lugar su pretensión de obtener el desalojo del inmueble arrendado y que se le entregue el mismo libre de bienes y personas así como la solicitud de indexación, aunque prospere su pretensión para obtener el pago de los incrementos del canon de arrendamiento durante los siguientes períodos: 1) del 10/09/2003 al 10/03/2004, 2) del 10/03/2004 al 10/09/2004, 3) del 10/09/2004 al 10/03/2005, 4) del 10/03/2005 al 10/09/2005, y 5) del 10/09/2005 al 10/10/2005, así como la del pago de los cánones de arrendamiento que se sigan causando desde el 10/10/2005 al 10/03/2006, que serán determinados en experticia complementaria al fallo por cuanto no existe acuerdo entre las partes en cuanto al monto de los mismos. Los incrementos y el canon de arrendamientos serán calculados conforme a los índices de precios al consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas mediante experticia complementaria al fallo que se ordenará realizar en el dispositivo de esta decisión, por un solo experto de acuerdo a lo previsto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, dado que su cálculo no presenta complejidad alguna y la información del mencionado índice de precios es de fácil acceso por el hecho conocido de la existencia de la página web del Banco Central de Venezuela. Así se decide.
III
En mérito de todo cuanto antecede este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ha decidido:
PRIMERO: declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por CARMEN HORTENSIA SIERRA de MAYA, MARIO RAMON MAYA SIERRA, ZULLY COROMOTO MAYA SIERRA, JESUS MAYA SIERRA, GUSTAVO MAYA SIERRA, SUSANA MAYA SIERRA, CARMEN LORENA MAYA de ULIVI y ANDRÉS MAYA SIERRA contra la sociedad mercantil OPERADORA 36, C.A., ambas partes ampliamente identificadas en el encabezamiento de esta decisión;
SEGUNDO: declarar sin lugar la pretensión de desalojo y la consecuente entrega libre de bienes y personas del inmueble constituido por la casa y el terreno donde se encuentra ubicada, identificada como quinta TANA, parcela Nº 166, situada en la calle Madrid, urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda, Distrito Metropolitano de Caracas.
TERCERO: declarar con lugar la pretensión de pago del incremento de los cánones de arrendamiento, por lo que se condena a la sociedad mercantil OPERADORA 36, C.A. a pagar el incremento del canon durante los siguientes períodos: 1) del 10/09/2003 al 10/03/2004, 2) del 10/03/2004 al 10/09/2004, 3) del 10/09/2004 al 10/03/2005, 4) del 10/03/2005 al 10/09/2005, y 5) del 10/09/2005 al 10/10/2005, en la cantidad que sea determinada en la experticia complementaria del fallo.
CUARTO: con lugar el pago de los cánones de arrendamiento, por lo que se condena a la sociedad mercantil OPERADORA 36, C.A. a pagar los cánones de arrendamiento que se sigan causando desde el 10/10/2005 al 10/03/2006, en la cantidad que sea determinada en la experticia complementaria al fallo.
QUINTO: Se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, para calcular los incrementos y los cánones de arrendamiento estipulados en los puntos tercero y cuarto de este dispositivo, conforme a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas emanados del Banco Central de Venezuela y lo cual se manda liquidar, de acuerdo a lo previsto en los artículos 249 y 455 por un solo experto, a quien se le señalan como puntos de base los siguientes: a) debe acoger los índices de precios antes mencionados librados por el Banco Central de Venezuela; b) hacerla por períodos de seis (6) meses, los primeros comprendidos: 1) del 10/09/2003 al 10/03/2004, 2) del 10/03/2004 al 10/09/2004, 3) del 10/09/2004 al 10/03/2005, 4) del 10/03/2005 al 10/09/2005, y 5) del 10/09/2005 al 10/03/2006.
SEXTO: sin costas, por no haber resultado totalmente vencida la parte demandada.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los SEIS (06) días del mes de OCTUBRE de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ,


GERVIS A. TORREALBA.
LA SECRETARIA,


JANETHE VEZGA C.